“De iure”

autosuficiente frente a los imperios: seria y constantemente amenazada por el Persa, eliminada por el imperio macedónico de su discípulo, subsumida en el imperio romano. te similar a la Aristotélica y contrapuesta en casi todo a la de Kelsen.

Vaciamiento de la legitimidad.- Queda fundada la necesidad de Ley y, no obstante, su generalidad hace necesaria la elección de autoridades en las sociedades complejas para su aplicación a cada caso y se dan las directrices para el ejercicio legítimo de la autoridad: el fin de la autoridad debe ser la búsqueda del bien común (cifrable en la convivencia, es decir, en ejercicio justo de la vida en común, de suerte que todo mal particular que ocasione el bien común sea excedido por éste), debe ejercerse con el asentimiento ciudadano, respetarse el principio de “subsidiariedad” (respeto de las sociedades originarias), con respeto a sus formalidades y ejercido por la autoridad designada. Pues bien: tras la revolución francesa las tres primeras condiciones se han sustituido por la voluntad general y solo quedan los dos últimos “contrastes formales” de legitimidad (como perfectamente teoriza Kelsen: esos y el cotejo constitucional).

En conclusión: hemos perdido finura a la hora de diferenciar legitimidad y tiranía y lo que no fuimos capaces de aprender y conservar teóricamente de los clásicos, nos lo está enseñando ahora la práctica. Es de señalar que la única ventaja que encuentro en Kelsen respecto de Aristóteles es, precisamente, que Kelsen tiene en cuenta la nación, al basar la fuerza legítima de la Constitución en una “primera Constitución hipotética: el origen de la nación histórica y este sentido de la legitimidad, que parecemos tener tan “a mano” también lo estamos perdiendo.

El gobierno de la Ley.- Ya Sócrates había subrayado lo imprescindible de la Ley como instrumento de gobierno y, desde luego, con énfasis insuperable: prefirió morir cumpliendo la Ley a vivir sin ella. Frente a las vacilaciones de Platón que prefería el gobierno de los sabios, siendo el gobierno de la Ley preferido solo en segundo lugar (sin duda. mientras encontraba la manera de asegurar el gobierno a los sabios), Aristóteles vuelve a la doctrina socrática: le parece necesario el gobierno de la Ley y también el asentimiento del pueblo. Corrige la doctrina de Sócrates en que no solo es menester conocer el bien, sino “entrenarse” en el mediante el ejercicio de las virtudes. El fin del gobierno debe ser el bien común, que no es sino la convivencia justa, que debe asegurar la Ley dando a cada uno lo suyo (y en este sentido la Ley, indudablemente, debe estar más bien fundada en la vida que en la muerte). Se da en Aristóteles una preferencia por el derecho consuetudinario (en cuanto que procede del pueblo y su vigencia prueba su eficacia) y se muestra contrario al cambio de Leyes, salvo en el caso de que haya una mejora sustancial, puesto que el cambio muestra la falibilidad del legislador; hay en suma mayor insistencia en todos los elementos que fomentan la autoridad de la Ley y menor insistencia en los elementos que destacan su fuerza (al contrario que en el Derecho actual). Es de recordar que, entre nosotros Costa tuvo una concepción bastan-

José Miguel Col. 1.588 Lozano Guzmán

“DE IURE” (desde el punto de vista de un licenciado en Derecho del plan antiguo)

Traigo aquí una especie de recensión, refrito de un pequeño ensayo de Gómez Dávila1 escrito hacia 1970, aunque tardó dieciocho años en ver la luz, que plantea cuestiones de plena vigencia y actualidad. Se trata de

De iure, un texto breve, ambicioso, denso, que propongo reseñar trufado de esas brillantes perlas que el in- telectual colombiano derrochó en diversos ámbitos, principalmente literarios y filosóficos: sus “escolios”. “La dicha camina con los pies desnudos” De iure parte del momento en que todo jurista debe interrogarse sobre su oficio, ve sacudida su conciencia 17 por una leve ruptura de rutinas, y surge intacto el “problema de la validez del derecho frente a la bruta vigencia de la ley”, problema del Derecho, de la Justicia, del Estado, que el autor considera el más auténtico y perentorio, pues la solución explícita o tácita por la que se opte determina el carácter, la historia y el destino de la sociedad entera.

“acto lógico” unipersonal. Lo jurídico es convenio. Es inadmisible, ilícito, que un sistema jurídico contenga reglas que permitan a ambos sujetos, o a uno solamente, alterar a su arbitrio el significado de las reglas o de los convenios. Partiendo de estas premisas se deducen los conceptos jurídicos: - Derecho es la regla de conducta que nace del convenio. Éste conlleva la obligación de respetar lo convenido (derecho privado) y de respetar el convenio (derecho público). Ha de advertirse por tanto que “todo derecho es derecho positivo” y que “no todo derecho positivo es necesariamente derecho”.

Traigo aquí una especie de recensión, refrito de un pequeño ensayo de Gómez Dávila1 escrito hacia 1970, aunque tardó dieciocho años en ver la luz, que plantea cuestiones de plena vigencia y actualidad. Se trata de De iure, un texto breve, ambicioso, denso, que propongo reseñar trufado de esas brillantes perlas que el intelectual colombiano derrochó en diversos ámbitos, principalmente literarios y filosóficos: sus “escolios”.

“Ni declaración de derechos humanos, ni proclamación de constituciones, ni apelación a un derecho natural, protegen contra la arbitrariedad del Estado. Sólo es barrera al despotismo el derecho consuetudinario”

“La dicha camina con los pies desnudos”

El llamado ‘derecho natural’ no es derecho, sino expresión ética que se arroga falazmente validez jurídica y encubre la ideología de un individuo, una secta o una clase; y los ‘derechos humanos’, simples enunciados de aspiraciones y anhelos, nunca derechos subjetivos jurídicamente fundados (“el hombre no tiene más derechos que los que emanan, como consecuencias, de la regla de derecho”). Una causa no es justa porque así nos parezca, o porque nos beneficie y nos lucre, sino porque una regla de derecho la justifica y sustenta.

De iure parte del momento en que todo jurista debe interrogarse sobre su oficio, ve sacudida su conciencia por una leve ruptura de rutinas, y surge intacto el “problema de la validez del derecho frente a la bruta vigencia de la ley”, problema del Derecho, de la Justicia, del Estado, que el autor considera el más auténtico y perentorio, pues la solución explícita o tácita por la que se opte determina el carácter, la historia y el destino de la sociedad entera.

“En un siglo donde los medios de publicidad divulgan infinitas tonterías, el hombre culto no se define por lo que sabe, sino por lo que ignora”

“La libertad es derecho a ser diferente; la igualdad es prohibición de serlo”

- Justicia es la observancia de la regla del derecho. No es una tabla trascendente de derechos, sino la obligación suprema de ser fieles al convenio concluido y a los derechos engendrados. La injusticia es el escarnio y el quebranto de las reglas.

Estamos ante una personalidad reaccionaria, un espontáneo radical aristocrático que analiza en unos pocos párrafos, y cuestiona con independencia, valentía e incorrección, todo el sistema jurídico, que, dice, “no es más, formalmente, que una estructura de reglas inviolables”.

“La ley es forma jurídica de la costumbre o atropello de la libertad”

“La ‘cultura’ no es tanto la religión de los ateos como la de los incultos”

- Estado es la regla de derecho que asegura la observancia. Estatuye jurídicamente, mediante la fuerza, mecanismos judiciales para ello. No es aparato militar, ni máquina administrativa, sino supremo tribunal. No es legislador, no es soberano. Tampoco es soberano quien lo gobierna, ni el parlamento, ni el partido que detenta el poder físico, ni la mística voluntad del pueblo, la razón del hombre o la conciencia humana .

En la lectura encontramos la irreverencia de los escritos de Nietzsche2, con quien guarda muchos paralelismos en sus conclusiones, pues en su línea platónica éste ya criticaba la modernidad y el igualitarismo como engaño moral que nutre el orden democrático, si bien los puntos de partida de ambos filósofos son opuestos, ya que a diferencia del también polígrafo alemán, que elimina a Dios de la ecuación, Gómez Dávila propugna un tradicionalismo católico y no oculta su nostalgia por una sociedad teocrática como la medieval.

“Al demócrata no le basta que respetemos lo que quiere hacer con su vida; exige además que respetemos lo que quiere hacer con la nuestra”

“La democracia es, transitoriamente, el bruto peso de la plebe; duraderamente, la explotación de un pueblo en nombre de una plebe oprimida”, lo que recuerda aquella inconveniente contestación de Jorge Luis Borges en una entrevista que le granjeó no pocos problemas: “la democracia es un abuso de la estadística”.

“Ser de ‘derecho divino’ limitaba al monarca; el ‘mandatario del pueblo’es el representante del Absolutismo absoluto”

Teoriza primero sobre el “acto jurídico” como acto solidario entre dos sujetos distintos, contraponiéndolo al 18

“Las opiniones no son el origen de los partidos. Los partidos son el origen de las opiniones” gitima un consenso cotidiano e implícito. El hombre no conviene la regla de derecho, sino que la consiente en el tiempo, es siempre producto del pasado. El derecho, como el idioma, es sin duda construcción humana, pero no fabricación intencional del hombre.

¿Dónde reside, pues, la soberanía? Únicamente en la regla de derecho, es decir: en el acuerdo concluido entre las voluntades jurídicamente libres de individuos distintos.

“Reformar la sociedad por medio de leyes es el sueño del ciudadano incauto y el preámbulo discreto de toda tiranía”

Todo esto nos lleva a que la única variedad de estado absolutamente lícita es aquella en la que existe una “sumisión irrestricta al arbitrio incondicional de una voluntad soberana, individual o colectiva”.

Pero sí encontramos hoy una intención manifiesta en la promulgación de las reglas. Y en nuestro periodo formativo, en la progresista y uniforme facultad, los enmucetados nunca ilustraron ni provocaron nuestra reflexión sobre este conocimiento crucial, ignorando su existencia incluso en asignaturas como derecho natural o filosofía del derecho (reducidas a iusnaturalismo, materialismo y Kelsen, siempre según los textos del propio catedrático). De esto hace ya, en mi caso, ocho lustros, pero me consta que hoy este problema de ausencia de debate es aún mayor si cabe.

Por el contrario, el estado absolutista alega, según las circunstancias, distintos títulos:

1) La necesidad histórica, imponiendo dialécticamente urgencias económicas.

“El revolucionario es, a la postre, un individuo que no se atreve a robar solo”

2) Doctrinas que proclaman que la finalidad del estado es la prosperidad pública, la felicidad humana, la justicia social, el progreso o el bien común, cuando en realidad atribuir al estado una finalidad distinta de la imposición del derecho es transformarlo en agente de los caprichos de quien mande: “La historia no conoce déspota que no intente justificar su yugo recurriendo a esas definiciones proxenéticas. Aquí los delitos fomentan la prosperidad pública, allí los crímenes festinan la felicidad humana, más allá los abusos consuman la justicia social, siempre la injusticia impulsa el progreso. La ambición, la envidia o la codicia se apacientan y se hartan, en nombre del bien común, con magnánima y filantrópica mueca”.

“El moderno cree vivir en un pluralismo de opiniones, cuando lo que impera es una unanimidad asfixiante” La alteración de los términos del sistema jurídico exige, en virtud del principio de univocidad, abrogar el sistema vigente y postular, o convenir uno nuevo. “La homogeneidad de la sociedad crece con el número de sus participantes”

“Los viejos usos son derecho, porque los años ungen las instituciones humanas con la misma fragancia noble que las vendimias seculares las duelas de las cubas. El más grave atentado contra el hombre es la mutilación del roble en que cuajó la savia de mil agrias primaveras. Romper la continuidad jurídica de un pueblo es retrotraer la historia hacia una nueva iniciación sangrienta, es emprender de nuevo la misma amarga empresa. El derecho madura, en la costumbre y en la usanza, bajo los soles cotidianos”.

“Al excluir de las opiniones de una época las opiniones inteligentes queda la ‘opinión pública”

3) La apelación a la voluntad popular como legitimadora de su gestión y su origen. La tesis democrática afirma la existencia de un primer pacto jurídico por el que unánimemente se transfirió la soberanía jurídica a futuras mayorías votantes. Un invento muy sutil. “Pueblo” equivaldría así, jurídicamente, a simple mayoría imperante, a decisión mayoritaria que suplanta de hecho el acuerdo de voluntades. Esta tesis es la violación metódica de la única regla obligatoria de todo convenio: la que prohíbe convenir contra el convenio mismo.

Con esta bella cita final concluye un acercamiento a este singular pensador, figura muy desconocida o minoritaria y con una mirada lúcida y francamente crítica con los consensos inducidos del mundo actual, que espero haya despertado el interés del lector.

Notas 1

“La voluntad le es concedida al hombre para que pueda negarse a hacer ciertas cosas”

Nicolás Gómez Dávila (Bogotá, 1913-1994)

De Más allá del bien y del mal, obra reivindicada por Antonio García Trevijano en una de sus últimas e inolvidables conferencias (posiblemente la última), una erudita oda al ejercicio de la abogacía, dada en nuestro Colegio de Abogados el 26 de Mayo de 2016, no me resisto a citar por su actualidad: “156.¬La demencia es rara entre los individuos, —pero en los grupos, en los partidos, en los pueblos, es la regla natural”. 2

El derecho consuetudinario se erige como la solución al problema. Funciona como intermediario ineludible entre el derecho puro y el derecho positivo, que no es el imposible engendro de un convenio explícito y solemne, sino la acumulación histórica de reglas que le-

ENTREVISTA

ENTREVISTA

Juan Antonio

Lozano López MAGISTRADO JUEZ

Presidente de la Sección 1ª Audiencia Provincial de Almería Antonio Jesús Ruano Tapia ABOGADO Y PERIODISTA Col. 3092

“Le tengo mucho respeto a la profesión de abogado porque el trato con el cliente es muy complicado y yo no sería capaz de hacerlo” -