Esquema del estado de la cuestión

ESQUEMA DEL ESTADO DE LA CUESTIÓN (desde el punto de vista de un licenciado en Derecho del plan antiguo)

Un aviso, pero no una alarma.- Cuando estudié en quinto filosofía del Derecho me llamo la atención la total separación que, al menos desde Kant, se habían producido entre la moral y el Derecho Positivo; quizá tal constatación no llegara a alarmarme por la posición subjetiva del que tras cinco años de esfuerzo está a punto de obtener la licenciatura: era tarde para mirarle la dentadura a la jaca (puesto que no había sido regalada). Pero debo de reconocer que cuando tras años de ejercicio se me ocurrió el chascarrillo “en la próxima vida estudiaré algo que exista” el punto de origen del desengaño se centra en dicha separación (unida claro a la falibilidad propia de las actividades humanas); además, en quinto estaba aún bajo la anestesia de dos asignaturas cursadas en primero: “Derecho Natural” e “Historia del Derecho” que equilibraban bastante la alerta: era un poco como si, tras siglos de decantación, el Derecho hubiera alcanzado la mayoría de edad y no necesitara que una “tía gruñona” le dictara normas de conducta: una suerte de saludable emancipación; además, había manejado con bastante desgana el Sabine, porque me era difícil de digerir el Derecho Político: solo le presté la debida atención años después de acabar la carrera, así que carecía una visión panorámica de la evolución filosófico política; en todo caso, lo que perdí de vista entonces es que lo que “regía” era el Derecho positivo.

“animal político”, es decir, como ciudadano; inevitablemente concluiremos que no es posible operar en las facultades de un solo animal la total separación entre moral y Derecho porque, aunque para ser desarrolladas en diferentes ámbitos, vienen, necesariamente, “enchufadas” una a la otra en el hombre; que opera simultáneamente en los diversos planos. Así que cuando los enciclopedistas impusieron teóricamente y la revolución francesa en la práctica la sustitución del “bien común” como fundamento de la política por la “voluntad general”, e hicieron la escisión kantiana irremediable, estaban vaciando el fundamento de lo que es regir (en efecto, voluntad general puede ser “lo que no quiere nadie”: no es más que una resultante impredecible). Según Aristóteles regir, es decir, saber lo que debe hacerse puede ser deducido de la naturaleza mediante la razón práctica y pertenece al ámbito de la ética (mediante el ejercicio de las virtudes que no basta con conocer el bien, como quería Sócrates, hay que ejercitarse en el); esto cuando la decisión es individual; en los grupos sociales originarios la misma biología nos impone por exigencias de la necesaria madurez y, por razón de fuerza, quien debe tomar la decisión: el “pater familias”; pero según ascendemos a grupos más complejo surge el problema: no hay “autoridad natural” y, por eso, la necesidad de Constitución que no es, originariamente, más que un reparto de magistraturas. Estado y Nación.- Aristóteles parece contemplar más al Estado como “cuerpo de funcionarios” que a la nación o , mejor dicho, no parece distinguir entre ambas cosas. Quizá porque, en una noción más cultural que política, habría reservado el término nación para el “etnos” griego, y prefirió mantener como entidad política autosuficiente la polis. Lo cierto es que Aristóteles manifiesta un cierto orgullo por la polis e incluso piensa, con Sócrates y Platón contra estoicos y cínicos, enormemente más críticos, que es la demostración del “genio político” de los griegos en todo caso cree que es lo que a estos les permite gobernarse por Leyes (y no a palos, como los demás que parecían haber nacido para esclavos); seguramente pensaba que era impracticable gobernar un imperio por leyes y, por eso, paso por alto la vulnerabilidad de la polis como “entidad política

¿Qué es regir?.- No cabe duda, según los clásicos (a contar desde Aristóteles), el Derecho pertenece al ámbito de la razón práctica (es decir, al mismo ámbito que la ética) y todavía hay huellas de ello en el lenguaje profesional: así hablamos de jurisprudencia, siendo la prudencia la virtud más característica de la razón práctica. Tomada la secuencia de obras aristotélicas de madurez “Etica a Nicómaco”, “Tratado de Economía doméstica” y “La Política” (más desarrolladas la primera y la tercera y más abocetada la segunda)como lo que, seguramente, fueron realmente, es decir: el esbozo de un “Gran tratado del Hombre” para ser desarrollado en el programa de estudios del “Liceo” trazando una escala ascendente, según la secuencia: hombre como “animal racional”, como “animal social” a partir de la entidad social básica la familia, y como autosuficiente frente a los imperios: seria y constantemente amenazada por el Persa, eliminada por el imperio macedónico de su discípulo, subsumida en el imperio romano. te similar a la Aristotélica y contrapuesta en casi todo a la de Kelsen.

OPINIÓN

Vaciamiento de la legitimidad.- Queda fundada la necesidad de Ley y, no obstante, su generalidad hace necesaria la elección de autoridades en las sociedades complejas para su aplicación a cada caso y se dan las directrices para el ejercicio legítimo de la autoridad: el fin de la autoridad debe ser la búsqueda del bien común (cifrable en la convivencia, es decir, en ejercicio justo de la vida en común, de suerte que todo mal particular que ocasione el bien común sea excedido por éste), debe ejercerse con el asentimiento ciudadano, respetarse el principio de “subsidiariedad” (respeto de las sociedades originarias), con respeto a sus formalidades y ejercido por la autoridad designada. Pues bien: tras la revolución francesa las tres primeras condiciones se han sustituido por la voluntad general y solo quedan los dos últimos “contrastes formales” de legitimidad (como perfectamente teoriza Kelsen: esos y el cotejo constitucional).

En conclusión: hemos perdido finura a la hora de diferenciar legitimidad y tiranía y lo que no fuimos capaces de aprender y conservar teóricamente de los clásicos, nos lo está enseñando ahora la práctica. Es de señalar que la única ventaja que encuentro en Kelsen respecto de Aristóteles es, precisamente, que Kelsen tiene en cuenta la nación, al basar la fuerza legítima de la Constitución en una “primera Constitución hipotética: el origen de la nación histórica y este sentido de la legitimidad, que parecemos tener tan “a mano” también lo estamos perdiendo.

El gobierno de la Ley.- Ya Sócrates había subrayado lo imprescindible de la Ley como instrumento de gobierno y, desde luego, con énfasis insuperable: prefirió morir cumpliendo la Ley a vivir sin ella. Frente a las vacilaciones de Platón que prefería el gobierno de los sabios, siendo el gobierno de la Ley preferido solo en segundo lugar (sin duda. mientras encontraba la manera de asegurar el gobierno a los sabios), Aristóteles vuelve a la doctrina socrática: le parece necesario el gobierno de la Ley y también el asentimiento del pueblo. Corrige la doctrina de Sócrates en que no solo es menester conocer el bien, sino “entrenarse” en el mediante el ejercicio de las virtudes. El fin del gobierno debe ser el bien común, que no es sino la convivencia justa, que debe asegurar la Ley dando a cada uno lo suyo (y en este sentido la Ley, indudablemente, debe estar más bien fundada en la vida que en la muerte). Se da en Aristóteles una preferencia por el derecho consuetudinario (en cuanto que procede del pueblo y su vigencia prueba su eficacia) y se muestra contrario al cambio de Leyes, salvo en el caso de que haya una mejora sustancial, puesto que el cambio muestra la falibilidad del legislador; hay en suma mayor insistencia en todos los elementos que fomentan la autoridad de la Ley y menor insistencia en los elementos que destacan su fuerza (al contrario que en el Derecho actual). Es de recordar que, entre nosotros Costa tuvo una concepción bastan-

José Miguel Col. 1.588 Lozano Guzmán

“DE IURE” (desde el punto de vista de un licenciado en Derecho del plan antiguo)

Traigo aquí una especie de recensión, refrito de un pequeño ensayo de Gómez Dávila1 escrito hacia 1970, aunque tardó dieciocho años en ver la luz, que plantea cuestiones de plena vigencia y actualidad. Se trata de

De iure, un texto breve, ambicioso, denso, que propongo reseñar trufado de esas brillantes perlas que el in- telectual colombiano derrochó en diversos ámbitos, principalmente literarios y filosóficos: sus “escolios”. “La dicha camina con los pies desnudos” De iure parte del momento en que todo jurista debe interrogarse sobre su oficio, ve sacudida su conciencia 17