El paulatino engullimiento del Derecho Penitenciario por el Derecho Penal (2ª parte)

EL PAULATINO ENGULLIMIENTO DEL DERECHO PENITENCIARIO POR EL DERECHO PENAL. (2ª Parte)

El retroceso

Esa línea progresista que venía marcando la legislación española se va viendo mermada, de una forma suave en una primera etapa, pero después claramente retrocediendo, tanto el Poder legislador como el Judicial van reaccionado a los avances que se vislumbraban al inicio. Esto lo vamos apreciando en sentencias del Tribunal Constitucional, de órganos judiciales y con la aprobación de leyes de modificación del Código Penal, alguna de las cuales haremos referencia. Apenas iniciada cierta autonomía del derecho penitenciario con la aprobación de la LOGP se empieza a entrever el retroceso. ¿Sé había avanzado demasiado y había que reajustar? En esta andadura no ayudó nada la situación específica de nuestro país inmerso en la lucha antiterrorista contra ETA. Se aprobaron leyes especiales y específicas para combatir el terrorismo, modificándose normas penales, procedimentales e incluso orgánicas. De esta pugna no se libró la legislación penitenciara, que también se utilizó como una herramienta más en dicha batalla. En mucho tiempo se identificó la “política penitenciaria” como parte de la política antiterrorista contra ETA, olvidándose de que la política penitenciaria afectaba a una gran mayoría de recluso que nada tenían que ver con el terrorismo. Se modifico el Articulo 56 LOGP con un farragoso texto con la intencionalidad de que los etarras si querían cursar estudios superiores lo hicieran a través de la UNED1 y se creó el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria2. Las nuevas realidades requieren que los códigos penales vayan adaptándose a la misma, penalizando determinadas conductas y descriminalizando otras, aumentando o disminuyendo las penas. Surgen nuevos bienes jurídicos que proteger, seguridad vial, medio ambiente, animales, seguridad informática o surge una nueva política criminal de protección a la mujer frente a delitos machistas o a las minorías frente a delitos de odio, todo ello conlleva ineludiblemente a modificaciones del código penal en su parte especial. Otro tema son los cambios importantes que se han plasmado en la parte general de este Código, estas son de mayor calado y bajo mi punto de vista van paulatinamente engullendo al derecho penitenciario y sus principios. Este retroceso lo podemos ir viendo también en el ámbito jurisprudencial del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. Ya en 1989 el Tribunal Constitucional3 considera que el penado no tiene un derecho subjetivo a un trabajo remunerado, sino que la aplicación “es un derecho de aplicación progresiva, cuya efectividad se encuentra condicionada a los medios de que disponga la Administración en cada momento, no pudiendo pretenderse, conforme a su naturaleza, su total exigencia de forma inmediata”. Entendemos que, si es un derecho de aplicación progresiva más de treinta y cinco años después de esa sentencia ya se debería haber materializado, pero en materia de empleabilidad de la población reclusa se ha avanzado muy poco. En múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha entrado en la valoración del artículo 25.2 de la Constitución. Hay un primer auto del Tribunal Constitucional denegando un recurso de amparo (Auto 486/1985 de 10 de julio) donde establece que la reinserción social es una orientación al legislador no un derecho subjetivo. La sentencia STC 160/2012 de 20 septiembre es más elocuente:

“La reinserción social es una de esas finalidades, a la que, según mandato constitucional (art. 25.2 CE), deben estar orientadas las penas y medidas privativas de libertad, pero no es el único cometido con que las penas operan en aras a satisfacer el fin de protección de bienes jurídicos, ni debe ser esa, como hemos venido reiterando, la interpretación que haya de hacerse del precepto constitucional... la finalidad de prevención general, tanto en su vertiente de disuasión de potenciales delincuentes mediante la amenaza de pena, como de reafirmación de la confianza de los ciudadanos en el respeto de las normas penales, constituye igualmente un mecanismo irrenunciable para el cometido de protección de bienes jurídicos.” Lo cierto es que en ningún texto legal o norma positiva se establece cuáles son las finalidades de la pena, salvo la ya mencionada reinserción social recogía en eltexto constitucional. En una sentencia anterior (STC 19/1988, de 16 de febrero, se señalaba “el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la administración por él creada, según se desprende de una interpretación lógica y sistemática de la regla”. 63

En esa indicación del Tribunal Constitucional ampara esa autonomía del derecho penitenciario que debe basarse en el principio constitucional de reinserción y no tiene que estar ligado a los principios doctrinales que puedan regir en el Código Penal cuando se impone una pena.

“El Tribunal Constitucional se ha posicionado uniforme en cuanto a negar que la resocialización sea el fin primordial de las penas privativas de libertad, así como también ha negado que supongan ser un derecho fundamental, pese a la existencia de indicios evidentes de contradicción por este órgano judicial. El Tribunal Supremo, por su parte, en distintas manifestaciones, … en ocasiones se pronunció en una línea contraria a la del más alto intérprete en materia constitucional.” Así lo considera en un amplio articulo Daniel Fernández Bermejo4. Hay tres momentos claves en las últimas décadas donde el legislador modificando el Código Penal sin apenas tocar la LOGP, trastoca profundamente esta ley y sus principios. Estas contrarreformas se deben por un lado a lo que se ha denominado “derecho penal del enemigo”5 enmarcada dentro de la política antiterrorista y por otro lado al denominado “populismo punitivo” o legislación a golpe de titulares de prensa. No vamos a entrar en este artículo en evaluar la eficacia o ineficacia de dichas medidas penales más allá de poder ganar algún puñado de votos con medidas populistas. Muestra de este retroceso neoconservador enmarcado en la línea del derecho penal del enemigo son la aprobación de leyes especiales antiterrorista, el establecimiento de periodo de seguridad en las penas graves, la reinstauración de la cadena perpetua, la jurisprudencia como la doctrina Parot, la elaboración de ficheros específicos (Fichero de Internos Especial Seguimiento) etc. En ese tiempo se denominaba política penitenciaria a la utilización de las normas penitenciarias formando parte de la política antiterrorista, obviando que la política penitenciaria va más allá de ese marco prefijado. En los argumentos de la conocida sentencia del Tribunal Supremo 197/2006 sobre el caso Parot, este alto Tribunal en su fundamentación decía “la reinserción social no es una finalidad absoluta de las penas privativas de libertad establecida constitucionalmente… se trata de una orientación armonizable con otras finalidades de la pena y con la exigencia de justicia establecida en el art 1.CE. de aquí se deriva que no cabe renunciar sin más a la prevención general, dentro de limites compatibles con el principio de proporcionalidad, ni tampoco a la prevención especial frente al propio sujeto que exterioriza una comprobada tendencia al delito”6. El primer ataque frontal contra el derecho penitenciario plasmado en la LOGP, fue la Ley Orgánica 7/2003 de 30 de junio mal denominada de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas7. Digo lo de mal denominada porque da a entender como si anteriormente no se cumplieran integra y efectivamente las penas. Dicha Ley es la primera que de forma directa ataca los principios del derecho penitenciario español. Su objetivo indicado en la exposición de motivos es “el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad”. Con la mera aprobación de leyes penales no se reduce la criminalidad, en muchos casos el efecto es el contrario, cuando por ejemplo se penalizan conductas que antes no eran ilícitos penales. Para combatir la criminalidad hay otros resortes más eficaces, pero esto no es objeto de este artículo. Es casi un insulto a las actuaciones anteriores la propia denominación de la ley, dando a entender que antes no se cumplían de forma efectiva e integra la pena. Las penas siempre se cumplen de forma íntegra y efectiva salvo que previamente haya algún indulto o se suspendan según la normativa vigente. Eso siempre ha sido así y así continua. Se olvida que precisamente con el nuevo Código Penal se suprimía la redención de penas por el trabajo, creado por el bando franquista durante la guerra civil y plasmado en los códigos penales franquistas (1944, 1973), el último vigente hasta la entrada en vigor del actual en 1986. Esto fue un resorte para controlar la población penitenciaria, reduciendo el cumplimiento de la pena de forma casi automática, pero esa institución fue derogada en el primer código Penal de la Democracia y por lo tanto desde 1996 las penas si se cumplen integra y efectivamente. Recordar que en el artículo 100 del derogado Código Penal establecía la reducción automática de las penas a través de la redención de penas ordinarias en un tercio y por la extraordinaria hasta la mitad de la pena impuesta. La LO 7/23 ley pone cortapisas al principio de individualización científica, que se basa en el estudio científico de la persona desde una perspectiva multifactorial que es el fundamento del tratamiento penitenciario y cuyo objetivo es la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados, como así establece el vigente articulo 59.1 LOGP. Así mismo aunque se modifica el artículo 72 LOGP añadiendo dos nuevos apartados, que ahora veremos, no modifica los párrafos anteriores donde se establecen los principios del sistema penitenciario, es decir, se sustituye el sistema progresivo por el de individualización científica, consistente en que directamente puede estar en un grado superior sin tener que ir pasando progresivamente de uno a otro y con la afirmación tajante del apartado cuarto del mencionado artículo “En ningún caso se mantendrá a un interno en grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión”. Es una norma imperativa. Pues bien, aun dejando esos principios en vigor, seañade un abigarrado apartado quinto ligando el pago de responsabilidad civil al tercer grado, es decir, que lo que los Tribunales deben asumir, embargando porejemplo bienes patrimoniales, ingresos pecuniarios loderiva a la Administración penitenciaria para que señalemos al penado y le obliguemos coactivamente al pago de esa deuda civil ligándolo a un grado penitenciario, es decir “si no pagas no accedes al régimen abierto”. Se vuelve indirectamente a la prisión por deuda, pues el 64 que no tenga resortes económicos no se avenga a dicho pago no podrá acceder a régimen abierto8. La aplicación de esta norma no ha impedido que personajes famosos y con una evidente solvencia económica, camuflada en sociedades interpuestas, se declaren insolventes, al no tener bienes a su nombre y eludan el paso de esas responsabilidades civiles. Considero que quien tiene la obligación de que efectivamente cumplan con esas obligaciones civiles deben ser los tribunales y no ligar dicha obligación al tratamiento penitenciario. El nuevo párrafo sexto del articulo 76 LOGP está en correspondencia con las leyes excepcionales antiterrorista que marca el derecho penal del enemigo. Por cierto, el legislador ha utilizado el mismo texto al establecer los requisitos reforzados tanto para el acceso al tercer grado de los terroristas (Art. 72.6 LOGP) como para el acceso a la libertad condicional de este colectivo (Art. 90.1 in fine Código Penal), algo a todas luces redundantes pues si para acceder a la libertad condicional se exige estar en tercer grado, no es necesario volver reproducir los mismos requisitos, pues ya los debería tener cuando se le clasificó en tercer grado. La guinda de esta contrareforma es la introducción en nuestro ordenamiento penitenciario ex Novo del denominado periodo de seguridad. Así lo regulo el articulo 36.1 Código Penal “Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta”. Impone claramente una restricción al principio de individualización científica y pone manifiestamente obstáculos a lo regulado en los distritos apartado del articulo 72 LOGP, pero que el legislador no los modifica. Ya apreciamos este un primer claro ejemplo de ir engullendo la ley penitenciaria a través del código penal.

En la ciencia penitenciaria sabemos que el largo internamiento en prisión conlleva enormes perjuicios a la persona, pudiendo llegar a considerar que las penas por encima de los 20 años son degradantes. El largo internamiento no solo crea secuelas físicas y psíquicas muchas de ellas irreparables, sino que además desocializa de tal forma al individuo que su resocialización es prácticamente imposible y la estancia en prisión puede resultar inhumana y degradante para el reo.9 Esta Ley incrementa el máximo de cumplimiento efectivo hasta los 40 años, resultando en la práctica uno de los códigos penales más duros de nuestro entorno. Las penas privativas de libertad en sí mismas ya tienen contenido inhumano o degradante, como consecuencia de los efectos de la condena y la pérdida de libertad, por muy cómodo que sea el tratamiento en prisión. Y esta situación se agravará, y será más inhumana o degradante, cuando la estancia en las mismas sea cada vez más prolongada y no digamos cuando esta es indeterminada o indefinida. Es obvio, pues, que privar de libertad a una persona no puede considerarse como un acto humanitario, entiendo que la sociedad tiene que protegerse ante los delincuentes, pero tenemos que tener en cuenta aparte del principio de reinserción, el principio de humanidad. El largo internamiento se traduce en la pisionización del recluso, a lo largo de su estancia en prisión va asumiendo diversos papeles y se va adaptando a las circunstancias y situaciones que le rodean terminando cada vez más en un aumento del grado de dependencia institucional de los sujetos encarcelados. Por el amplio control conductual a que se ven sometidos y al adoptar consecuentemente unas actitudes acomodaticias, dado que la institución le facilita todos los bienes materiales para poder sobrevivir sin preocupación alguna al respecto, el interno se va degradando. La mayoría de las decisiones que afectan a su vida diaria le son impuestas, escapando a su propio control por lo que si esto perdura durante años quedaran incapacitados para poder vivir en libertad de forma autónoma y poder afrontar las necesidades básicas de su subsistencia por sí mismo.

La desconfianza sobre la administración penitenciaria que podía estar justificada al inicio de la democracia y por ello la creación del Juez de Vigilancia Penitenciaria, se ha extendido también al propio Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, un ejemplo de ello es la modificación la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica del Poder judicial. En la misma se establece que el recurso del Ministerio Fiscal contra acuerdos administrativos de concesión de tercer grado o autos de jueces de vigilancia otorgando la libertad condicional tiene efectos suspensivos hasta que la Audiencia Provincial o Nacional se pronuncien (dicho sea de paso, el texto incurre en un error porque el órgano judicial que puede resolver puede ser un órgano unipersonal, según lo establece los apartados anteriores de dicha disposición modificada por Ley 7/2003). El segundo momento grave de ataque a la LOGP se produce por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Aunque de menor calado que la anterior. Vuelve a modificar el artículo 36 Código Penal10, para endurecerlo en caso de determinados delitos. Se introduce en el derecho penal español una medida de seguridad postpenitenciaria, es decir, después de cumplir la pena, instaurando la denominada libertad vigilada. Es algo novedoso pues se aplica a personas que han cumplido ya la pena, es decir que son imputables, pero que lo han sido por determinados delitos que se califican muy graves. El legislativo no se fía de la administración penitenciaria y establece que tras el cumplimiento de la pena impues-ta se sigua vigilando al sujeto. Quince años después de la entrada en vigor continúan las incógnitas sobre la ejecución de esta medida al no estar claramente regu-lada en la norma. Esto es otro claro ejemplo de la faltade una ley de ejecución de penas en nuestro país. En la actualidad están las normas de ejecución dispersas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Penitenciaria y la Ley Poder Judicial, amén de algunas leyes especiales e incluso en Reales Decretos. 65

El tercer momento del engullimiento lo encontramos con la entrada en vigor de la LO 15/2003 de 25 noviembre que modifica la duración mínima de privación de libertad, justificándolo en la exposición de motivos: “La duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses, con el fin de que la pena de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada respecto de los delitos de escasa importancia”. Desde el prisma de la ciencia penitenciaria son nefasta las penas de corta duración, pues no hay tiempo material para intervenir por lo cual contradicen la orientación reinsertadoras de dichas penas y por lo tanto solo persiguen un efecto retributivo, aunque lo quieran revertir con una pátina de prevención general. Se olvidan de las secuelas personales y la influencia negativa, efecto contaminación, que significa para personas que no han estado en la cárcel el cumplimiento de penas de tan corta duración. En esta modificación de calado vuelve a ignorarse el derecho penitenciario. Ya en 1890 Frank von Liszt lo señalaba “La pena corta privativa en su forma actual es inútil, incluso dañosa, no intimida ni mejora, si no que corrompe”. El cuarto y para mí el más grave revés a la autonomía del derecho penitenciario se profirió con la aprobación de la Ley 1/2015 de 30 de marzo. Se debió como suele ocurrir en muchas modificaciones del Código Penal a legislar en caliente a golpe de titulares de prensa. Así lo señala el informe preceptivo de 16 de enero 2013 elaborado por el Consejo General del Poder Judicial al señalar que la prisión permanente revisable «no se justificaría por el incremento numérico de los crímenes para los que se prevé esa sanción», a cuyos efectos se recuerda que la tasa de homicidios de España es de las más bajas de Europa y que, respecto de los atentados contra la vida de tipología terrorista, «la lucha antiterrorista puede ser plenamente eficaz mediante la conjunción de una serie de medidas de diversa índole, sin necesidad de introducir la [prisión permanente revisable] en el Código penal»11. La exposición de motivos de la Ley no justifica la causa para la reintroducción de esta pena en nuestro ordenamiento jurídico, esto fue reprochado igualmente por el Consejo General del Poder Judicial en el citado informe. Se vuelve a instaurar en España la cadena perpetua después de haber desaparecido en nuestro ordenamiento jurídico en 1928, pero se le revierte con una edulcorante nomenclatura de prisión permanente revisable para que parezca más inocua. Comparto lo que indican los tres magistrados discrepantes del Tribunal Constitucional cuando señalan al respecto de la prisión permanente revisable “su presencia en nuestra legislación es un elemento de objetivo empobrecimiento de nuestro sistema jurídico democrático y un ejemplo de regresión civilizadora que lo convierte en una anomalía histórica del actual sistema constitucional. Resulta contradictorio que haya sido precisamente el vigente régimen democrático, que constitucionalmente ha establecido y desarrollado una política criminal que somete las penas privativas de libertad al mandato de humanización y de su orientación hacia la reinserción social, el que haya restablecido esta forma de pena especialmente nefanda que tuvo vetado el acceso al Código penal en los últimos cien años de nuestra historia y que se aleja de los principios liberales en el cumplimiento de las penas para ampararse en una deóntica retributiva”. Al respecto señalo que en la mayoría de los países donde se mantiene la cadena perpetua, a pesar del nombre, esta es revisable, con plazos mínimos de cumplimiento muy inferiores al que se ha establecido en España. En algunos países casos la aprobación de esta pena supuso un progreso al sustituir esta a la pena de muerte, pero esto no es el caso en España, donde la pena de muerte ya había desaparecido con la aprobación de la Constitución. La reinstauración de esta pena, que algunos pensábamos que no pasaría el tamiz del Tribunal Constitucional por atentar contra el principio de reinserción social del artículo 25.212, pero nos equivocamos. Este órgano establece determinadas cautelas en su aplicación, que después en la práctica se van olvidando. En los fundamentos jurídicos señala “el sistema de individualización científica se alza en nuestro ordenamiento jurídico como salvaguarda de la humanidad de la pena de prisión permanente revisable. Se ha de reconocer, sin embargo, que los periodos de seguridad establecidos en la ley para el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria condicionan gravemente uno de sus rasgos diferenciales, el que establece que «[e]n ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión» (art. 72.4 LOGP), por lo que para que esa salvaguarda sea algo más que teórica, se ha de precaver el riesgo de anquilosamiento del sistema, riesgo perceptible si la administración penitenciaria y los órganos judiciales optan por convertir la gravedad intrínseca de la pena y su duración indeterminada en fundamento dirimente de sus decisiones en materia de régimen y tratamiento.” Concluye antes del fallo mayoritario señalando: “En definitiva, las tensiones que el nuevo modelo de pena genera en el art. 25.2 CE precisan ser compensadas reforzando institucionalmente por medios apropiados la posibilidad de realización de las legítimas expectativas que pueda albergar el interno de alcanzar algún día su libertad.”

Es un enorme retroceso en los principios que marca nuestra legislación penitenciaria. Hubo tres votos en contra. Ha habido un retroceso injustificado en “El proceso de progresión humanizador en la configuración de las penas”, que atenta contra el principio de no regre-sión respeto a los valores democráticos y de la protección de los derechos fundamentales, así lo señalan estos magistrados discrepantes que argumentan: “El art.25.2 CE establece que «las penas privativas de libertad ylas medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social». Este mandato, al incidir de manera directa en que el objetivo de que estas penas es la futura reintegración en la sociedad del penado tras el cumplimiento de su condena, permite concluir que im66 plica la interdicción de cualquier tipo de pena que pueda frustrar ese objetivo, que es lo que sucede con las penas diseñadas legislativamente como potencialmente perpetuas. Esta conclusión viene avalada por el principio de progresividad, conforme al cual se asume el compromiso de avanzar en la plena efectividad de los derechos fundamentales, que en este contexto es la irrenunciable finalidad de que la privación de libertad sirva y sea instrumental para la reinserción social del condenado y, por tanto, prohibitiva de penas potencialmente perpetuas. Es un sarcasmo llamarle prisión permanente revisable, se prima de forma clara la prevención especial negativa, la inocuización. El principal argumento de los que en su día justificaban su imposición era que la misma tenía un efecto prevención general y por lo tanto iban a disminuir los graves delitos por los que se impone. Sabemos que es una falacia esto delitos no van a disminuir porque se impongan penas más o menos severas, la imposición de pena de muerte no ha hecho disminuir los delitos en ningún país. ¿Han disminuido estos gravísimos delitos por la PPR? realmente no. La prácticamente desaparición de los crímenes terroristas, no se debe a la aplicación de esta pena, sino por la lucha antiterrorista, en la cual también concurrió la administración penitenciaria con una política de dispersión de presos que contribuyó a la desaparición de la banda terrorista ETA.

En países que aplican en algún momento medidas muy severas, no les queda más remedio en momentos determinados que liberar a los presos para que las cárceles no estallen, aplicando indultos o amnistías generalizadas y eso sin control judicial alguno. A mi entender no hay justificación en la política criminal para la introducción de esta pena, no existía ni existe esa alarma social que hubiese justificado su implantación que para sus defensores iba a significar una herramienta extraordinaria de cara a combatir la criminalidad y que iba a tener extraordinarios efectos de prevención general13. Nada de eso ha ocurrido, diez años después de su aprobación, solamente se ha impuesto esta pena en 57 ocasiones14. El numero por lo tanto es insignificante (un 0,1% de la población reclusa) y que como ocurre con la pena de muerte en otros países no tiene efecto disuasorio o de prevención general negativa alguno. Ya teníamos y tenemos un sistema penal con penas muy severas hasta 40 años de privación de libertad (Articulo 76), cuyo cumplimiento puede adquirir un carácter degradante e inhumano cuando superan los 20 años de internamiento15, aunque sentencias del Tribunal Europeo Derechos Humanos no han establecido un límite temporal máximo en el orden de cumplimiento de penas privativas de libertad, pero si proscribe las penas que puedan resultar degradantes. “En estos casos estaríamos en situaciones similares: la pena sería inhumana o degradante y, por tanto, inconstitucional. Podrían incluso prolongarse por más tiempo, lo que vendría a ser una pena indefinida”16.

Ya he comentado las secuelas psíquicas y físicas del largo internamiento en prisión sobre el sujeto que harán en muchísimos casos que una persona excarcelada no pueda mantenerse por sí misma. Ha desaprendido y se ha habituado a que el Estado cubra sus necesidades básicas y por lo tanto incapaz de valerse por si mismo, por lo que debe ser amparado por el erario público prácticamente de por vida. ¿Qué sentido tiene esta pena, mas allá de darle un carácter retributivo y ejemplarizante? En la implantación de esta pena volvemos a constatar el recelo contra la administración penitenciaria al establecerse que la clasificación en tercer grado debe autorizarla el tribunal sentenciador, estableciéndose un amplio periodo de seguridad, también para el disfrute de permisos, por lo que invalida los principios de la LOGP. Este recelo también lo podemos apreciar contra la figura del Juez de Vigilancia cuando le hurta de su competencia de resolver las propuestas de libertad condicional otorgándoselo al Tribunal sentenciador, sin embargo, le mantiene la competencia de revocar la misma contraviniendo al Tribunal sentenciador17. Todo ello lo introduce en el Código Penal sin molestarse en modificar la LOGP que regula esta materia y donde, en su caso, se debería haber introducido estas modificaciones. El segundo aspecto regresivo de esta Ley de contrarreforma fue la consideración de la libertad condicional como una modalidad de suspensión de condena. Ninguneando la LOGP, dado que ni siquiera la modifica, introducen un cambio radical y novedoso en este instrumento jurídico. En nuestro ordenamiento jurídico la libertad condicional se ha concebido como la última fase del cumplimiento de la pena, tanto en el sistema progresivo como en el de individualización científica, que lo concibe, aun sin explícitamente mencionarlo, como un cuarto grado de clasificación18. Para los penitenciaristas no es comprensible como se puede suspender una pena tras haber cumplido parte de ella, la libertad condicional forma parte de la pena, sujeta a las medidas y condiciones que el juez de vigilancia acorde y sujeta por lo tanto a la administración penitenciaria. Por el contrario, la suspensión siempre ha estado aparejada a la no entrada en prisión siempre que se cumplan una serie de requisito y cumpla las medidas que el Juez imponga. La nueva regulación, que parece a priori como una mera discusión nominalista, tiene un trasfondo mayor. Al tratarse de una suspensión, el tiempo que dure no cuenta como tiempo de cumplimiento y por lotanto su revocación significa que el tiempo que ha estado cumpliendo conforme a la legalidad en libertad condicional no le cuenta. Por otro lado, su revocación con-lleva no una revisión de grado sino una clasificación ini-cial, tratando al penado como si volviese a iniciar su cumplimiento, cuando ya estaba en la última fase del mismo. Considerar la libertad condicional como una suspensión de condena ha sido ampliamente criticado por la doctrina, considerando incluso que es “fruto de 67 un desconocimiento histórico y va en contra--- de la expresa voluntad manifestada hasta ahora por el legislador en cuanto a diferenciar, tanto en la normativa penal como en la penitenciaria, dos institutos que solo comparten el adjetivo condicional”19.

Se aprecia en algunas sentencias, fruto también de las contrarreformas legislativas indicadas, una vuelta a los sistemas de cumplimiento progresivos,20 que se traduce más allá de lo establecido legalmente a considerar que todo penado debe estar un mínimo de tiempo al menos en régimen ordinario, considerando que el régimen abierto o tercer grado es una especia de libertad anticipada y que vacía la condena impuesta. Con esta tendencia lo que se está vaciando es el principio legal de individualización científica y se vuelve de nuevo a poner el foco en la administración penitenciaria y su supuesta actuación arbitraria, sin tener en cuenta la fiscalización y el control que ejercen tanto el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria como la Fiscalía sobre la misma. Esto es algo único en el derecho comparado, resultando ser la administración pública más controlado por el Poder Judicial en nuestro país.

Hace falta una ley de ejecución de penas que tenga como fundamento el principio constitucional orientador para las penas privativas de libertad, la reinserción social, pero que también regule la ejecución de las otras penas y medidas no privativas de libertad que establece el Código Penal. La inexistencia de esta norma ha conllevado que el legislador con una nefasta técnica jurídica haya ido dando tumbos y regulando materia que deberían ser objeto de esa ley o a falta de la misma regulados en la ley penitenciaria, y estén incrustado en diversas normas jurídicas que nada tienen que ver con la ejecución penal. Así ocurre por ejemplo en el Código Penal, cuando atribuye competencias a órganos judiciales o corrige o contradice a la ley penitenciaria al regular aspectos propios de la misma como son los periodos de seguridad o la libertad condicional antes mencionado. Esa técnica jurídica funesta ha atribuido a un órgano judicial controlador de la pena privativa de libertad, como es el juzgado de Vigilancia Penitenciaria, que actúe con penas no privativas de libertad, como ocurre con la pena de trabajo en beneficio de la comunidad y de paso también confiere competencia a la administración penitenciaria sobre materia que no son penitenciarias, como ocurre con las penas aludidas o el seguimiento y control de suspensiones de condena o de libertad vigilada. Esa desafortunada técnica jurídica llega hasta tal punto que se normativice en una disposición adicional de un texto jurídico que regula el funcionamiento de un poder del Estado, el Poder judicial, el procedimiento ante los juzgados de vigilancia. tos referido a los asuntos que hemos tratado y sobre todo comparar nuestra realidad penitenciaria con otros países de nuestro entorno aportando datos empíricos. Tampoco estaría mal empatizar, aunque solo sea un momento, con las vivencias de las personas privadas de libertad21, conocer la realidad penitenciaria, evitando muchos tópicos fruto de ficciones cinematográficas o bulos en redes sociales. Como he señalado se legisla muchas veces a golpe de titulares de prensa, sobre todo en el ámbito penal, sin apenas reflexión y con pocos datos objetivos en la mano. Las normas y leyes deben adecuarse a la realidad y no a la inversa, como muchas veces ocurre.

Aporto algunos datos que reflejan la actualidad penitenciaria22, sirva también para desmentir algunas falsas informaciones o bulos. La tasa media de encarcelamiento23 en España es de 116, mientras la media europea es de 105. Países como Alemania (69), Italia (102) o Francia (109) tienen tasas de encarcelamiento inferior a nuestro país. Si vemos por otro lado los índices o tasa de criminalidad24 en España es de 36,7 frente a los 38,9 de Alemania, los 47,3 de Italia o los 47,3 de Francia. Por lo que podemos apreciar como el índice de encarcelamiento no va en consonancia con el índice de criminalidad. Podemos concluir que la respuesta penal a la comisión de delito en España es mas gravosa que en otros países de nuestro entorno, se utiliza más la prisión. Podíamos entender esto si apreciásemos que en España los delitos que se cometen son más grave que en otros países, tampoco esto se ajusta a la realidad, pues nuestro país tiene una de las tasas de homicidios más bajas de Europa. Ya he señalado como se va endureciendo la respuesta penal a través de los cambios legislativos, arrinconando la respuesta penitenciaria, consecuentemente con esta práctica criminal mantenemos un alto nivel de población reclusa. Se criminaliza conductas y se responde con el código penal de forma más contundente que en países de nuestro entorno.

También contribuye al alto índice de encarcelamiento el hecho de que la estancia media en prisión en España es de 19,5 meses frente a la media europea que es de11,3 meses o en Alemania tres veces inferior a la española. La tasa de reincidencia penitenciaria es del 20%25 según estudio realizado por el Ministerio del Interior. Los datos son aportados del estudio de los expedientes pe-nitenciarios de todos los excarcelados en un periodo de diez años. Este dato desmiente claramente a los que acusan a instituciones penitenciarias de no cumplir conel objetivo de reinserción social, ocho de cada diez pe-nados no vuelven a entrar en prisión en los siguientes diez años tras cumplir condena. Otro estudio posterior de la Generalitat de Cataluña , corrobora el dato anterior, pero lo matiza señalando, que esta tasa de reincidencia se reduce al 10% de los penados que han sido

La realidad penitenciaria actual Los artículos jurídicos se centran en la dogmática jurídica y en distintas interpretaciones de la norma. Es importante conocer la realidad social que regula la norma, por ello me parece importante aportar algunos da68 excarcelados estando en tercer grado o al 6% si han cumplido libertad condicional. Estos datos demuestran la importancia de la intervención penitenciaria no solo de cara al tratamiento individualizado sino a la reincidencia desmontando algunas aseveraciones de algunos sectores doctrinales que consideran que el tratamiento penitenciario es una pérdida de tiempo y de recursos. La población reclusa desde el inicio de la democracia ha tenido una tendencia al alza. De los 25.000 reclusos en 1996 se pasó una década después a 66.000 recluso alcanzando en el año 2010 el máximo con cerca de 77.000 reclusos, a partir de esa fecha el número de población penitenciaria ha ido reduciéndose hasta llegar a 55.000 durante la pandemia y subir progresivamente hasta los 59.000 reclusos actuales.

Una pequeña radiografía comparativa de nuestras cárceles: • Edad media de la población reclusa en España es de 40 años y en Europa de 37. El número de jóvenes penados en prisión (menores de 21 años) es casi residual, unos 300, mientras que el número de mayores de 70 años duplica esta cifra. La población reclusa se ha ido envejeciendo a lo largo de estas últimas tres décadas, de una edad media de 25 años en la década de los 80 del pasado siglo a las cifras actuales. Vamos desmontando otro mito.

• El porcentaje de población reclusa extranjeras en las cárceles españolas es del 31%, un 17% son de países de la Unión Europea, siendo los marroquíes y colombianos los mayoritarios. En el conjunto de Europa un 25% no son nacionales, pero los nacionales de los países de la Unión Europea conforman el 29%. El número de residentes extranjeros en nuestro país es de casi siete millones de personas, a su vez hay tres millones de españoles residiendo fuera del país. Para ver el vertiginoso aumento de los extranjeros en España señalamos que en 1998 el numero de ellos era de 637.000. Tampoco hay que olvidarse del gran número de personas extranjeras con estancia temporal en España, bien sen turistas, residentes temporales o transeúntes desde el Norte de África o Portugal hacia Francia para explicar entre otras razones el número de extranjeros encarcelados.

• El 7% de la población reclusa es femenina, a los neófitos en la materia les sorprenderá este dato, pero es más elevado que el 5,4% de media de población reclusa femenina de las prisiones en Europa • Si en algo ha habido importantes avances es en la reducción del número de internos en situación preventiva (medida cautelar de prisión) que es actualmente del 17,4%, frente al 29,4% de media en Europa. Los juicios se celebran con mayor celeridad que hace unas décadas, pero esto como hemos visto no ha reducido la estancia media en prisión. Es cierto que hay variaciones significativas si analizamos el numero de internos extranjeros en prisión preventiva en compa- ración con la de los españoles. En este aspecto juega un papel importante el riesgo de evasión. • En cuanto a la masificación o tasa de ocupación, la media europea es de 87, es decir de cada 100 plazas penitenciarias se ocupan 87, hablamos de masificación o sobreocupación cuando se sobrepasan el estadístico de 100. En España está tasa es de 73,5, encontrándose con una de las cifras de ocupación más baja de los países europeos. En las prisiones gestionadas por la Administración General del Estado, de las 62.500 plazas existentes hay 50.000 ocupadas. Esto se ha conseguido gracias a los esfuerzos inversores del Estado construyendo decenas de nuevos centros penitenciarios y centros de inserción social en las dos últimas décadas.

• Por último, señalar que en la Administración Penitenciaria del Estado trabajan 25.500 empleado públicos, es una cifra récord, por lo cual la ratio de internos por empleado público es de 1,96, la más baja de la serie histórica

¿Quo Vadis Derecho Penitenciario?

Cuando en su día el poder constitucional y posteriormente el legislativo incluyeron el principio de reinserción social como principio orientador de las penas privativas de libertad auparon al derecho penitenciario, reconociendo cierta autonomía sobre otras ramas de derecho. Para algunos se había ido muy lejos y ya casi desde el inicio empezaron a cortarle alas, tanto desde el ámbito del Tribunal Constitucional, como del Poder Judicial y después del Legislativo. Los que conocemos el importante papel que ha tenido la aplicación del derecho penitenciario tanto desde el ámbito administrativo, instituciones penitenciarias, como judicial, juzgado de vigilancia penitenciaria, para el progreso de nuestro país con aportaciones muy importantes a la seguridad pública, incluida la lucha antiterrorista, no entendemos el recelo que subsiste hacia el mismo. Estamos en una encrucijada, no sabríamos apreciar si esta ola ultraconservadora que vuelve a poner la prevención general y la prevención especial negativa (inocuización), además del carácter retributivo de la pena por encima de la prevención especial positiva (reinserción social) es algo pasajero o viene para quedarse. Esta tendencia es muy peligrosa. Estamos viendo como en algunos países, el caso extremo es El Salvador, se cosifica a la persona con total menosprecio a los Derechos Humanos justificándose en la seguridad pública. En el Salvador la tasa de encarcelamiento es de 1.659, multiplica la tasaespañola por 14. El sistema penitenciario español ha ido evolucionado siendo el mismo un modelo donde se miran muchospaíses, no solo latinoamericanos, sino también euro-peos. No hay datos objetivos ni ninguna base empírica para continuar en la senda de retroceso al derecho penitenciario. La privación de libertad en una institución total ha sido en estos dos últimos siglos prácticamente la pena úni69 ca, si nos abstraemos de la pena de muerte u otras penas casi simbólicas como el destierro o el confinamiento. Su cumplimiento y objetivos se han ido amoldando a la realidad social. Las instancias de control social formal a modo del orwelliano “Gran Hermano” no dejan de mantener sobre los infractores de la ley penal un importante control, un panóptico no necesariamente traducido en la construcción del edificio ideado por Bentham27 sino a través de los nuevos recursos tecnológicos y electrónicos. También el Estado mantiene las dos funciones clásicas “vigilar y castigar”28 aunque con otros métodos.

El avance tecnológico hace posible que se puedan buscar múltiples alternativas a la prisión en la ejecución penal. La propia administración penitenciaria española denomina a uno de sus centros directivos “Dirección

General de Ejecución Penal y Reinserción Social”, abarcando otras actuaciones más allá de la clásica institución penitenciaria. “La tendencia general de los sistemas de justicia penal desde los años 90 a recurrir cada vez más a medidas alternativas a la prisión con el objetivo de mantener a los infractores en la comunidad para favorecer su inclusión social”, así lo afirma Marcelo Aebi29. Por ahí se debe avanzar y se debe limitar el uso de la prisión como pena a la mínima expresión, al igual que la” última ratio” en derecho penal. Esto no solo es más barato para el erario público30, sino que evita las secuelas negativas en las personas que producen tanto las penas de muy corta duración (inferior a seis meses) como las penas de muy larga duración (superior a los 20 años), que como he comentado anteriormente contribuyen a que el excarcelado deba ser mantenido de por vida por los servicios públicos.

Entiendo que es el sendero que debe transitar el derecho penitenciario, cambiando su denominación hacia un derecho de ejecución penal, pero sin apartarse del objetivo fundamental que no es otro que reducir al máximo posible la reincidencia y con ello contribuir a que el País alcance mayores cotas de seguridad pública y bienestar social.

Notas

1. Ley Orgánica 6/2003 de 30 junio que modificó la LOGP 2. Ley Orgánica 5/2003 de 27 mayo que modificó la LOPJ y LOGP 3. Sentencia 172/1989, BOE 7 noviembre de 1989

4. Fernández Bermejo, Daniel “El fin constitucional de la reeducación y reinserción social ¿un derecho fundamental o una orientación política hacia el legislador español” Anuario De Derecho Penal Y Ciencias Penales, 67(1), 363–415. 2014

5. “Feindstrafrecht” Término acuñado por Günther Jakobs en 1985, en el ámbito penitenciario arribas López, Eugenio “Aproximación a un “derecho penitenciario del enemigo” REP núm. 253, 2008 pp31-59 6. La Gran Sala del Tribunal europeo de Derechos humanos en 2013 estableció que la doctrina vulneraba el convenio europeo de derechos humanos y por consiguiente quedó anulada

7. Téllez Aguilera A, “La Ley de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas: una nota de urgencia” en la Ley nº 5837, 14 agosto 2003

8. En otros países se liga el pago de responsabilidad civil a los ingresos que obtiene del trabajo en prisión o en régimen abierto que se deben destinar en gran parte a saldar dicha deuda, embargando dichos ingresos. 9. Colmenar Launes, Ángel, “La determinación de la pena en la fase de ejecución penitenciaria” en REP nº 256, 2012 pp.9-261.

10. Este articulo ha sufrido cinco modificaciones desde su aprobación 11. Citado de los tres votos discrepantes de la STC 169/2021 TC de 6 de octubre

12. Sentencia TC 169/2021 TC de 6 de octubre, seis años después de entrar en vigor la ley con tres votos

13. Publique un artículo en el periódico Ideal de Granada el 21/02/2010 “El falso debate sobre la cadena perpetua” 14. Intern@s que a fecha de noviembre de 2025 se encuentran en prisión cumpliendo esta pena según datos de Instituciones Penitenciarias 15. En la sentencia TC 169/2021 el propio Tribunal señala “existe la opinión, ampliamente compartida en la dogmática penal por autores de muy diversa orientación doctrinal, e incluso ideológica, de que una privación de libertad de duración superior a quince o veinte años puede representar una forma de tratamiento inhumano o degradante si se atiende a su negativo impacto en el bienestar psíquico y en el equilibrio mental del interno, manifestado en forma de institucionalización, pasividad, pérdida de autoestima y depresión. No es una opinión sustentada en percepciones subjetivas o intuiciones personales de los autores, sino basada en análisis clínicos y sociológicos solventes y ampliamente reconocidos”. 16. Serrano Gómez, Alfonso e Serrano Maíllo, Isabel “Constitucionalidad de la pena permanente revisable y razones para su derogación. Madrid 2017

17. Opinión que comparte García Valdés, Carlos en “Tres temas penales de actualidad” en REP 258. 2015 pp.-9-17 18. Art. 72.3 LOGP “Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior salvo el de libertad con- dicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden” 19. Téllez Aguilera Abel “Prisión permanente y libertad condicional suspensiva como reformas perturbadoras del sistema penitenciario” REP Extra 2019, p.353 20 Solar Calvo, Puerto y Lacal Cuenca Pedro “Se nos está olvidando. Lo que nuestro sistema penitenciario supone y permite” en REP nº 262, 220, pp.107-135

21. Al respecto encomiendo un libro autobiográfico que se centra en la prisión de Almería “Abatido por una mariposa” de Miguel ángel Santiago, 2025

22. Datos oficiales de la Administración penitenciaria 2025 23. Numero de personas privadas de libertad por cada 100.000 habitantes 24. Numero de delitos denunciados por cada 100.000 habitantes 25. Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, “Estudio de Reincidencia Penitenciaria 2009-2019”, documentos Penitenciarios 20, Madrid 2022 26. Centre d´Estudis Juridics i Formació Especialitzada “Tasa de reincidencia penitenciaria 2020”, Barcelona 2023 27. Bentham, Jeremy, Panóptico, Editorial circulo Bellas Artes

28. Foucault. Michel, Vigilar y c... 29. Aebi Marcelo en Aumento significativo de las sanciones y medidas no privativas de la libertad en Europa: estadísticas anuales SPACE II para 2022, Consejo de Europa 30. En EE. UU varios estados recurren con frecuencia periódica a la excarcelación de parte de población reclusa porque no pueden mantener los elevados costes del encarcelamiento. El coste por recluso es de unos 2.400€ mensuales.

FRANCISCO SOCORRO DEL CASTILLO Cdo.5.143 ICAGRANADA Responsable del Sector Jurídico en Tinsa by Accumin

EL VALOR DE REFERENCIA Y SUS INCONGRUENCIAS

CUATRO AÑOS DE APLICACIÓN CONTROVERTIDA

Antes de la entrada en vigor del nuevo valor de referencia recogido en la Ley 11/2021, de medidas de prevención y lucha contra el fraude, las distintas Comunidades Autónomas llegaban al concepto de “valor real” de un inmueble a través de distintos procesos o fórmulas, lo que daba lugar a que ese “valor real” llegase a diferir notablemente entre unas y otras.

Dada la trascendencia impositiva de ese “valor real” (que determina la base imponible de impuestos como los de Transmisiones Patrimoniales, Actos Jurídicos Documentados, Sucesiones y Donaciones, Patrimonio, etc…), a principios de 2022 entró en vigor el nuevo valor de referencia con la intención de sustituir el problemático concepto de “valor real” simplemente por el de “valor”, entendiendo este último como “valor de mercado”. El valor de referencia se determina por la Dirección General del Catastro con la intención de reflejar el “valor de mercado” de los inmuebles, revisándose, además, anualmente conforme a la información que suministran Notarios y Registradores a partir de todas las transacciones inmobiliarias que conocen y modelos estadísticos de valoración colectiva. En puridad, se pretende que el valor de los inmuebles se acerque más a la realidad del mercado. La construcción de los módulos de valor y la definición de las zonas homogéneas son la base de la valoración catastral y de referencia para determinar el valor de los inmuebles urbanos. Estos instrumentos permiten estandarizar valores en áreas con características similares. En resumen, los módulos de valor se construyen analizando productos tipo por estadística de mercado, mientras que las zonas homogéneas ponderan la localización (suelo) para aplicar dichos módulos de manera uniforme en el territorio. Como con la normativa anterior, nuevamente la Administración “barre para casa” desde el mismo momento en que marca, como mínimo, el valor de referencia y, como máximo, el valor declarado por el contribuyente si este es mayor que el de referencia. De esta forma, el contribuyente se ve siempre obligado a demostrar a la Administración que el valor que declara (cuando es menor al de referencia) es el valor de mercado. En consecuencia, el valor de referencia queda, valga la redundancia, como una simple referencia de la posición que tomará la administración ante determinadas liquidaciones impositivas. Así las cosas, el valor de referencia continúa siendo un elemento discutido por el contribuyente cuando el valor de mercado de los inmuebles es inferior a aquel, viéndose entonces en la tesitura de tener que acreditarlo ante la Administración. 71

El legislador presume que el valor de referencia es correcto, pero no siempre refleja la realidad. De hecho, en los últimos meses, los Tribunales Superiores de Justicia y el propio Tribunal Supremo han dictado resoluciones que cuestionan la aplicación automática de este valor, subrayando la ausencia de una comprobación individualizada de las circunstancias reales del inmueble.

A primeros de julio de 2025, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Y es que el TSJ de Andalucía planteaba si la aplicación automática del valor de referencia vulneraba el principio de capacidad económica, dado que el administrado se veía obligado a tributar por un valor que podía no ser real. El Auto del TSJ de Andalucía expresaba:

“El empleo de un método de cálculo masivo, que se basa en una metodología críptica, inasequible para el contribuyente medio, cuyos parámetros no están contenidos en ninguna ley, que descansa en una muestra escasamente representativa de transacciones … que en su universalidad ignora sistemáticamente elementales rasgos singulares de los inmuebles de vital trascendencia para la determinación del valor mercado de los mismos (superficie útil, calidad de los materiales, grado real de conservación, dependencias anejas, instalaciones accesorias…), sólo puede ofrecer resultados objetivamente alejados de la realidad del valor del bien inmueble dando lugar a situaciones absurdas en las que en una misma área homogénea de valoración coincida el valor de referencia de dos inmuebles cuyas características y estados sean manifiestamente dispares”. La Sala de lo Contencioso-Administrativo consideraba que la normativa reguladora del “valor de referencia” podía vulnerar el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución, al fijarse la base imponible de los bienes inmuebles de forma objetiva y general mediante la utilización del “valor de referencia”, lo que generaba el riesgo de sometimiento a tributación de situaciones inexpresivas de capacidad económica.

Aunque la cuestión de constitucionalidad se planteaba so-bre la base de la aplicación del valor de referencia al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, no cabía duda de que la decisión que adoptase el Tribunal Constitucionalacabaría trascendiendo y afectando igualmente a la aplica-ción del valor de referencia a otros impuestos como, por ejemplo, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La reciente sentencia del Tribunal Constitucional número 13/2026, de 12 de febrero, que avala el uso del valor de referencia catastral como base imponible para impues-