El menor extranjero no acompañado. Marco normativo

EL MENOR EXTRANJERO NO ACOMPAÑADO. MARCO NORMATIVO origen nacional o social, posición económica o nacimiento, (…) a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”

La Convención reconoce que los NNA son un grupo vulnerable en la sociedad que necesita una protección especial y obliga a todos los estados parte a asegurar a los y las menores, mediante la adopción de medidas legislativas y administrativas apropiadas. La Convención establece como norma cardinal y transversal el principio del interés superior del menor, que debe orientar toda actuación relativa a un menor, siendo su interés siempre la consideración primordial en toda decisión que tenga que tomar una autoridad y que afecte a un menor. Por su parte la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) exige que “En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial. Uno de los aspectos centrales del concepto de interés superior del menor es que el menor sea percibido y tratado como un sujeto titular de derechos y no como un objeto o como un adulto inmaduro”.

A este principio se añaden otros dos principios fundamentales: el principio de no discriminación y el derecho a ser oído. El derecho a la igualdad y la no-discriminación, eje vertebrador del derecho internacional y europeo en materia de derechos fundamentales, prohíbe toda discriminación en el trato de NNA basada en su raza, su sexo, su origen nacional o social o cualquier otra condición. El Comité subraya que este principio prohíbe toda discriminación basada en la situación de no acompañado o separado del menor o en su condición de refugiado, solicitante de asilo o migrante, y que deben tomarse medidas en previsión de hipótesis de prejuicios o de actitudes de rechazo social de los NNA no acompañados o separados, con el fin de evitar su discriminación.

Relativo al principio fundamental del derecho a ser oído, tanto el CDN como la CDFUE prevén que los y las menores tienen derecho a expresar su opinión en todas las decisiones que les afecten y que ésta deberá ser tenida en cuenta en función de su edad y madurez.

El artículo 20 de la Convención establece que los NNA que se ven temporal o permanentemente privados de su medio familiar tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. En el contexto migratorio resulta especialmente relevante el artículo 22 que se refiere al derecho del y de la menor a solicitar asilo y a ser considerado refugiado de confor-

Hasta principios del año 2000, la migración de este colectivo era más bien esporádica, es por eso que la Convención sobre los derechos del niño no define al menor extranjero no acompañado ni aborda de forma específica su situación antes de esa fecha. El Comité empezó a centrarse en esta cuestión, culminando su trabajo en la adopción de la Observación general número 6 de 2005 relativa al trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. En esta Observación, el Comité indica que, de acuerdo con la definición del artículo 1 de la Convención, debe entenderse por “niños no acompañados o “menores no acompañados” los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad.

Los “niños separados” son aquellos menores separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes.

La Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 20112- la llamada “Directiva de reconocimiento”- en su artículo 2, apartado 1, define al menor no acompañado como: “el menor que llegue al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable de él , ya sea legalmente o con arreglo a la práctica, mientras tal adulto no se haga efectivamente cargo de él; se incluye al menor que deje de estar acompañado después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros”. El mismo artículo define al menor como “un nacional de la UE o un menor de 18 años. La nueva normativa derivada del nuevo Pacto sobre migración y asilo de la UE de 2024 deja inalterada la definición de la Directivas actuales.

El art. 189 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLOEx) dice: “ Lo previsto en el presente capítulo será de aplicación al extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras al adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación”.

JURÍDICAS

Marco de ámbito universal

El Pacto internacional de derechos civiles y políticos estableció que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, 59 tos y estas menores hayan presentado hasta esta fecha.

La Directiva 2008/115/CE o “Directiva de retorno” incluye a los menores extranjeros no acompañados entre las personas vulnerables y establece unas garantías adicionales en relación con su devolución. Sin embargo, no excluye su internamiento como medida previa a la ejecución de una orden de devolución. En el artículo 25 de la Directiva 2013/32/UE o “Directiva sobre procedimientos de asilo”, relativo a las garantías que deben reconocerse al menor no acompañado que manifieste su voluntad de solicitar protección internacional, se establece ante todo la obligación de nombrar tan pronto como sea posible un tutor con conocimientos especializados y que actúe en nombre del menor para garantizar el disfrute de sus derechos y su interés superior. Se establece igualmente el deber de garantizar la presencia de un asesor jurídico y el asesoramiento del representante en la entrevista relativa a la solicitud de asilo. Relativo al procedimiento para determinación de la edad, establece unas garantías que incluyen el respeto de la dignidad del o la menor, la utilización de métodos los menos intrusivos posibles y la necesidad de recabar el consentimiento informado del menor para la realización de reconocimientos médicos.

Aparte de estos instrumentos, la Unión europea no se ha dotado de ningún instrumento específico para un abordaje integral y uniforme de este tema. El Plan de Acción de la Unión Europea sobre los Menores de Edad No Acompañados (2010-2014) señalaba una serie de cuestiones para ser abordadas de forma armonizada por parte de los Estados miembros. A raíz de este Plan, el gobierno de España aprobó en 2014 un Protocolo marco sobre los menores extranjeros no acompañados, pero al expirar su periodo de vigencia el Plan de Acción europeo no ha tenido continuidad, ni se ha adoptado ningún otro instrumento sobre el asunto. Esto ha llevado al Comité Económico y Social

Europeo a adoptar un dictamen sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados en el que pide a los

Estados priorizar la protección debida a los menores frente a los intereses de regulación de la migración y formula recomendaciones detalladas a los Estados en este sentido, al mismo tiempo que pide a la Comisión europea que elabore una Directiva relativa a la protección de los menores extranjeros no acompañados. Hasta la fecha esta recomendación no se ha cumplido. En el ámbito de los instrumentos de soft law, la Comunicación de la Comisión al Parlamento y al Consejo titulada Protección de los menores migrantes de 2017, respaldada por el Comité Europeo de la Regiones en un dictamen posterior con el mismo título, conjuntamente con el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo, proporcionan un elenco de recomendaciones a los Estados miembros sobre cómo mejora la protección de estos menores especialmente vulnerables. Señalar también que en una Resolución de 2019, el Parlamento europeo expresa su preocupación por la desaparición de un número muy elevado menores en Europa, recalcando la necesidad de abordar la cuestión de los menores extranjeros no acompañados de forma integral. midad con el Derecho internacional aplicable, y que exige que cualquier niño y niña que se encuentre en esta situación: “reciba, tanto si está solo como si está acompañado por sus familiares, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes” Además de las Observaciones finales y los Dictámenes dirigidos a Estados concretos, el Comité ha adoptado unas Observaciones generales especialmente relevantes. Me refiero a la ya mencionada Observación general núm. 6 sobre trato de los menores no acompañados, pero también a las núm. 1248, 14, 22 y 2349- estas dos últimas adoptadas de forma conjunta con el Comité sobre trabajadores migratorios- sobre el derecho del niño a ser escuchado, el interés superior del menor y los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración, respectivamente. Estos documentos, cogidos en su conjunto, recogen de forma clara y detallada el conjunto de las obligaciones que emanan de la Convención en relación con la protección de los menores extranjeros no acompañados y son objeto de referencia constante del Comité en su jurisprudencia. Marco de ámbito europeo

En el ámbito del Consejo de Europa, la Asamblea Parlamentaria ha adoptado distintas resoluciones sobre los menores extranjeros no acompañados desde 2011, que instan a los Estados a tomar medidas más garantistas en relación con este colectivo.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE recoge por primera vez en el ámbito europeo el derecho de asilo, al mismo tiempo que prohíbe las expulsiones colectivas y el retorno de una persona a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometida a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes. El Tratado de Amsterdam introdujo en las competencias de la UE la creación de un “Espacio de seguridad, libertad y justicia”, otorgándole el mandato legislativo de desarrollar una política común de asilo, por lo que la UE ha rediseñado su sistema (SECA), que se compone de las Directivas de acogida, de calificación, de procedimientos de asilo, así como del reglamento “Dublín III” y del Reglamento Eurodac adoptados entre 2011 y 2013. Hubo una propuesta de reforma en 2016 por parte de la Comisión que se sustituyó en 2020 por la nueva propuesta de un “Nuevo Pacto de Migración y Asilo”, adoptada en mayo de 2024. Hasta mediados de 2026 seguirá siendo de aplicación la normativa del SECA y su vigencia se prolongará todavía más en el tiempo, puesto que la normativa actual deberá aplicarse a todas las solicitudes de protección internacional que se presenten antes de la fecha de aplicación de la nueva normativa, es decir para todas las solicitudes presentadas hasta mediados de 2026. Por tanto, -las directivas y reglamentos adoptados entre 2011 y 2013 siguen rigiendo la situación de los menores extranjeros no acompañados con necesidades de protección internacional y sometidos a eventuales procedimientos de retorno hasta mediados de 2026 y más allá para las solicitudes que es60

DANIEL LOSCERTALES FUERTES Abogado. Cdo. 24.749 ICAM

LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS REAL DECRETO 4104/1964 (LAU 29/94, D.T. Segunda)

Es posible que muchos compañeros piensen que no tiene sentido hablar ahora de los arrendamientos urbanos hechos en base a la normativa del Decreto 4104/1964, pues está fuera de lugar. Pero no es así, quedan muchos miles, seguramente decenas o cientos de miles de estos arrendamientos todavía vigentes y pagando, como luego se dirá, una renta realmente ridícula. Seguramente esta falta de información se debe a que la Autoridad no quiere que se conozca esta situación realmente incomprensible y lastimosa para los arrendadores, bueno, o los herederos de los mismos. Me explico. nuación se indicará, que en muchísimos casos seguirá bastante años, manteniendo una situación que realmente es contraria al derecho en todos los sentidos, salvo excepciones, pues se parte de la base de que los arrendadores (o sus sucesores) eran y son personas de gran nivel económico y los arrendatarios pero en la mayoría es lo contrario, pero en todo caso siempre correspondería a la Administración facilitar ayudas para la vivienda y no el particular, conforme el art. 47 de la Constitución. Hay que señalar igualmente que se trata de un derecho personal del arrendatario que firmó el contrato, como quedó claro en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 22 de octubre 2013 y 18 de octubre 2017.

Hasta el RDLEY 2/85, muchos miles de personas firmaron un arrendamiento en base al citado Decreto de 1964, y la mayor parte siguen viviendo o se subrogaron las personas y en los términos y lazos que a continuación e harán constar.

Las personas que se han podido subrogar o tienen derechos a hacerlo son las siguientes, por este orden: Subrogación del cónyuge.

Como ejemplo se puede decir en general que si una persona de 28 años alquiló una piso en 1980, ahora tiene 74 y está pagado una absolutamente ridícula renta pues la D.T. Segunda de la LAU 29/94 no hace más que aplicar los IPC de los años anteriores.

Dicho lo anterior, hay que añadir que la primera persona que tiene derecho a la subrogación es la esposa del arrendatario fallecido y con el derecho de seguir en la vivienda hasta su propia defunción. Hay que añadir que puede ser la esposa o marido actual, por divorcio anterior, que normalmente es más joven que la anterior, sobre todo en el primer supuesto.

Y como se dirá posteriormente el arrendamiento solo queda sin vigor a la muerte del arrendatario, salvo que viva su esposa o pareja de hecho, con independencia de su orientación ´ sexual, como dice la D.T: Segunda de dicha LAU 29/94, por lo que (en general) todavía faltan bastantes años para la propiedad pueda alquilar de nuevo, aunque es dudoso que con la experiencia que ha tenido lo haga nuevamente.

Otras personas con los mismos derechos que el cónyuge, caso de que el mismo no exista. La norma no hace otra cosa que admitir la situación reconocida y avalada por la jurisprudencial,, consecuencia de la realidad material existente. Tuvieron en su momento y siguen teniendo derecho a la subrogación ac-tualmente las siguientes personas:

Lo que a continuación se expone con más detalles (que ya he hecho constar en anteriores ocasiones) pues considero que estamos en un momento para recordar que siguen existiendo muchos alquileres que, sin duda, producen una situación a la propiedad carente de sentido en todos los aspectos y, además, que en muchísimos casos

(actualmente habrá decenas de miles de alquileres en base al Decreto que figura en el Título), pues como antes se ha indicado la D.T. Segunda de la LAU 29/94, establece el sistema, las condiciones y límites, como a conti-

1º Las parejas de hecho heterosexuales, con conviven-cia mínima de dos años, salvo que haya descendenciaen común, en cuyo caso bastará la mera «convivencia». Por mi parte, considero que la «adopción», la inseminación artificial u otros sistemas similares tendrán la misma consideración, aunque no se ha podido encontrar jurisprudencia que respalde esta opinión. 61