El paulatino engullimiento del Derecho Penitenciario por el Derecho Penal (1ªparte)

EL PAULATINO ENGULLIMIENTO DEL DERECHO PENITENCIARIO POR EL DERECHO PENAL. (1ª Parte)

1. Introducción

La ejecución penal, mejor dicho, la penitenciaria, ha estado en la práctica en manos del ejecutivo, que ha regulado la materia básicamente a través de Decretos, Ordenes e Instrucciones incluyendo normativa que eran de exclusiva aplicación a un único centro penitenciario. La Ley Orgánica General Penitenciaria 1/79 (LOGP) la primera ley orgánica de desarrollo de la Constitución de 1979, da un vuelvo a esta tradición. Podemos decir que es un hecho revolucionario en el sistema de ejecución penal español. Por primera vez, el Parlamento, casi a la par que estuvo debatiendo el proyecto de la Constitución1, y después tras aprobarse está, toma las riendas para crear una norma legal que regule la ejecución de la privación de libertad. Es algo insólito que la primera ley de desarrollo constitucional sea una ley penitenciaria. Claro que la situación de crispación en las cárceles españolas, tras la amnistía de los presos políticos de la Dictadura de Franco, las reivindicaciones violentas de los autodenominados “presos sociales”, la incertidumbre en el estatus del personal, hacía necesario romper con el pasado opresor del sistema penitenciario franquista a través de una norma innovadora y que tomó como bases la legislación de otros países2. La aprobación de la Ley penitenciaria fue un importante hito en el ordenamiento jurídico español. Solo desde la distancia en el tiempo podemos hacer una valoración objetiva de lo que supuso. No solo fue un atrevimiento que las primeras Cortes tras la aprobación de la Constitución empezaran el desarrollo de la misma, dado que se trata de la primera ley orgánica, sino que además afrontaron el grave problema político existente en las cárceles españolas del momento. Parece contradictorio que, conquistada la libertad en términos generales tras la Dictadura franquista, se empezará legislando con una ley que regula la limitación de este derecho y concretando lo indicado en el articulo 25.2 de la Constitución. Tradicionalmente la aplicación o ejecución de las penas privativas de libertad, pero también las penas corporales se han dejado en manos de la Administración. Una vez impuesta la pena el poder judicial prácticamente se inhibía. También el poder legislativo no ha entrado o mejor dicho querido entrar en normativizar esta materia dejan- do la misma en manos del Gobierno de turno. El sistema penitenciario no se reguló en ninguna Ley, salvo dos leyes decimonónicas, la Ley de Prisiones de 26 julio de 1849 y la Ley de Bases de 1869. La primera se limitó casi en exclusiva a una clasificación de los establecimientos penitenciarios y a una distribución competencial entre la administración civil y militar, en la práctica sus preceptos no se aplicaron. Dichas leyes realmente aportan poco o nada al derecho penitenciario, dado que se limita a organizar las distintas instituciones penitenciarias por lo que tiene un carácter más bien de derecho administrativo u organizativo que penitenciario propiamente dicho. Varios autores han abogado por la autonomía del derecho penitenciario frente a otros que consideran que el mismo forma parte bien del derecho penal o incluso del derecho penal-procesal, también se puede ver desde una perspectiva del derecho administrativo teniendo en cuenta que las instituciones penitenciarias no dejan de ser más que una parte de la Administración Pública, bien sea del Estado o como también ocurre en nuestro país de la Administración autonómica del País Vasco o Cataluña.

Entiendo que el derecho penitenciario es un hibrido de diversas ramas de derecho pero que a lo largo de la historia ha ido ganando peso y autonomía en el ordenamiento jurídico español llegando a su culmen con la aprobación de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP). Quiero resaltar como dicha rama de derecho por diversos motivos debe tener su autonomía frente a otras. Señalo como esa autonomía se ha ido perdiendo progresivamente sobretodo frente al derecho penal en las últimas décadas, lo que califico como “el paulatino engullimiento del derecho penitenciario por el derecho penal”.

2. El nacimiento y primeros pasos

El derecho penitenciario se ha ido labrando camino a través de distintas ordenanzas y reglamentos del sigloXIX. No vamos a remontarnos a épocas previas dado queconsidero que las instituciones anteriores se limitaban a la aseguración del reo hasta imponerle la pena principal, bien corporal, incluida la pena de muerte, o bien económica (multa). La pena de galera fue una pena sui generis española a mitad camino entre pena corporal y privación 77

Las virtudes de esta pena son múltiples, pero queremos destacar tres: de libertad pero que tenían unos objetivos económicos claros en el momento de su implantación. La pena de galera tiene elementos de sanción penal, de exclusión social, y sobre todo de explotación laboral, “…la pena a galera era el medio más racional para poder obtener mano de obra para aquellos trabajos en los que no se podían encontrar mano de obra libre incluso en los tiempos de penurias económicas. La corrección del penado no tiene importancia alguna, ni en el origen ni en el desarrollo de esta pena”3 Rusche /Kirchheimer). Esta pena se suprimió en 1748 (se enviaron a muchos de ellos a trabajar en las minas de Almadén), se restableció en 1784 y desapareció definitivamente en 18034. Justo en estos momentos podemos hablar de las primeras instituciones penitenciarias. Es decir, lugares de reclusión cuyo objetivo es cumplir una privación de libertad a consecuencia de la comisión de un delito. La definitiva unión entre el sistema penal y las instituciones de reclusión llega con la Ilustración. A raíz de la Revolución Francesa y la proclamación de los Derechos Humanos, entre los que el derecho a la libertad se encuentra en lugar preeminente, se puede ya hablar con propiedad de pena privativa de libertad.

• Su ejecución no es pública, es más los legisladores y el poder judicial se han desentendido prácticamente de su ejecución, dejando la misma en manos de la Administración, por ejemplo, en Alemania la primera ley penitenciaria data de 1977 y en España quitando las primeras normas legislativas, que apenas se cumplían, hasta 1979 no se legisla en esta materia.

• Puede medirse como si de una variable matemática se tratase. El tiempo como variable facilita la proporcionalidad entre delito y castigo. Al tiempo se le puede asignar un valor económico como al trabajo, en sintonía con el capitalismo industrial de la época. Por lo tanto, la estancia en prisión es mensurable y equiparable a un contravalor económico. Este símil es utilizado por el interno cuando manifiesta “Estoy pagando una condena”. La pena privativa de libertad parece más objetiva, más científica, es la pena que corresponde con las ideas positivistas imperantes en el momento.

• Se le pueden añadir otras penalidades (la moderna privación sensorial, celdas de castigo etc.) o se puede suavizar el régimen de cumplimiento (permisos, libertad condicional etc.). Es decir, la ejecución penal se adapta a la política criminal existente en cada momento sin necesidad de realizar modificaciones legislativas. El ejecutivo puede dulcificar o endurecer la pena, puede actuar en un sentido con determinados colectivos y en el sentido contrario con otros, ejecutando el mismo tipo de sentencia.

La utilización de una institución total como lugar de ejecución de la pena privativa de libertad no tenía sentido hasta que el valor libertad no tuviera un valor real para las personas. La privación de libertad con anterioridad a la revolución francesa como sanción penal solo podía ejecutarse sobre los nobles y el clero, las dos clases sociales que gozaban verdaderamente de ella. Con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), el valor libertad va extendiéndose a otras clases y grupos sociales. La pena privativa de libertad se impuso cuando efectivamente la mayoría de las personas de un Estado podían disponer de este bien, anteriormente lo único que disponían era su cuerpo y sobre este se ejecutaban las penas.

La pena privativa de libertad es por lo tanto dúctil y flexible. Coincidiendo con la supresión de la pena de galera y del trabajo en las minas (1803 y 1801 respectivamente) se aprueba en España la Primera Ordenanza de los Presidios navales el 20 marzo 1804. Tres años después, el 19 de septiembre se publica el Reglamento de Presidios, ambas normas de carácter castrense dado que las primeras instituciones penitenciarias estaban bajo mando militar y el Ministerio de Guerra. Son los primeros textos en España que podíamos calificar que tienen un carácter de derecho penitenciario. No es este el lugar para analiza estas ordenanzas militares y sus estrictas normas, pero si han tenido la virtud de regular esta materia y crear un cuerpo normativo en el que se han ido basando posteriores reglamentaciones como fuera la Real Ordenanza General de Presidios del Reino de 14 abril de 1834, dictada ya por el Ministerio de Fomento, estuvo vigente hasta 1901. Para Rafael Salillas que fue gran admirador,era una obra inmaculada, dado que nunca llego a cumplirse en su totalidad. Es la norma penitenciaria más completa de ese siglo. Se regula bien pero no se lleva ala práctica, se establecen sistemas penitenciarios fila-delficos (aislamiento en celdas) o aubernianos (trabajo común y separación nocturno) pero en la práctica no se ejecutan dado que faltan establecimientos penitenciarios celulares donde se pueda hacer cumplir lo regulado, principalmente por falta de inversión económica.

Fue, por lo tanto, a finales del siglo XVIII con la aparición del concepto de hombre libre, cuando comenzó a tener sentido hablar de la pena de privación de libertad y superar la simple custodia. Carlos García Valdés, el redactor de la LOGP apunta tres causas de este proceso: • La aparición de una nueva delincuencia de carácter económico provocada básicamente por el aumento de la miseria.

• El creciente desprestigio de la pena de muerte --formas punitivas como la esclavitud en galeras, la deportación y la detención en casas de corrección, fueron imponiéndose en los siglos XVII y XVIII. • La condena de la ociosidad que defendió la naciente sociedad burguesa5.

Rusche y Kirchheimer6 tienen la siguiente explicación: Tras el triunfo de la Revolución burguesa “La privación de libertad se ve como una consecuencia natural de la lesión del derecho de propiedad, esto significa, que propiedad y libertad personal son considerados en un plano de igualdad” (p.108).

Salillas que lo consideraría utópico y resultaba irrealizable, quedando derogado a los pocos años de la entrada en vigor. Mediante Real Decreto 5 de mayo 1913 entraría plenamente en vigor el sistema progresivo ideado en el Real Decreto de 1901.

Se promulgan el Reglamento de 28-12 de 1928, cuyo objetivo era adecuar esta normativa al código penal de ese mismo año. Fue de corta duración pues dos años después se aprueba el Reglamento del 14-11 de 1930, que formalmente subsistió durante tres regímenes (La Dictadura de Primo de Rivera, la Segunda República y la Dictadura de Franco), si bien durante la Segunda República se dictaron algunas instrucciones que modificaron aspectos de su aplicación. Consta de 485 artículos y establecía los tipos de establecimiento con minuciosidad (designando las distintas prisiones de las ciudades y el tipo de interno que albergaban). Establece nuevos periodos en el sistema progresivo. El primer Reglamento franquista data de 1948, consta de 677 artículos. Se marca el objetivo de unificar la distinta normativa dispersa generada por el periodo de Guerra y la Posguerra. Clasifica las prisiones en Centrales, Provinciales y de Partidos. Las prisiones centrales las divide en prisiones para político-sociales, para delitos contra la propiedad y para delitos contra las personas, de jóvenes y de personas mayores. Se establecen también centros especiales (ancianos, invertidos, inadaptados, tuberculosos, psiquiátricos etc.), estas denominaciones se han ido manteniendo a lo largo del extenso periodo de la Dictadura. Pero lo más destacable es la implantación de la redención de penas por el trabajo, a la que después haremos alusión. La aprobación “Reglas Mínimas de Ginebra” de las Naciones Unidas (Ginebra, 1955), inspiran u obligan a la redacción del Reglamento de 1956 de cara a salir del aislamiento internacional del régimen franquista, aunque dichas reglas apenas son tenidas en cuenta en la praxis penitenciaria española. España tardaría un tiempo en impregnar el sistema penitenciario con la incipiente ideología tratamental, punta de lanza de la Psicología Clínica. El Reglamento de 1956 consta de 456 artículos divididos en tres Títulos. El Titulo primero recoge aspectos relativos a la Organización y régimen disciplinario, tanto aspectos disciplinarios, como materia que hoy denominaríamos de clasificación y tratamiento como asuntos de carácter regimental. El titulo segundo trata sobre la organización de los servicios de oficinas, administración y contabilidad. El título tercero aborda los temas de los funcionarios de prisiones, muchos aspectos que hoy no forman parte de la normativa penitenciaria estrictamente hablando, sino que son materia de normativa de personal. En España al contrario que en otros países no llegó a imponerse los distintos sistemas celulares (ni el pensilvanico ni el auberniano), esencialmente por falta de medios materiales económicos para poder desarrollarlo. El sistema celular es caro, tener una celda por recluso conlleva un gran coste de inversión. Prácticamente has-

Una prolija regulación normativa que después es impracticable, no solo es algo propio del derecho penitenciario, podemos poder después ejemplo en otros ámbitos. Durante todo el siglo XIX fue pasando la competencia penitenciaria de manos militares a ministerio civiles primero en Fomento, después a Gobernación para terminar en Justicia donde permaneció hasta el año 1.996 que pasa a transferirse al Ministerio de Interior a causa de la lucha antiterrorista, lo que significa una anomalía en el contexto europeo .

3. La andanza en el Siglo XX

Con el Real Decreto. 3-6-1901 comienza el siglo implantando el sistema progresivo irlandés (de Crofton) con carácter general. Esta inspirado por Fernando Cadalso8, El cumplimiento de la pena debe pasar por los siguientes periodos:

• Periodo celular o de preparación con una duración entre cuatro y doce meses en función del tipo de pena, acortándose en función de la conducta hasta seis o dos meses. Podían trabajar, leer y ser visitados por capellán, médico y maestro en su celda, recibir visita una vez al mes y escribir dos veces.

• Periodo industrial y educativo, vida en común de día y aislamiento nocturno, con una duración de la mitad del tiempo que le quedara por extinguir.

• Periodo intermedio, igual que el anterior, pero con trabajos más suaves, la mitad del tiempo que le quedara por extinguir.

• Periodo de gracias y recompensas, que era el equivalente a libertad condicional9, pero al no regularse esta no se pudo en un primer momento aplicar, solventándose con la petición de indultos.

Para García Valdés este decreto “sienta las bases teóricas por donde va a discurrir el derecho carcelario español en el futuro”. Él admite que se inspiró en Rafael Salillas y Panzano en la redacción de la actual Ley Orgánica General Penitenciaria. Salilla fue además el creador y director de la Escuela de Criminología.

El siguiente Real Decreto de 19-5-1903, está inspirado por Salillas10 es más científico que el anterior, aborda el tema de tratamiento con conocimiento de los individuos, aunque subsista el sistema progresivo. Está impregnado de una ideología tutelar, correccional y donde se vislumbra el tratamiento individualizado de cada penado. Según García Valdés se debe a Salillas el que él introdujera el término “individualización científica separada en grados” para sustituir al sistema progresivo en el texto de la LOGP. Consta de 518 artículos divididos en cuatro Títulos (Personal, Organización de los Servicios, Régimen y disciplina general, y Régimen económico). Hace una descripción minuciosa- de las tareas del personal y de aspectos organizativos de las prisiones. La sanción más grave es el ayuno a pan y agua días alternos oyendo al médico y la sujeción con hierros. Este Real Decreto fue rechazado por Cadalso que mostraría su rivalidad con 79 caciones introducidas dos años antes en el Reglamento de Prisiones tienen un trasfondo mayor que el de una simple modificación parcial de un Reglamento. Tienen un carácter “revolucionario” en tal sentido que dichas modificaciones obligan a reestructurar los cuerpos de funcionarios de prisiones, estableciendo como función primordial de los empleados `públicos “la aplicación del tratamiento adecuado”12. Se crea un Cuerpo Técnico de Instituciones Penitenciarias de acorde con la practica penitenciaria de países del mismo ámbito geográfico de España, impulsado por las dominantes tesis intervencionistas. Esta Ley da carácter formal a las acciones que en este sentido se venían realizando, primero de forma experimental y después más sistemáticamente desde 1965. A pesar de que las especialidades “técnicas” son las mismas que las establecidas para la Central de Observación, muy pronto se centraría la contratación de especialistas en dos de ellas: en el Psicólogo y en el Jurista-Criminólogo. ta hoy en día en España no se ha podido conseguir el objetivo de que un interno ocupe una celda, a pesar de haber estado reflejado esta norma en varios textos legales, incluidos el actual

Distintos sistemas progresivos se han ido aplicando en nuestro país. Hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1996 no se suprime este término de nuestras leyes penales. A pesar de ser precisamente un español unos de los pioneros en la implantación de este sistema, el coronel Montesinos en España, el sistema progresivo que se adopta en España es el del irlandés de Crofton, a través de un Real Decreto en 1901, como hemos señalado. A esta normativa le siguen los distintos Reglamentos mencionados, todos ellos basados en el sistema progresivo. Los tecnócratas opusdeistas penitenciarios trajeron “la ciencia penitenciaria” a las prisiones españolas. Con la apertura de nuestras fronteras hacia los países capitalistas occidentales pasan por nuestras fronteras el conocimiento de estos países en materia penitenciaria. El control técnico ejercido por “elementos y personajes extrajurídicos llega a la prisión” (Foucault)11. En 1965 se crea el Gabinete Psicológico de la Prisión Provincial de Hombres de Madrid. Es el primer paso hacia la tecnificación de las prisiones españolas. El 22-9-67 se crea por Orden Ministerial la Central de Observación; inaugurada el 8 de noviembre de ese mismo año. El estudio científico de la personalidad de cada individuo a cargo de especialistas provenientes de diversas ciencias, ayudaría a la clasificación de casos dudosos. La Central de Observación, se muestra como lugar de exhibición, ajeno al resto de los centros penitenciarios que trabajan sin ningún especialista. Las especialidades que se crean son: Psicología, Endocrinología, Psiquiatría, Jurista-Criminólogo, Pedagogía, Moral y Sociología. El 25 de enero del 68 se aprueba el Decreto que modifica sustancialmente el Reglamento de Prisiones de 1.956. La ideología tratamental es introducida en la Administración Penitenciaria. Aquí encontramos la base de la futura LOGP: El tratamiento individualizado como medio para la reinserción social. La intervención penitenciaria debe basarse en el individuo, modificando la conducta y personalidad del mismo para evitar la reincidencia. Las tesis psicológicas son hegemónicas, aun cuando carecen de un soporte teórico sobre la causación del delito suficientemente verificado. Nos encontramos con un desbarajuste. Por un lado, tenemos un objetivo: la reinserción social. El individuo debe reintegrarse o insertarse por primera vez, en algunos casos, en la sociedad, es decir en esa sociedad que impone sus normas y que sanciona al que se desvíe de ellas, el campo de intervención es por lo tanto “lo social”. Por otro lado, nos encontramos con un instrumento de intervención: el Tratamiento; perfilado como un conjunto de acciones tendentes a modificar la conducta o la personalidad, en algunos casos, del recluso: se prima la intervención en la esfera individual sobre lo social, el sesgo psicologicista sé aborda ya, once años antes de la LOGP. El 22-12-70, se aprueba la Ley 39/70 de Reestructuración de los Cuerpos Penitenciarios. Las modifi-

4. Alcanzamos la meta finalizando el siglo XX El contenido del artículo 25.213 resulta bastante insólito en un texto constitucional. Con su redacción y la posterior aprobación como primera ley orgánica de la Democracia, la Ley Penitenciaria se llega al culmen de la autonomía del derecho penitenciario. En la legislación se plasman normas internacionales (Naciones Unidas, Consejo de Europa etc.) que no se habían transpuesto a la legislación nacional, estableciendo verdaderos derechos subjetivos de las personas privadas de libertad. Esta no es fruto de una inspiración divina sino de un aurea progresista que invade el continente europeo y también de una necesidad perentoria de solucionar políticamente los problemas que se estaban suscitando en las prisiones del país en los primeros momentos de la transición política (motines). Esta circunstancia viene descrita en varios artículos14.

El sistema progresivo tradicional en nuestra historia penitenciaria, acuñado ya a mediados del siglo pasado por el Coronel Montesinos15, ha sido sustituido por un modernista sistema de individualización científica, sin embargo, en el Código Penal seguía apareciendo el termino de sistema progresivo y hemos tenido que esperar a que se redacte un nuevo Código Penal para que definitivamente desaparezca este arraigado término de nuestros textos legales, aunque en algunos autos judiciales todavía se mencione, y eso a pesar de las múltiples reformas que ha sufrido el Código Penal desde que se aprobó la LOGP donde se podía haber aprovechado para suprimirlo. La prevención especial positiva, es decir la reinserción social, como objetivo de la imposición de la pena es la única finalidad expresa que recoge un texto positivo legal, nada más y nada menos que en señalado artículo 25 de la Constitución y articulo 1 LOGP16. No olvidemos que este objetivo, la reinserción social, se refiere en exclusiva a las penas privativas de libertad, otro tipo de penas, por ejemplo, la pena de multa o la de trabajo en beneficio de la comunidad tienen otra finalidad, si se quiere la re80 presión de la institución franquista de redención de penas por el trabajo, por el cual casi de forma automática se reducía un tercio la pena impuesta (se daba por cumplida) con la ficción que durante la estancia en prisión se estaba ejerciendo una actividad laboral, algo ajeno a la realidad. Esta reducción a través de mecanismos como las redenciones extraordinarias llevaban en muchos casos a que la duración de la pena efectivamente cumplidas fuera incluso menos de la mitad de la impuesta. Por ello, a pesar de que el nuevo Código Penal en general imponía penas más benévolas, la realidad es que la mayoría de los reos se acogieron a seguir cumpliendo la pena impuesta por el Código Penal derogado porque en la práctica, es decir a la hora del cumplimiento efectivo, su estancia en prisión se reducía considerablemente. tributiva. No se le puede o debe dar a la pena de prisión un carácter retributivo. No somos ilusos y sabemos que la privación de libertad desde el punto de vista dogmático puede tener otras finalidades como la intimidación o inocuización del delincuente, aunque esto último no se quiera confesar dentro de lo que se denomina prevención especial negativa. No vamos a entrar en discusión dogmática sobre la función de prevención general de la imposición de la pena, bien sea la positiva, encaminada a restablecer la confianza del resto de la sociedad en el ordenamiento jurídico y promover los valores y principios del sistema, o la prevención general negativa, que trata sobre los efectos coercitivos que la imposición de una pena sobre cada individuo y esto se refleja en el resto de la sociedad e intimida para evitar que la ley penal se transgreda. Al margen de otras finalidades que la dogmática penal establece para las penas, la reinserción social y la rehabilitación de las personas privadas de libertad, independientemente del delito cometido, debe ser la guía de toda política penitenciaria y más aún si esta quiere tener un carácter progresista y humanitario.

El franquismo además restableció la pena muerte en el código penal fue abolida por la Constitución 1978, aunque se mantenida la excepcionalidad para el caso de guerra, que también quedo abolido en octubre de 1995. Los Códigos penales de la Dictadura denominaron la pena privativa de libertad de distinta manera en función de la duración de la misma (reclusión, presidio y prisión, arresto y todas ellas con el adverbio mayor o menor) También se preveía como penas que afectaban al menos a la libertad de movimiento, el extrañamiento (expulsión del país), el confinamiento en determinados municipios o islas y el destierro, con cierta similitud de las actuales órdenes de alejamiento. El nuevo código unificó las distintas denominaciones de la pena privativa de libertad, por la pena de prisión, si bien se reconocen también como penas privativas de libertad, la localización permanente o la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Realmente hay una asignatura pendiente en nuestro país y es la de buscar alternativas viables a la pena de prisión. Las que se han ido buscando como la de arresto de fin de semana o la inaplicable localización permanente han resultado fallidas o no han sido verdaderas alternativas. Como penas retributivas y que si tienen un efecto en el caso de delitos menos graves o leves tenemos tanto la pena de multa como el trabajo en beneficio de la comunidad, aunque para los internos todas las penas tienen ese carácter retributivo cuando hablan “de pagar la pena” que algo así como saldar las deudas con la sociedad. Para estas penas o medidas alternativas ni siquiera se han establecido normas legales de ejecución, volviendo a ser el Código Penal el que las establece incluyendo algunas normas procedimentales al respecto, atribuyendo, por ejemplo, el control de la ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad al Juez de Vigilancia Penitenciaria, a pesar de no tratarse de una pena privativa de libertad. En la regulación de la ejecución de estas penas y medidas existen enormes lagunas, que no se han resuelto, aun habiéndose elaborado hasta cuatro Reales Decretos diferentes21.

Lo que significó la aprobación de la LOGP lo han desglosado en diversos artículos y monografías diversos autores17, por lo que no vamos a repetir lo dicho, solo destacar que significó la base del derecho penitenciario que después de todo el periplo histórico tiene un hueco importante en el ordenamiento jurídico español. Abo uado), algunas que afectan al ámbito penitenciario, como por ejemplo el abono de tiempo privado de libertad en ot ra causa distinta (58.2 CP) o la suspensión de la pena en caso de trastorno mental grave después de ser condenado (Art 60 CP) y otras no penitenciarias como son la intervención en la pena de trabajo en beneficio de la comunidad o la libertad vigilada como medida de seguridad postpenitenciaria; por otro lado le hurtan alguna competencia como la aprobación de la libertad condicional a los penados a prisión permanente revisable, en este caso contradiciendo no solo el espíritu de la ley sino el texto del Articulo 72.2.b LOGP. El primer desarrollo de la Ley es el Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo. Consta de 417 artículos, una disposición derogatoria y cinco disposiciones transitorias. Se mantiene vigente la regulación de la redención de penas por el trabajo del Reglamento de 1956 a pesar de prever su desaparición y establecer beneficios penitenciarios alternativos que nunca llegaron a entrar en vigor. La ley es tan detallista en la regulación de lo que entiende por tratamiento penitenciario que dicho Reglamento que lo desarrolla prácticamente repite lo mismo que la Ley, lo que fue criticado por el Consejo General del Poder Judicial. Con la entrada en vigor del Código Penal (LO 10/1995 de 23 noviembre) desaparece la referencia al sistema progresivo en el orden de cumplimiento de las penas, es decir casi diecisiete años después de que lo finiquitara la LOGP y a pesar que en ese periodo de tiempo el Código Penal fue modificado en infinidades de ocasiones nunca se adaptó a la ley penitenciaria. También significó la su-

A la par del Código Penal entró en vigor el nuevo Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1986 de 9 de febrero) el 25 de mayo de 1996. Consta de 325 artículos y diez disposiciones. Este Reglamento tiene una estructu81

5. Contradicciones en el camino: Enjuicimiento criminal y derecho penitenciario La decimonónica ley de enjuiciamiento criminal (LECr) aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 sigue vigente, aunque ha sufrido casi un centenar de modificaciones. La LECr supuso un gran avance de compilación de toda la materia y un ordenamiento de los procesos penales con unos criterios uniformes que se han mantenido a lo largo de todo este periodo de tiempo, Restauración Borbónica, Dictadura de Primo de Rivera, Segunda República, Dictadura de Franco y Constitución del 78.

Se trata de un texto legal amplio con unos 1000 artículos, que pese a estar más de 140 años en vigor sigue manteniendo la estructura original de libros, textos y artículos. Cientos de artículos han permanecido invariable a lo largo de estos años. Hay que brindarles un enorme reconocimiento a los redactores de esta magna obra legal. Si bien es cierto que determinados capítulos y procedimiento se han modificado sustancialmente, otros ni se han inmutado.

Dentro del título VI del libro II se regula materia que es propia del ámbito penitenciario o que tienen bastante relación con ella, como son la detención y la prisión provisional. El Capítulo III de ese Título regula la prisión provisional, en este aspecto si ha habido importantes modificaciones en lo que respecta a la norma original, en cuanto a la forma o duración. También ha sido regulado la incomunicación del preso.

El siguiente capítulo que se denominaba originariamente “del tratamiento de los detenidos y presos” se le ha añadido como título “del ejercicio del derecho de defensa y la asistencia jurídica gratuita”. Ha habido una amplia modificación del artículo 520 que regula de forma muy prolija los derechos del detenido o preso. El resto del articulado de este Capítulo no se ha modificado. Este capítulo regula materia netamente penitenciaria como es la separación de presos o clasificación interior (artículo 521). Esta misma materia que ahora se denomina separación interior la aborda el artículo 16 de la LOGP y el articulo 99 del Reglamento Penitenciario. Considero que o bien se debería haber armonizado esta norma o simple y llanamente haber derogado el articulo 521 LECr. tras la entrada en vigor de la LOGP. Hay algunos criterios de separación interior de la LECr como son “el grado de educación o la naturaleza del delito que se le impute” que pueden confrontar con los criterios de individualización científica y razones de tratamiento por la que se rige la legislación penitenciaria. Entiendo además que tener como criterio de separación a detenidos y presos "el grado de educación” puede atentar contra el principio constitucional de igualdad y ser discriminatorio. En elartículo 522, que al igual que el anterior no ha sufridomodificación alguna, se facilita al preso disponer a “sus expensas las comodidades u ocupaciones compatibles con el objeto de su detención y el régimen del Establecimiento”. Esta es materia netamente penitenciaria también debería regularse en ese ámbito. Esta norma es tan abierta y ra totalmente diferente al anterior Reglamento y la LOGP. Bajo el epígrafe de Tratamiento recoge, lo que a mi entender es correcto, además del Tratamiento en sentido estricto (actividades psicosociales tendentes a modificar la conducta y rasgos de personalidad), engloba el tema del Trabajo y Formación, que venían recogido en la Ley y en el derogado Reglamento en capítulos y títulos diferentes, pasando de ser prestaciones de la administración penitenciaria a ser medidas de tratamiento. Se establece una visión de tratamiento penitenciario menos individualizadora y con mayores componentes sociales o psicosociales. El Tratamiento debe tender menos hacia modificaciones de conducta y más a tareas de compensación de carencias de aquellos aspectos específicos que puedan haber sido el desencadenante de la actividad delictiva del sujeto.

Un claro objetivo del Tratamiento son los contactos con el exterior, debiéndose contar con recursos comunitarios y facilitando la participación de ciudadanos y asociaciones públicas y privadas en las tareas de Tratamiento dentro y fuera de la prisión.

Se regulan en el Reglamento las salidas programadas, que tenían solo una cobertura en instrucciones del Centro Directivo. Se faculta a los centros penitenciarios, previa autorización del Centro Directivo, para que con determinados grupos de internos se actúe bajo el principio de Comunidad Terapéutica, o a que se realicen programas especiales para drogodependientes y para internos con condenas por delitos contra la libertad sexual, siempre con carácter de voluntariedad.

Para internos en segundo grado con un determinado perfil de escasa peligrosidad se les puede facilitar el seguir tratamiento en una institución exterior hasta de 8 horas diurnas diarias, requiriendo esta medida la autorización del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria si es una medida regular y del Centro Directivo si es irregular o esporádica. Se flexibiliza la clasificación en grados, estableciendo una suerte de grados mixtos (Art 100.2 Reglamento Penitenciario). Aparecen nuevas competencias para los juzgados, lógicamente el Reglamento Penitenciario no es el marco jurídico adecuado para establecerla, dándole un mayor protagonismo, también se hace participe al Ministerio Fiscal, por ejemplo, al tener que notificarle las resoluciones en tercer grado que efectué la administración penitenciaria. Para el buen funcionamiento y poder realizar adecuadamente sus cometidos, los juzgados de vigilancia necesitaban un soporte procedimental. Al respecto se avanzó en 1997 aprobando el Gobierno un Proyecto de Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento, que quedó paralizado con la disolución de las Cortes y dejada en el olvido. Hoy en día nos encontrándonos ante una regulación anacrónica tanto en el fondo como en la forma, dado que se regula en una Disposición Adicional, la Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida en el año 2003 por LO 7/2003, de 30 de junio, cuyo objetivo era el cumplimiento íntegro de las penas, como veremos más adelante. acorde dentro de los artículos que regulan la incomunicación, Artículos 509 y 510 y no en el capítulo que regula aspectos del régimen de vida de los detenidos y presos. Este capítulo de la LECr. debería circunscribirse a regular el derecho a la defensa y a la asistencia de abogado que ha sido ampliamente regulado y ampliado en el artículo 520 y nuevos artículos 520 bis y ter. El resto del Articulado desde el 521 al 526 ha permanecido a lo largo de todos estos años inalterable, como he comentado regula materia que son más propias del derecho penitenciario que de derecho procesal. Estas normas están fuera de lugar, máxime cuando hay una norma con rango de Ley Orgánica que desde 1979 lo regula de una forma más acorde con la realidad de hoy en día. Deberían simple y llanamente derogarse para evitar posible malas interpretaciones. La LECr no es lugar idóneo para ordenar esta materia, porque la regulación es parcial y a veces ambigua y porque ya están reglamentadas en otras normas posteriores y especiales que se adaptan mejor a la realidad de los tiempos actuales.

La ley de enjuiciamiento criminal dedica un libro, el Séptimo, a la ejecución de penas, pero que solo contiene 17 artículos, muchos de los cuales no han sufrido modificación desde su aprobación. A diferencia de lo que ocurre en otros países, no existe una ley especial de ejecución de sentencias penales. La ejecución de sentencia se ha dejado en gran parte al ejecutivo, a pesar de ser una competencia constitucionalmente en manos de jueces, pero se ha regulado vía Reglamento. Nos encontramos con esta regulación decimonónica a la par de una Ley Orgánica Penitenciaria constitucional que regula la ejecución de la pena privativa de libertad y otras materias penitenciarias. Además, existen distintos Reglamentos o Decretos de ejecución de penas, aparte del Reglamento Penitenciario que regula tanto la ejecución de la pena privativa de libertad como el régimen de vida de presos y penados, el ejecutivo ha regulado la ejecución de las denominadas penas alternativas, es decir las no privativas de libertad, vía Real Decreto, RD 840/2011, de 17 de junio. Las normas que la LECr establece en materia de ejecución de pena privativa de libertad son totalmente prescindibles pudiendo llevarse a la LOGP. También hay otros aspectos que encajarían mejor en otras partes de dicha Ley o en su caso en la LOPJ. o en la LOGP. Se podría dejar exclusivamente en este libro la ejecución de sentencias al margen e las privativas de libertad. Se aprecian errores en la denominación de algunos asuntos que han sido modificado en la propia LECr como en el Artículo 984 que regula la ejecución de sentencias de juicios de faltas que fue modificado por Ley 13/2009 de 3 noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Al haberse suprimido la falta de nuestro Código Penal y haberse sustituido este procedimiento por el de enjuiciamiento de delitos leves. Es decir, el legislador no ha adaptado este articulo a los cambios legales. Esto lamentablemente suele ocurrir en demasiadas ocasiones. La Disposición Transitoria primera de la LOGP atribuye a sujeta a una amplitud interpretativa tan variada que puede conllevar a los internos a disfrutar o padecer situaciones muy dispares según el Juez o el centro penitenciario. Afortunadamente es un artículo meramente retórico. En el artículo 523, también inalterado, regula el régimen de comunicaciones, aunque se remite “a las condiciones prescritas en el reglamento de cárceles”. Otra materia propia del derecho penitenciario.

El Artículo 524 establece la autorización del Juez de Instrucción de los medios de correspondencia y comunicación. Teóricamente podría autorizarle el uso de Internet. La redacción de esta norma contradice el Articulo 51.1. “los internos estarán autorizados a comunicar periódicamente…salvo en los casos de incomunicación judicial”. La LOGP consagra la comunicación como un derecho del interno, que solo y en los casos previstos legalmente se puede limitar (incomunicación, suspensión de comunicación, intervención etc.). El disfrute de este derecho no requiere autorización alguna como así lo establece la LECr, aunque el texto dice el Juez “autorizará”. El Articulo 525 regula la adopción de medidas extraordinarias de seguridad. Materia netamente penitenciaria como son la aplicación de medidas cautelares reguladas en el artículo 45 de la LOGP o el Articulo 72 del Reglamento Penitenciario o la imposición de medidas disciplinarias que se desarrollan en el capítulo IV del título II de la LOGP y el Titulo X del Reglamento Penitenciario. La regulación de la LECr dice textualmente “No se adoptará…. sino en caso de…”. No especifica quien adopta esas medidas ¿el Juez de instrucción del que dependa el preso o detenido o la Administración Penitenciaria? El Articulo 526 regula la obligatoriedad de los jueces de Instrucción acompañado de miembros del Ministerio fiscal de visitar a los presos y detenidos una vez a la semana, así como visitas periódicas de miembros de la Audiencia Provincial. Si esto se cumpliese tendríamos un reguero de jueces, magistrados y fiscales deambulando por las prisiones del país a diario. Esta norma pudo tener su sentido en el momento de su redacción, es claramente un desiderátum que una realidad. Nunca se ha cumplido tal cual y podemos decir sin equivocarnos que la visita de Jueces y Magistrados a presos y detenidos en los establecimientos penitenciarios es una absoluta excepción. Esta norma como está redactada es papel mojado. El objetivo de estas visitas es interesarse por la situación de presos y penados y adoptar las medidas necesarias para corregir abusos, e un loable objetivo. Este Articulo, que como he dicho, nunca se ha cumplido, dejo de tener sentido con la creación por la LOGP del nuevo órgano judicial del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que lo regula en su Título V, de hecho, esta es una competencia que se le atribuya expresamente en la disposición transitoria primera de la LOGP.

Por último, el Articulo 527 regula el régimen de incomunicación, a este artículo se le ha añadido a su redacción original algunas precisiones. Este articulo estaría más 83 los Jueces de Vigilancia Penitenciaria de forma expresa competencias señaladas en los artículos siguientes de la LECr:

Artículo 985 “La ejecución de las sentencias en causas por delito corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme” .

Artículo 987 “Cuando el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia no pudiera practicar por sí mismo todas las diligencias necesarias, comisionará al Juez del partido o demarcación en que deban tener efecto para que las practique”.

Artículo 990 “Las penas se ejecutarán en la forma y tiempo prescritos en el Código penal y en los reglamentos. Corresponde al Juez o Tribunal a quien el presente Código impone el deber de hacer ejecutar la sentencia adoptar sin dilación las medidas necesarias para que el condenado ingrese en el establecimiento penal destinado al efecto, a cuyo fin requerirá el auxilio de las Autoridades administrativas, que deberán prestárselo sin excusa ni pretexto alguno. La competencia del Juez o Tribunal para hacer cumplir la sentencia excluye la de cualquier Autoridad gubernativa hasta que el condenado tenga ingreso en el establecimiento penal o se traslade al lugar en donde deba cumplir la condena.

Los Tribunales ejercerán además las facultades de inspección que las Leyes y Reglamentos les atribuyan sobre la manera de cumplirse las penas.

No se cita las modificaciones posteriores en este último artículo, es el texto vigente a la entrada en vigor de la LOGP y al que remite la disposición transitoria primera. El texto es claro, pero en la practica el juez de vigilancia no es un verdadero juez ejecutor de pena como a tenor del texto legal de la LOGP debería entenderse. Se mantiene la atribución en el juez o tribunal ejecutor la competencia de aprobar el licenciamiento definitivo, chocando en algunos casos con la refundición de condena de cara a la libertad condicional que están residenciadas en el juez de vigilancia. Esto podría corregirse si se le atribuye las competencias de ejecución a un órgano especifico, como puede ser el Juez de ejecución de penas y vigilancia penitenciaria. En relación a la ejecución de penas de delitos conexos y del límite de cumplimiento (acumulación jurídica) se mantiene como juez competente al que hubiese dictado la última sentencia. Se dan situaciones paradójicas que atribuyen la ejecución de sentencias a un juez que ha impuesto una pena menor frente a penas de Tribunales que han impuesto penas máximas. No es comprensible y resulta injustificable que habiendo creado una figura como el Juez de Vigilancia Penitenciaria no se le hayan atribuido estas competencias que claramente se le otorgaba a esta figura según el texto legal de la disposición transitoria de la LOGP. Con la creación de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y la cada vez mayor atribución de competencias que le han ido confiriendo (muchas de ellas por modificaciones del Código Penal) debería ser estos órganos los ejecutores de penas, cambiando incluso su denominación a Jueces de 84

Ejecución de Penas y Vigilancia Penitenciaria, como así ocurre en muchos países latinoamericanos. No se ha querido desarrollar la competencia especifica que la LOGP atribuye al Juez de Vigilancia que de forma genérica señala de “hacer cumplir la pena impuesta” (Art 76) o concretamente lo que especifica 76. 2ª “Adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de libertad dar lleven a cabo asumiendo las funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales sentenciadores”. Yo me pregunto, ¿Por qué no se ha llevado esto a efecto, evitando a veces duplicidades y retrasos? En España en muchas ocasiones se inicia una tarea reformadora que al final no se remata y se queda inconclusa, esto creo que es lo que ha sucedido en este caso. Lo curioso es que por un lado se le hurta de funciones y por otro se le atribuyen nuevas funciones en el marco de leyes no procedimentales u orgánicas, como el Código Penal, lo veremos más adelante.

Los artículos 991 al 994 LECr regulan el procedimiento de la llamada demencia sobrevenida y no han sufrido modificación. Así el Articulo 991 habla de “confinados” que sufran demencia sobrevenida indicando al “comandante del presidio” que instruya el correspondiente expediente con informes del facultativo. Utiliza un lenguaje y unas instancias totalmente desfasadas. En el siguiente articulo al respecto se hace referencia otra vez al “comandante del presidio” y a la actualmente inexistente “Dirección General de Establecimientos Penales”. Esta materia se ha abordado, para mi equivocadamente en el Código Penal en el artículo 60, otorgándole dicha competencia al Juez de Vigilancia Penitenciaria quien podrá suspender la ejecución de una pena y “transformarla” en una medida de seguridad.

Considero que la ejecución de penas debería regularse en un cuerpo legal propio conjuntamente con la ley penitenciaria. Así ocurre en muchos países de nuestro entorno. La ley penitenciaria española no solo regula una parte esencial de la ejecución penal, la pena de privación de libertad, sino todo el régimen de vida y estatus jurídicos de los que son privados de libertad por auto o sentencia judicial u otras decisiones que lleven aparejada la privación de libertad. Tener un cuerpo normativo especifico y no dispersos en leyes de distintas naturalezas (materiales, orgánicas, procedimentales) Darian claridad y evitan contradicciones y rellenan lagunas normativas actualmente existentes. La LOGP se remite en materia de procedimientos de la jurisdicción penitenciaria “a lo dispuesto en las leyes correspondientes” (Art 78.1), es decir, no establece procedimientos específicos. Sin embargo, se mostró que no estaba claro a que remisión se refería y por ello la redacción de un proyecto de ley proce-dimental que no llego a materializarse y teniendo queestablecerlo, como hemos indicado, en la farragosa disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En una ley cuyo objetivo es la organización del poder judicial y sin embargo, regula también materia de procedimiento judicial, sin comentarios.

RETAZOS DE LA HISTORIA

RETAZOS DE LA HISTORIA ANTONIO JOSÉ LÓPEZ CRUCES Investigador