Grupo de Abogados de Derecho Financiero y Tributario

dar contenido a dichos conceptos a través de su labor hermenéutica e integradora. No obstante, en sede del IRPF, al tratarse de un problema reciente, pues como tendremos ocasión de ver, no es sino hasta hace poco tiempo, que la condición de urbanizador no generaba problema alguno en cuanto a la aplicación de dicho impuesto directo, aún no podemos contar con jurisprudencia que alivie en cierta forma la interpretación de favor que realiza la administración hacia postülados que favorecen una mayor carga impositiva en este tipo de operaciones.

El mantenimiento de dicha inseguridad jurídica, por la importancia económica de las operaciones sobre las que recae, el número de personas a las que afecta y los intereses en juego, no es dable en Derecho, por lo que esperemos que ahora que vienen tiempos de ardua actividad legislativa en aras a la modificación de diversos impuestos, se busquen soluciones que coadyuven en la pronta resolución del problema que seguidamente comentaremos.

1.1.- La urbanización de terrenos en el IRPF. Su catalogación como actividad económica

El presente ordinal de este comentario va a centrarse en un aspecto tributario concreto que viene referido a la actividad urbanizadora objeto del mismo: su posible calificación o no a efectos del IRPF como actividad económica.

Ciertamente la cuestión que nos planteamos, y su posible solución en uno u otro sentido, va a determinar unas consecuencias tributarias de tremenda importancia para el particular que se haya visto "obligado" a participar en el procedimiento urbanizador en el que ha sido incluido un terreno de su propiedad. Asf, de considerarse dicha actividad urbanizadora como una actividad económica, los efectos más relevantes que se producirían serían los siguientes:

1°.- Las rentas procedentes de la transmisión de los terrenos urbanizados, no podrían beneficiarse de los coeficientes de abatimiento previstos en la Disposición Transitoria Novena del TRLIRPF (cuya aplicación, como bien es sabido, queda congelada a partir del año 2007).

2°. Las citadas rentas procedentes de la transmisión de los terrenos urbanizados serían consideradas como rendimientos de la actividad económica y no como ganancias patrimoniales, debiendo imputarse dichos rendimientos en la base imponible general del impuesto, por lo que irremisiblemente deberían de soportar el peso de la r progresividad del impuesto, que como bien sabemos puede hacer tributar a los referidos rendimientos muy por encima del quince o dieciocho por cien, tipo previsto para las ganancias patrimoniales generadas en más de un año, para el año 2006 y 2007, respectivamente. Por otro lado,\ de considerarse que la referida actividad no reúne las notas necesarias para que se entienda realizada en el seno de una actividad económica , además de resultar de aplicación aquellos coeficientes de abatimiento, si es que el bien transm itido se adquirió con anterioridad al 31/12/1994, el tipo de gravamen aplicable será del 15 por cien, en el caso de que el inmueble en cuestión haya permanecido en el patrimonio del sujeto pasivo un periodo superior a un año. Veamos pues, seguidamente, la naturaleza de las rentas procedentes de las operaciones de urbanización objeto de estudio. 1.1.1.- Regulación legal

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La regulación de los rendimientos procedentes de actividades económicas la encontramos en el artículo 25 TRLIRPF que establece:

"1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. "

Por tanto, es evidente que las notas que caracterizan a este tipo de rendimientos son, por un lado, la ordenación por cuenta propia de los medios de producción: de capital y/o humanos, y, por otro, el interés o ánimo de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. No obstante esto, históricamente se ha venido discutiendo sobre la posibilidad de que la actividad de compraventa de bienes inmuebles Uunto con la de arrendamiento de dichos bienes) pueda ser tratada en el IRPF como un rendimiento de actividad empresarial, o por el contrario dicha actividad haya de encuadrarse exclusivamente dentro de los rendimientos provenientes del capital. Con la regulación vigente se viene a dar continuidad a la solución legal prevista en la Ley 40/1998, así como en su predecesora, la ley 18/1991 de 6 de junio. Dicha solución encuentra su acomodo en el apartado 2° del artículo 25 TRLIRPF, que tipifica como actividad económica el arrendamiento y compraventa de inmuebles siempre que, en el desarrollo de tales operaciones, se den las dos circunstancias siguientes: -Que se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad desarrollada. - Que se tenga contratada laboralmente a jornada completa, al menos, a una persona, para el desarrollo de la actividad. La finalidad del referido precepto es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de compraventa de inmuebles (así como la de arrendamiento) pueda entenderse como una actividad económica, requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales, para que esta actividad tenga tal carácter. 1.1.2.- Postura administrativa. En cuanto a la postura que ha adoptado la doctrina administrativa en relación a esta cuestión, siendo cierto que la realidad es que la DGT, normalmente, se ha preocupado más en determinar cuándo dicha actividad convierte al que la realiza en urbanizador, y con ello en sujeto pasivo del IVA, (ciertamente por ser esta cuestión la que hasta ahora ha sido objeto de continuas controversias entre los administrados y la Administración), sí que hay que indicar que existen diversas respuestas a consultas emitidas por la DGT que tratan r sobre este asunto.

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Como seguidamente tendremos ocasión de ver, si en un primer momento, la Administración mantenía que para que la transmisión de un terreno después de haber sido urbanizado, pudiera estimarse rea lizada en el ejercicio de una actividad empresarial, sería preciso el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 25.Dos TRLIRPF, antes señalados (que se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a la gestión de la actividad y que se tenga , al menos, para dicha actividad, una persona emp leada con contrato laboral y a jornada completa), a partir del año dos mil cuatro, se comienzan a dictar por el Centro Directivo ciertas contestaciones en las que se advierte claramente que la

Administración ha cambiado el criterio que manifestaba con anterioridad, para mantener el radicalmente opuesto.

Efectivamente, la

Administración venía pronunciándose en el sentido de que una persona que urbanizaba unos terrenos mediante su adscripción a una junta de compensación que actuaba como mera fiduciaria, no adquiría el carácter de empresario en el IRPF a efectos de la posterior venta de los terrenos adjudicados, pues dicha persona se limitaba a llevar a cabo su financiación, sin realizar la r o e abo a os ordenación por cuenta propia de los medios de producción. En este sentido, valga por todas la Consulta 1203-01 de la DGT, de fecha 19 de junio del año 2001 , que manifiesta expresamente:

" ... En la presente consulta, la fórmula de actuación que adopta la Junta de Compensación es la mencionada en la letra a), esto es, como fiduciaria. En estos casos, la Junta se limita a realizar a favor de sus miembros las tareas de urbanización, siendo aquellos /os auténticos promotores. Estos costes de urbanización serán imputados por la Junta a sus miembros en la proporción que les corresponda a través de las oportunas derramas. Por el mero hecho de haberse visto obligado, como consecuencia de la ejecución del Plan, a costear las obras de urbanización de las parcelas, los interesados no adquieren el carácter de empresarios a efectos del Impuesto sobre la Renta de /as Personas Físicas, pues se limitan a llevar a cabo su financiación, sin realizar la ordenación por cuenta propia de los medios de producción. Por otro lado, para que la venta posterior de los terrenos pudiera estimarse realizada en el ejercicio de una actividad empresarial, sería preciso el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 25.Dos de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (que se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a la gestión de la actividad y que se tenga, al menos, para dicha actividad, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa). En caso contrario, la venta posterior de los terrenos por sus propietarios generará una ganancia o pérdida patrimonial, a determinar conforme a los artículos 31 y siguientes de la mencionada Ley 40/ 1998. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la urbanización del terreno implica la existencia de una mejora, a efectos del cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial que la venta pueda generar."

En este sentido, a los gastos de urbanización, según el criterio de la DGT, como norma general, había que darle el trato de inversiones y mejoras realizadas en el inmueble sobre el que recaían, y por tanto incrementaban el valor de adquisición del mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.1 TRIRPF y 38 RIRPF. En este sentido se pronunció la DGT en su consulta de fecha 28 de junio del año 1995, que consideraba inversiones y mejoras los gastos de urbanización de una finca pagados al Ayuntamiento (o a un tercero habría que añadir) r correspondientes a una reparcelación . Y de idéntica forma se pronuncia la DGT en su Consulta 2088-01 de fecha 26 de noviembre del año 2001 , en la que, refiriendo la mejora al importe de los gastos de urbanización , y permitiendo la aplicación de los coeficientes de abatim iento, se dice expresamente: "De acuerdo con lo expuesto, estará no sujeta la ganancia patrimonial que pudiera obtenerse por la transmisión de la parcela, al haber transcurrido más de diez ai'íos entm su adquisición y el 31 de diciembre de 1996. Sin embargo, la no sujeción no será aplicable respecto a la parte correspondiente a las mejoras (gastos de urbanización de Jos terrenos, en este caso) al no haber transcurrido más de diez años entre su realización y el 31 de diciembre de 1996.

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En idéntico sentido se pronuncia la DGT en su Consulta 0195/04 de 6 de febrero del año 2004

No obstante ello, como decíamos, el criterio de la Admin istración claramente ha cambiado, casi como siempre, en claro perjuicio para el contribuyente. La Consulta vinculante de la DGT V0943/05 de 25 de mayo del año 2005, se cuestiona el supuesto de una persona que es propietario de una finca 11 adquirida por donación en el año 1980 y que está calificada como suelo urbanizable programado pendiente de desarrollar mediante un Plan Parcial. Sobre dicha parcela, el propietario encarga a un arquitecto la redacción del correspondiente Plan Parcial y del Proyecto de Reparcelación, pero una vez aprobados los citados proyectos, se ve en la obligación de transmitir la finca a quien pueda hacerse cargo de su urbanización, ya que dicho propietario carece de los medios técnicos y económicos para hacerlo. En base a estos antecedentes, la pregunta formulada es si la persona física, no empresario, puede llegar a ser considerada como tal , a efectos fiscales, por la promoción de un Plan Parcial y de un Proyecto de

Reparcelación, sin realizar otra gestión, es decir, sin urbanizar. La contestación de la DGT, que seguidamente transcribiremos, no tiene desperdicio, máxime porque deja la resolución del tema, que a nuestro juicio es de carácter puramente jurídico o cuando menos de solución jurídica, a una prueba a realizar ante los órganos de gestión e inspección de la AEAT que la práctica forense nos anuncia como dificilísima para el contribuyente. No obstante sí que indica algo que nos parece muy importante, puesto que afirma que la condición de empresario no va a depender del hecho de que se hayan iniciado o no las obras de urbanización (contrariamente a lo que se afirma a efectos del IVA en cuanto a la consideración del urbanizador como sujeto pasivo de este impuesto indirecto). Véase que cuando dice "Si el consultante ha llevado a cabo por cuenta propia la ordenación de /os medios necesarios para la urbanización de la finca, la venta de /as parcelas resultantes, habiendo ejecutado o no las obras de urbanización, generarán rendimientos de la actividad económica.", está retrotrayendo la condición de empresario a aquel momento en que se realizan actos jurídicos preparatorios de la ejecución material de la urbanización , por lo menos eso da a entender.

Dicha respuesta es la siguiente: "La realización del encargo de redacción de un Plan Parcial y de un proyecto de urbanización para suelo programado constituyen actuaciones propias del ejercicio de una actividad económica de promoción inmobiliaria, en concreto gastos previos a la obtención de los correspondientes ingresos. Ahora bien, para que exista una actividad económica es necesario que el contribuyente lleve a cabo una ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos r- humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El inicio de tal ordenación, y por tanto, la existencia de una actividad económica, se configura como una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse, debiendo acreditarse por los medios de prueba admitidos en Derecho, cuya comprobación corresponde a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria.

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En el caso de haberse iniciado la ordenación de factores productivos, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 312004, de 5 de marzo (BOE de 10 de marzo), define el concepto de rendimientos íntegros de actividades económicas en su artículo 25. 1 como "aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios".

De acuerdo con este precepto, la urbanización de terrenos para su posterior venta a r o e abo a os terceros por parte del promotor, constituirá una actividad económica. Si el consultante ha llevado a cabo por cuenta propia la ordenación de los medios necesarios para la urbanización de la finca, la venta de las parcelas resultantes, habiendo ejecutado o no las obras de urbanización, generarán rendimientos de la actividad económica.

Por tanto, en la determinación de la renta derivada de la venta de las parcelas resultantes de la reparcelación no procederá la aplicación de los coeficientes reductores previstos en la Disposición transitoria novena del texto refundido de la Ley del Impuesto, que operan exclusivamente sobre las ganancias patrimoniales de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, adquiridos antes del 31 de diciembre de 1994.

En el caso de que se considere como no iniciada la actividad económica, la venta de la finca generará una ganancia o una pérdida patrimonial, a determinar conforme a los artículos 31 y siguientes del mismo texto legal. "

Por otro lado, la Consulta 0131/05 de 22 de marzo del año 2005, aclarando que los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 25 TRLIRPF afectan al arrendamiento o compraventa de inmuebles y no a la actividad de promoción inmobiliaria, dice:

"Una primera matización es que los requisitos exigidos en el apartado 2 de este p;ecepto afectan al arrendamiento o compraventa de inmuebles no a la actividad de promoción inmobiliaria. Por otro lado, la urbanización de terrenos realizada por una sociedad civil o una comunidad de bienes, constituirá una actividad económica a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que exista, una ordenación de medios de producción con !a finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios, circunstancia que concurre cuando la urbanización de terrenos se realice con la finalidad de destinarlos a la venta a terceros. En este caso, los terrenos, de los que son propietarios los socios o comuneros, tendrán la consideración de existencias y su transmisión genera rendimientos de actividades económicas y no ganancias y pérdidas de patrimonio."

De una forma más categórica que la manifestada en otras resoluciones, se expresa la Consulta Vinculante núm. 0152/05 de 4 de febrero del año 2005, que indica que la actividad de urbanización conlleva "en todo caso" una actividad económica. La mentada consulta viene referida a la actividad desarrollada por una sociedad patrimonial, es por ello que parece que el carácter taxativo con el que se pronuncia sólo va a ser aplicable a la actividad de urbanización realizada por las sociedades, debiendo de tener en cuenta que, en muchos casos, como consecuencia de ello, dichas entidades dejarán de ser consideradas como sociedades patrimoniales. La mencionada consulta dice expresamente: " ... debe concluirse que la sociedad en el supuesto planteado de adquisición de terreno para su urbanización, desarrollará la actividad de promoción inmobiliaria, que constituye, en todo caso. una actividad económica, al existir una ordenación por cuenta propia de medios productivos, y por consiguiente dicho terreno estaría afecto a una actividad económica.

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En relación con esta actividad no han de cumplirse los requisitos del apartado 2 del artículo 25 de la LIRPF, que se refiere a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles, actividades distintas de la promoción inmobiliaria." No obstante esto, parece que en la consulta vinculante núm. V1190-06 de 20 de junio del año 2006, se matiza esta interpretación, pues, luego de afirmar lo mismo que se ha trascrito en los párrafos precedentes, sin embargo dice:

" ... de su escrito se deduce que los terrenos vendidos lo han sido en el mismo estado en que se adquirieron. Por tanto, cabe entender que la actividad efectuada en relación con ellos no ha sido la de promoción, sino la de compraventa de terrenos. Al no estar presentes los medios indicados en el artículo 25.2 del TRLIRPF, no tendría la consideración de actividad económica y concurriría la primera de las circunstancias reseñadas para que la entidad tributara en el régimen especial de las sociedades patrimoniales." Con esta contestación se expresa el criterio de la Administración en esta materia, criterio que por ejemplo también es mantenido, entre otras, en la Contestación Vinculante núm. V1474-06 de fecha 11 de julio del año 2006, y que viene a indicar que, con independencia de cuál fuera la intención de un propietario de un terreno en el momento de adquirirlo (voluntad manifestada, por ejemplo, en caso de una sociedad , en su alta en el censo de empresarios, su objeto social, la venta de un terreno en curso de urbanización o la participación en una unión temporal de empresas que tiene por objeto la promoción urbanística), la mera intención o voluntad de llevar a cabo una actividad promotora no implica su comienzo efectivo. Así, las simples actuaciones preparatorias o tenden- tes a comenzar el desarrollo efectivo de la actividad no suponen tampoco su inicio material.

No obstante, la citada consulta de 20 de junio del año 2006, al igual que hacen las Consultas Vinculantes núm. V1471-06 y V1474-06, ambas dictadas en fecha 11 de julio del año 2006, realiza otra afirmación de extraordinaria importancia, y que paso a transcribir: "En todo caso, la conclusión expuesta podría verse alterada si concurrieran otras circunstancias no descritas en el escrito de la consulta. Así, si con anterioridad la consultante ha desarrollado otras operaciones de promoción o bien las realiza con posterioridad es evidente que lleva a cabo con continuidad una actividad de promoción inmobiliaria. De la misma forma, otra circunstancia relevante sería la posible vinculación con las personas o entidades a las que, en su caso, se transmitiese el terreno para su posterior promoción, dado que ello sería un indicio de la existencia de actividad económica considerando conjuntamente los sujetos vinculados, en donde la consultante sería un mero instrumento para desarrollar tal actividad y cuya intervención tiene como finalidad buscar una ventaja fiscal al margen de otro efecto económico relevante." Como puede verse, la DGT estima que la condición de ,- empresario de una persona debe de ser considerada conjuntamente con la de los sujetos vinculados a los que se transmita el terreno. ¿Quiere decir con esto la DGT que si una persona física , propietaria de unos terrenos no urbanizados, constituye una sociedad para su urbanización y posterior construcción, aprovechando con ello las distintas opciones que tanto el derecho mercantil, como el fiscal le brinda, está con ello cometiendo un fraude, y por dicha causa debe de tributar por la transmisión del terreno como si de un beneficio empresarial se tratase? Arriesgada afirmación, que dará lugar a no pocos procedimientos judiciales, a buen seguro.

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Otra respuesta de la DGT que nos parece interesante para el esclarecimiento (desideratum) del asunto objeto del presente comentario, es la manifestada en la Consulta vinculante núm. V0385/05 de fecha 9 de marzo del año 2005, en la que se plantea la manida cuestión en relación a la transmisión de una finca sobre la cual un Ayuntamiento ha efectuado obras de urbanización mediante contribuciones especiales. La contestación de la DGT es la siguiente:

"El mero hecho de satisfacer contribuciones especiales derivadas de la urbanización de los terrenos no implica el ejercicio r o e abo a os por las consultantes de una actividad económica a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, lo que requeriría el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 25 del texto refundido de la Ley del Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/ 2004, de 5 de marzo (BOE de 1O de marzo). Por tanto, la venta de los terrenos por sus propietarias generará una ganancia o pérdida patrimonial, a determinar conforme a los artículos 31 y siguientes del mismo texto legal. "

1.1.3.- Conclusión

Es evidente que en lo que a este tema se refiere, durante los próximos años, y hasta que existan pronunciamientos de los TEAR, el TEAC y de los

Órganos Jurisdiccionales competentes, nos vamos a mover en un terreno movedizo, de tremenda inseguridad, en el cual, como es frecuente, el contribuyente acabará enfangado como consecuencia de que la administración tributaria , en los procedimientos de gestión e inspección que abra, normalmente interpretará los hechos concretos de la forma más favorable a sus intereses, es decir, considerando la actividad como de carácter empresarial y entendiendo que los inmuebles transmitidos constituyen exis- tencias y por tanto, renta del periodo imputable a la base imponible general, por lo que soportará la progresividad del impuesto.

Por el número de personas ajenas a toda actividad empresarial que se ven implicadas en procedimientos urbanísticos, pensamos que la exigencia de requisitos específicos para la consideración de dicha actuación como actividad económica, en idéntico sentido de lo previsto para el arrendamiento y compraventa de inmuebles, pudiera ser !a solución para e! presente supuesto, si bien es cierto , que con la literalidad de la norma, en la actualidad entendemos que ello no resulta de aplicación. Por tanto, sólo partiendo de la lógica podremos llegar a respuestas justas, lo cual nos hace pensar que no se puede considerar como empresario al particular que se adscribe a una junta de compensación, o que urbaniza obligado por la norma urbanística, o que vende como consecuencia de que no puede afrontar el pago de las derramas que gira una junta de compensación , como tampoco se podrá considerar empresario a aquél que realiza una inversión en su terreno , sin intención de intervención en el mercado y con anterioridad al inicio de las obras de urbanización, para obtener con ello una mayor plusvalía por la transmisión del r mismo, y ello con independencia de que dicho propietario sea una persona jurídica, a la que en estos casos, siempre que se cumplan con los demás presupuestos legales, entendemos debe de serie de aplicación el régimen especial previsto para las sociedades patrimoniales.

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Por tanto, si queda claro que el problema se limita a una cuestión de hecho, es decir, a la prueba de si se dan o no en cada caso concreto las notas que caracterizan a los rendimientos de actividad económica: por un lado, la ordenación por cuenta propia de los medios de producción: de capital y/o humanos, y, por otro, el interés o ánimo de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sólo desde la cordura de los órganos de la Administración, desprendida de interpretaciones razonables de los hechos concretos, la respuesta a la cuestión suscitada podrá ser tachada de justa, cuando menos hasta que nuestros jueces nos indiquen la interpretación correcta.

17 ENCUENTRO ABOGACIA

SOBRE DERECHO

DE EXTRANJERIA Y ASILO

Como viene siendo habitual, entre los días 17 a 19 de mayo del actual, tuvo lugar en la ciudad de Pamplona, un Congreso principalmente dirigido a los abogados de toda el Estado, para abordar los temas más candentes de nuestra profesión. Se reali za ron un total de siete ponencias, los respectivos coloquios tras la exposición y las conclusiones.

Merece destacar la asistencia de colegiados de todos los "Me he tomado la licencia de extractar de la puntos de nuestra misma los apartados y reflexiones, que más geografía sin nos conciernen y mejor favorecen a una excepción. La eleadecuada práctica profesiona" vada cualificación de los conferenciantes vinculados con este ámbito del derecho; fiscales, magistrados, profesores universitarios, un elenco de profesionales con prestigio sobradamente reconocido que abordaron los temas que más incidencia tienen en el trabajo diario de los profesionales y respondieron con un gran ni vel, a las preguntas planteadas por los allí asistentes.

Quizás se echo en falta , en la programación y diseño de estas jornadas, las mesas de trabajo ta l y como se hizo en el año 2006 en la ciudad de Sevilla , que tienen un enfoque más práctico y casuístico, con lo cual satisfacen por razones obvias , las expectativas de los abogados allí presentes, que en cualq uier caso encuentra en el intercambio de experiencias con otros compañeros una razón suficiente para justificar la participación en estos congresos.

La extensión de los temas abordados en cada una de las co nferen cias hace imposible, que pueda extractar lo más significativo de cada una de ellas, sin embargo creo conveniente seleccionar por su grado de rig or y el

Gr o e abo a os interés comporta para el ejercicio profesional, la Conferencia Don Luís

Fernández Arévalo , Fiscal de la Audiencia Provincia de Sevilla , que bajo el título de "TUTELA JUDICIAL DEL

EXTRANJERO : EXAMEN

ESPECIAL DE LA TUTELA DEL DERECHO A LA LIBERTAD , EN EL MARCO DE LAS MEDIDAS REPATRIATIVAS" , fue a mi juicio la más brillante, amena y formativa de cuantas fueron impartidas.

Me he tomado la licencia de extractar de la misma los apartados y refiexiones, que más nos conciernen y mejor favorecen a una adecuada práctica profesional , dado que el tema de las medidas repatriativas tienen una incidencia crucial , por repercutir a lo largo de todo el proceso que un inmigrante le toca vivir desde su entrada o rechazo de la entrada, hasta el momento de la obtención de su permiso. MEDIDAS REPATRIATIVAS DE EXTRANJEROS

Son aquellas que persiguen la salida forzosa del territorio nacional del inmigrante que se encuentra físicamente en el mismo. ras, que impide en el puesto habilitado al efecto la entrada y circulación por territorio nacional del extranjero que no cumple los requisitos legales para acceder a nuestro país, o bien de aquellos que tenga una prohibición de entrada ya sea derivada de una orden de expulsión o bien por alguna otra causa . (Consultar arts. 25 y 26 de la Ley Orgánica de Extranjería , en adelante LOE) La denegación de entrada debe de producirse en virtud de resolución motivada , precisando los recursos que frente a ia misma se puede interponer, plazo de los mismos, órgano ante el cual debe de interponerse . Se prevee la asistencia letrada y la participación de un intérprete. La consecuencia de esta denegación de entrada es el retorno (Art. 60 de la LOE), que se puede considerar un segundo acuerdo, que complementa la denegación de entrada , pero tiene carácter independiente del mismo, su finalidad es ordenar el regreso al punto de procedencia. En la praxis policial todo se hace en un modelo normalizado que contiene a su vez la denegación y el retorno. 2.- DEVOLUCIÓN

1.- DENEGACIÓN DE

ENTRADA Y RETORNO

La denegación de entrada es la medida adoptada por los servicios policiales de frente-

En primer lugar, es necesario precisar que la distinción entre este figura y la precedente , queda absolutamente desdibujada según la legislación ,... vigente en esta materia, produciéndose confusiones y distorsiones por la ausencia de perfiles diferenciadores claros Son dos los supuestos fácticos , para los que se prevee su aplicación:

A} Estancia irregular que deviene de una prohibición de entrada vigente , por un procedimiento de expulsión ejecutado, sea gubernativo o judicial, tiene pues que haber burlado los controles de entrada en nuestro país, pues en caso contrario se aplicaría la denegación de entrada y retorno (Art. 58. 2 LOE).

Debemos entender incluido en este supuesto las expulsiones ordenadas y ejecutadas por algunos de los países, que forman parte de territorio Chengen, no la mera prohibición. Sin perjuicio, de la posibilidad por parte de las autoridades españolas de ejecutar la expulsión dictadas por un estado miembro de la Unión Europea , a tenor de lo previsto en el art. 64 .3° de la LOE. Uno de los efectos que comporta la devolución es iniciar el cómputo desde cero en lo relativo al periodo de duración de la prohibición de entrada , que como sabemos tiene una duración mínima de tres años y máxima de diez.

Conviene traer a colación lo establecido en el art. 89 del Código Penal, donde queda establecido un plazo de duración de las prohibiciones de entrada derivadas de resolu-