“El jurista frente al príncipe: Una reflexión sobre la amnistía”

“EL JURISTA FRENTE AL PRÍNCIPE: UNA REFLEXIÓN SOBRE LA AMNISTÍA”

El Derecho no existe.

Parece una sentencia demasiado rotunda como para formularla en un artículo destinado a una revista jurídica. Al fin y al cabo, negar la existencia de aquello a lo que dedicamos nuestras vidas, en lo que nos hemos especializado y en lo que se basa nuestro propio sustento, resulta paradójico. Sin embargo, la conclusión a la que debemos llegar y llegaremos en este escrito es que el Derecho no existe. No, al menos, de la manera en que, de ordinario, filósofos, juristas y pensadores en general se han aproximado a él. Empecemos por el principio. Trataré de realizar la exposición desde fuera hacia dentro, a través de una sucesión de círculos concéntricos, emulando al insigne filósofo español Ortega y Gasset en la serie de conferencias editadas bajo el título ¿Qué es la filosofía?, y que me dio a conocer un buen amigo al que aprecio enormemente.

¿Qué es el Derecho?

Existen esencialmente dos corrientes de pensamiento acerca de la concepción del Derecho o de “lo jurídico”: la que lo concibe desde el punto de vista del mandato y la que lo contempla desde el punto de vista del poder.

La visión que podríamos denominar “clásica” (y dominante) del Derecho examina el ordenamiento jurídico desde la perspectiva del mandato: como imperativo bajo amenaza de sanción. Si bien su fundamento puede divergir según la doctrina filosófica (naturaleza humana, voluntad di- vina, razón, paz social o libertad), estas tesis tienen como denominador común concebirlo como norma que define un “deber ser”, como coacción, como restricción de la libertad individual, incluso cuando persigue garantizar una presunta libertad colectiva. Existe, empero, otro enfoque acerca de qué es el Derecho, que pretende descender de las abstracciones esotéricas de la norma a la pragmática realidad del mundo. Estas posturas consideran que la justificación o existencia del Derecho se sustenta en el ejercicio del poder: bien sea como instrumento del poder (como legitimación del poder económico dominante o como herramienta de ejercicio del poder —Marx, Gramsci, Althusser, Foucault—), o bien como límite a dicho ejercicio (justicia, derecho natural —divino, racional, moral—, derechos fundamentales, producción democrática, etc.). Ambas teorías convergen en una idea fundamental: el Derecho como coacción o como fuerza; el ordenamiento jurídico se concibe como algo impuesto al individuo, ajeno a él, aunque necesario para la vida en comunidad. Ambas visiones del Derecho contienen algo de verdad. El Estado es fuerza organizada, incluso despiadada. La desobediencia persistente puede acarrear la privación de libertad bajo el yugo de las armas. La norma es norma porque se impone. Y el ordenamiento jurídico lo es (“jurídico”) porque posee capacidad de hacerse efectivo.

En los Estados actuales, autoproclamados “del bienestar”, es común 73 preterir esta verdad. El aparente paternalismo con que se presentan busca sumir a la conciencia ciudadana en un estado de letargo, haciéndole olvidar la fría realidad: al final de toda norma jurídica existe un gatillo dispuesto a ser apretado. El Derecho es fuerza. Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado no portan ramos de flores ni porras de alfeñique; su formación profesional no consiste en recitar poemas pastoriles mientras invocan a las musas. Policía, tribunales, régimen penitenciario… todo forma parte de un mismo sistema: el ejercicio organizado de la fuerza frente a quienes desobedecen la ley.

Esta concepción no es nueva. Trasímaco, a través de Platón en La República, afirma que “la justicia no es otra cosa que la ventaja del más fuerte”; Maquiavelo separa política y moral, concibiendo el poder como fin en sí mismo; Hobbes considera al soberano depositario exclusivo de la fuerza y la violencia como fundadora del orden; Carl Schmitt define al soberano como quien decide sobre el Estado de excepción, estando por encima de la Ley; Walter Benjamin distingue violencia fundadora y conservadora del Derecho; y Foucault concibe el Derecho como instrumento de normalización de las relaciones de poder: el Derecho penal no suprime la violencia, sino que la canaliza institucionalmente. -

No es baladí la circunstancia de quela organización y jerarquía social a lo largo de la historia de Occidente pueden analizarse en función de las instituciones militares predominantes en cada época.

Así, la Edad de Bronce, con un material escaso y valioso, favoreció la aristocracia noble y guerrera. La expansión del hierro introdujo al ciudadano armado, los imperios y las repúblicas. La pólvora supuso el fin del feudalismo y el nacimiento de los Estados modernos, con súbditos, burocracia profesionalizada y funcionariado emergente. La industrialización y mecanización de los siglos XVIII y XIX impulsó los Estados-nación, la masa obrera y ejércitos a gran escala. En resumen: el bronce creó ciudades; el hierro creó imperios; la pólvora creó Estados; y la mecanización capitalista creó naciones. La tecnología de la guerra se revela así como factor determinante en la estructura social de cada período. La forma de la guerra refleja, en última instancia, la forma del poder. Aunque quizás el ámbito en el que podemos observar mejor la relación entre el Derecho, fuerza y poder es el escenario geopolítico internacional. Los recientes acontecimientos bélicos que desgraciadamente han sido protagonistas de las portadas de los periódicos en los últimos años ponen de relieve la cruda realidad, que no es otra que una norma sólo el tal si es capaz de imponerse; que para imponerse se requiere tener la fuerza necesaria para ello; y que sin esa fuerza o poder, la norma queda reducida a papel mojado. Las escenas de las que somos testigos en estos tiempos evocan el episodio narrado por el historiador Tucídides en el “Diálogo de los melios”, en el que durante una tregua entre Esparta y Atenas en el marco de la guerra del Peloponeso (la paz de Nicias) los atenienses aprovechan para presentar a los habitantes de la pequeña isla de Melos un ultimátum: rendir tributo a la poderosa Atenas o sufrir las consecuencias. Los melios tratan en vano de evitar el enfrentamiento apelando a la justicia, la posible ayuda de Esparta o la reacción de otros pueblos. Los atenienses, por su parte, replican fríamente en términos de lo que desde el S XIX empezó a denominar- se realpolitik: forma parte del orden natural de las cosas que quien detenta el poder lo imponga sobre el débil (llegando a proferir una sentencia que nos recuerda al mejor Maquiavelo: “...no nos perjudica tanto vuestra enemistad como vuestra amistad justificada por nuestra debilidad, ya que para los súbditos el odio es un ejemplo manifiesto de poder”). Finalmente los melios deciden intrépidamente que prefieren luchar y morir con honor, a vivir bajo servidumbre. Los atenienses matan a todos los melios varones, esclavizan a sus mujeres y niños y colonizan la isla.

Como ésta, la Historia está repleta de anécdotas y situaciones más o menos conocidas que revelan la tensa pero inevitable relación entre legalidad, justicia, poder y Derecho. La condena a Sócrates, los juicios de Núremberg, el caso Dreyfus, los procesamientos a Giordano Bruno o Galileo Galilei, la sentencia contra Jesús de Nazaret...

Resulta terrible pero fascinante percatarse de que, por muchos siglos que pasen, el ser humano sigue siendo el mismo: mismas pasiones, inquietudes, ambiciones, miserias y desdichas.

Todo lo expuesto hasta el momento vendría a confirmar la conclusión aparentemente indefectible anteriormente expuesta de que el Derecho no es otra cosa que pura fuerza coercitiva.

Ahora bien, sin negar las premisas anteriores, resulta posible tratar de realizar una lectura más integradora, menos reduccionista. Paradójicamente, esta lectura nos conduce a la conclusión de que el Derecho, en realidad, no existe.

Propongo un experimento mental. Imaginemos que el desarrollo y perfeccionamiento de la Inteligencia Artificial permitiera en el futuro un sistema casi automatizado de producción del Derecho. Imaginemos pues que una IA fuera capaz de realizar una reformulación completa de todo el ordenamiento jurídico español, a fin de crear con ello un conjunto coherente y completo, perfec74 tamente sistematizado, sin ambigüedades, oscuridades, lagunas ni contradicciones. Un nuevo ordenamiento en cuya elaboración se hubieran tenido en cuenta la génesis y evolución histórica de cada institución jurídica, doctrina y jurisprudencia, las realidades sociales, las soluciones jurídicas en Derecho comparado, así como las necesarias creadas por la propia IA como instrumento de progreso en función de su omnisciente conocimiento. En definitiva, un ordenamiento jurídico teóricamente perfecto. ¿Podría la sociedad interpretar y aplicarlo de inmediato? Existen motivos que de manera intuitiva indicarían que no, como la necesidad de adaptación del Derecho a la realidad siempre cambiante o incluso la calculada y premeditada oscuridad de algunos de sus textos (la política como manipulación de la norma). Pero hay otro motivo más profundo que es que el Derecho funciona por inercia.

Todo el sistema que reconocemos como jurídico opera porque existe una estructura social que lo respalda, fruto del devenir histórico. Introducir un ordenamiento completamente nuevo supondría una parálisis jurídica. Nadie sabría cómo aplicar las nuevas normas y la sociedad seguiría funcionado bajo el imperio de la antigua Ley. Tomaría años formar operadores capaces de aplicarlo y lograr su aceptación ciudadana. Un nuevo Derecho requiere una nueva estructura social.

Surgirá entonces la pregunta ¿cómo nace y se desarrolla el Derecho?

El ser humano es producto de la selección natural. Este proceso ha dado lugar una especie culturalmente eusocial entre cuyos rasgos genéticos se encuentran ciertos caracteres de tipo “colectivista” (empatía,perdón, solidaridad, lealtad) que conviven con otros de tipo “individualista” (egoísmo, traición), enconstante coevolución con caracte-rísticas de coordinación (comunicación, especialización). Esta naturaleza híbrida permite la

“selección natural intragrupo”, fortaleciendo la cohesión interna y la supervivencia frente al exterior. La tensión entre individuo y colectivo genera así pautas de comportamiento útiles para resolver conflictos, proteger al grupo y favorecer la supervivencia: esto es lo que conocemos como Derecho. El Derecho puede concebirse como una tecnología social, comparable al fuego, la rueda, la escritura, el dominio de metales o la mejora de la agricultura: un factor determinante del éxito o fracaso de una comunidad en su perpetuación temporal. Una sociedad que aprende a coordinarse, mejorar la agricultura, controlar metales o adaptarse al clima obtiene una clara ventaja competitiva. Del mismo modo, quienes desarrollan modelos de comportamiento que minimizan conflictos y generan coordinación, seguridad y estabilidad interna, preparan el terreno para avances en otras áreas. En consecuencia, el Derecho no surge de un plan racional consciente, sino de la propia naturaleza humana y del proceso evolutivo: como un mecanismo de optimizar a efectos de supervivencia el resultado del constante enfrentamiento entre individuo y colectividad. Podemos calificarlo como la expresión inmaterial del algoritmo de supervivencia inscrito en nuestro ADN. La conclusión central es que el Derecho no es un conjunto inerte de normas, sino un sistema vivo, un ente orgánico que acompaña al ser humano por su propia naturaleza. Funciona por evolución, no por revolución. Como dijo Isaac Newton, “si he logrado ver más lejos es porque he subido a hombros de gigantes”. Lo mismo ocurre con la sociedad: cada avance parte de lo preexistente y nunca lo destruye completamente.

La naturaleza es cambio, pero sujeto a reglas, como magistralmente versificó Borges: “un rigor adamantino sujetan su albedrío y su jornada”. En la discusión entre Heráclito y Parménides, aunque éste último intuye con mente preclara la inmarcesible esencia última de la existencia (el cambio no es posible), el primero acierta al poner de manifiesto la la naturaleza como realidad mutable. Somos esclavos de la historia. La anécdota apócrifa que trata de poner en conexión el tamaño de los cohetes propulsores del primer transbordador espacial con el trasero de los caballos de tiro en la antigua Roma ilustra esta dependencia. La historia nos muestra cómo seguimos viviendo de nociones, conceptos, tradiciones, mentalidades, conductas y normas creadas milenios atrás. En el ámbito jurídico, es por todos sabido que el origen histórico de muchas de nuestras instituciones se remonta a la época de la antigua Roma, 2.000 años atrás. Menos conocidas pero igualmente sorprendentes son las normas que contiene el Código de Hammurabi, del siglo XVIII a.C. que regulan cuestiones tan diversas como el robo, al falso testimonio, la prueba en el proceso, múltiples contratos, el matrimonio, la adopción, incluso la negligencia médica, la responsabilidad del arquitecto por defectos de construcción, o una especie de reserva vidual. Resulta fascinante que, hace casi cuatro mil años, comenzaran a formarse principios y normas jurídicas que aún hoy perviven en nuestras instituciones. El Derecho, como casi cualquier manifestación cultural humana, es fruto de la superposición de milenios de aprendizaje, conflictos y avatares históricos. Como señalamos al inicio, puede describirse también como resultado de una cierta inercia social.

Con esta expresión no nos referimos únicamente a la estructura social que respalda un ordenamiento jurídico, ni a una mera relación simbiótica entre Derecho y sociedad. Tampoco pretendemos sostener que el Derecho sea únicamente un reflejo de las relaciones sociales de cada época, ni que sea meramente un instrumento de poder o dominación. La perspectiva que aquí defendemos no es meramente sociológica o funcional, sino ontológica y fenomenológica: busca captar la esencia del Derecho como fenómeno emergente. 75

El Derecho no es un sistema fijo ni un objeto material; surge cuando individuos y colectivos actúan siguiendo patrones internalizados de conducta y resolución de conflictos. Su fuerza y estabilidad no dependen de la norma escrita, sino de la aceptación tácita de esos patrones por quienes participan en la vida social. La ley escrita, los tribunales y, en general, los operadores jurídicos son herramientas secundarias: cristalizan y facilitan la perpetuación de estas conductas, pero no las originan. Cada interacción social refuerza determinados patrones y descarta otros, creando un flujo dinámico de normas, expectativas y prácticas. Para ilustrarlo: el juez no aplica el Derecho, sino que el acto del juez aplicando la norma es lo que constituye el Derecho. De manera análoga, la conducta social se ajusta o se corrige según la idea que se tiene de la legalidad vigente.

Desde estas perspectiva, norma y obligación dejan de ser entes abstractos de heteroimposición, sino que representan la expectativa compartida de comportamiento derivada de la aceptación colectiva de ciertos patrones conductuales. Ello es lo que permite la coordinación social y la predictibilidad de la interacción. La sanción no es meramente una amenaza abstracta o una forma de castigo. Es el mecanismo mediante el cual la sociedad refuerza la continuidad de los patrones emergentes. Su eficacia no radica en la autoridad de la norma, sino en la reacción colectiva y la preservación de las expectativas compartidas. La figura de la autoridad (norma, creador o aplicador) son subproductos de los patrones preexistentes y consecuencia de ellos, no su causa;sirve para reforzarla, en un ciclo permanente. El Derecho es por tanto un ecosistema de coordinaciónsocial, un flujo dinámico que tiendea perpetuarse. Como resumen de lo anterior, en su génesis, el Derecho se presenta como uno de los factores de organización social que se demuestran más aptos para la continuidad o supervivencia del grupo. Supone la consolidación de modelos de estructura social y relacional que pretenden optimizar las expectativas de mejora de los individuos dentro de un grupo y del grupo frente al exterior, intragrupo, extragrupo e intergrupo. La primera conclusión de todo ello es que el Derecho no tiene existencia material. No es la norma escrita, que no es más que el soporte (arcilla, papel o silicio) que almacena información sobre patrones de conducta, sino la idea de su contenido. Existe únicamente como conjunto de ideas (información) compartidas por una organización humana (comunicación) surgidas y modificadas a lo largo del devenir histórico (evolución). El Derecho se presenta así como una construcción mental colectiva: producto de la memoria histórica, la práctica social y la naturaleza humana. Su realidad se encuentra en la conducta social, en los comportamientos, expectativas y convenciones que han evolucionado como reacción en cadena a lo largo de la historia.

La segunda conclusión es que el Derecho no impone por sí mismo. Su fuerza proviene de la creencia colectiva en el deber de ajustarse a él, transmitida y reforzada continuamente desde los primeros grupos humanos hasta hoy. La clave reside en esta aceptación heredada y en las estructuras sociales que la sostienen. Así, el sistema jurídico actual es el resultado de siglos de evolución. No podría trasladarse a la España visigoda, ni el sistema del Imperio Mongol tendría cabida hoy. Cada ordenamiento surge y se aplica en un contexto histórico, social y tecnológico determinado.

Esta idea está en íntima conexión con otra que suele pasar desapercibida: la producción legislativa depende directamente de la tecnología de difusión disponible.

En la antigüedad, la ley se grababa en piedra o arcilla y se exhibía públicamente. Las leyes eran pocas y es- tables. En la Edad Media, se difundía mediante manuscritos y pergaminos, reservada a una élite educada. La imprenta aumentó notablemente la producción normativa, que terminó por no ser sostenible, llevando a los Estados-nación a la idea codificadora. En el siglo XX, la computación y la impresión modernas permitieron al legislador producir normas a gran escala. El legislador olvida así que es custodio y siervo de la Ley y no su dueño.

Desde finales del siglo XX y especialmente en el siglo XXI el Derecho experimenta lo que podríamos describir como inflación jurídica. Cada año, millones de páginas de BOE regulan hasta el más nimio detalle de la vida de los ciudadanos. Esta proliferación legislativa es consecuencia directa del nacimiento y generalización del sistema de redes interconectadas conocido como Internet, que permite el acceso inmediato a la nueva normativa. El operador que pretende conocer el régimen vigente acude simplemente al buscador de su ordenador.

Se produce así lo que podría calificar como la paradoja de la información: la disponibilidad de información inmediata supone la generación de tal cantidad de datos que su procesamiento es inasumible para un ser humano, provocando desinformación, de manera contraria a lo que en un principio podría suponerse. Así pues, el régimen legislativo vigente no podría haberse impuesto en épocas pretéritas, no sólo por las diferencias de mentalidad, sino por causa de que no se disponía de la tecnología necesaria para ello ni la estructura social que la acompaña. Ello nos lleva a otra paradoja: ¿cómo puede aplicarse un ordenamiento jurídico que ningún individuo, ni todos ellos en su conjunto, conocen por completo? La respuesta como decimos es que el Derecho no es el ordenamiento jurídico ni el BOE, sino una idea compartida que se perpetúa mediante patrones de con76 ducta consolidados a lo largo de siglos. Una analogía útil es el lenguaje. Surge espontáneamente como sistema de coordinación social. No existe como objeto material independiente; depende de la aceptación y práctica colectiva, y evoluciona junto con la sociedad. Si la sociedad española olvidara el castellano y se le entregara sólo un diccionario en chino, no podría llegar a comunicarse; el diccionario es un sistema cerrado que solo tiene sentido para quienes ya forman parte de él y necesita de elementos del exterior para ser comprendido (así, el primer diccionario polaco del siglo XVIII incluía definiciones como “caballo: todo el mundo sabe lo que es un caballo”). El idioma es por tanto un organismo vivo que incluye gramática, pronunciación, entonación y costumbres sociales. Lo mismo ocurre con el Derecho. Un conjunto de normas escritas en papel no es más que una perfecta pira funeraria. No dice nada ni puede aplicarse. Las leyes necesitan de su interiorización pacífica por la colectividad a la que sirven, de las estructuras sociales que las hagan efectivas y de las realidades materiales (económicas, tecnológicas, etc.) a que se refieren. Condiciones que sólo la historia puede proporcionar. El Derecho, por tanto, únicamente reside de manera fragmentaria en la mente de los ciudadanos. Es su comportamiento cotidiano (desde el arrendatario que paga el alquiler, el pensionista que cobra su prestación con regularidad, el funcionario que estampa con convicción apasionada un sello en un papel, el guardia civil que espera con avidez el paso de algún vehículo por delante de su cinemómetro...) el que consolida lasideas que llamamos Derecho. Entonces, ¿dónde está el Derecho? Si no es el texto escrito, sino tan sólouna categoría mental; si nadie llegarealmente a conocerlo; si sólo se legitima por tradición secular; si la creencia de su bondad equivale a un acto de fe, la conclusión es ineludible: el Derecho no existe.

NAHUM ÁLVAREZ BORJA Director de la Prisión Provincial “El Acebuche”