El Caso Almería (2ª Parte)

EL CASO ALMERÍA (2ª Parte) (viene de la pág. 101 de SdT nº 88)

Por LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA Magistrado Presidente de la Audiencia Provincial de Almería

5.- Fundamentos de Derecho

5.1.- Alevosía

Gran parte de la Sentencia se dedica a lo que en realidad fue el verdadero caballo de batalla del juicio, la existencia o no de alevosía en la conducta enjuiciada, pues ello hacía que la calificación fuese distinta. Si se apreciaba la misma nos encontrábamos ante un delito de asesinato, si no se hacía nos encontraríamos ante un delito de homicidio. Debemos recordar que estaba en vigor el Código Penal de 1944, con su texto refundido de 1973, que establecía pena de reclusión menor (de 12 a 20 años de prisión) para el homicidio, y de reclusión mayor a muerte (de 20 años de prisión a pena de muerte) para el asesinato (si bien como ya dijimos desaparecida la pena de muerte tras la Constitución). De hecho, como había calificación por asesinato, la Ley obligaba a que el Juicio estuviera presidido por cinco Magistrados, de hecho, la mesa del Tribunal, que aún se mantiene, está preparada para que se sienten cinco personas. La reflexión que se hace en la Sentencia sobre la circunstancia agravante de alevosía es cum laude, en pocas Sentencias se podrá encontrar una reflexión y estudio tan profundo, pero a su vez tan claro, como hizo el Presidente del Tribunal y a la sazón Presidente de la Audiencia Provincial Don José Rodríguez, con referencias históricas y de la época a la aplicación de la misma, y como no podía ser aplicada en el caso presente.

Tras 46 folios de hechos probados, en el folio 47 comienza la sentencia, dentro de la antigua forma de RESULTANDOS, se recogen las distintas calificaciones de las partes, así como las penas que pedían.

Es a partir del folio 51, cuando con la también antigua fórmula de CONSIDERANDOS la Sentencia continúa reflexionando por qué los hechos deben ser calificados como un delito de homicidio del art. 407 del Código Penal. En esencia, la acusación particular basaba la aplicación de la alevosía, y así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo que confirmó íntegramente la de la Audiencia Provincial de Almería en “el prolijo relato que comprende los hechos probados de la Sentencia que se recurre, y en especial la asegurada dirección de los impactos, numerosos, producidos por armas contundentes y seguidos hacia zonas vitales de las víctimas determinan por sí mismo la característica especialísima de la alevosía”. 104

El primero de los Considerandos de la Sentencia, está dedicado al estudio de por qué nos encontramos ante tres delitos de homicidio, y por qué de los tres deben responder los tres acusados.

Las primeras reflexiones hacen referencia a que hubo una unidad de propósito por los tres acusados, en concreto refiere que “que actuaron mediante acción coordinada y conjunta, al disparar las mortíferas armas de fuego que portaban”. Señalando enseguida que se trataba de una acción dolosa, voluntaria y consciente, pero no madura y reflexiva, afirmando que actuaron con “animus necandi”. Termina el considerando haciendo referencia a la relación de causalidad que hay entre la acción de disparar y la muerte de los jóvenes, pues los acusados sabían que con los disparos que hacían al coche y en la forma y número que se hicieron se iba a producir la muerte de aquellos. El segundo de los considerandos se dedica al estudio de la circunstancia de alevosía, que como ya se adelantó, haría que el delito de homicidio se convertiría en asesinato. Hemos de reconocer, que en pocas ocasiones se ha realizado un estudio más profundo y completo de esta circunstancia, como el que hace el Sr. Presidente de la Audiencia en esta Sentencia, pues se reflexiona desde el punto de vista histórico, con referencias a la evolución que ha tenido la aplicación de la misma a lo largo del tiempo, recoge referencias doctrinales sobre su aplicación y termina, como no puede ser de otra forma, con la aplicación que de la misma hacía la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Comienza haciendo referencia a la definición legal que se recogía de la misma en el art. 10,1 del Código Penal, cuando la recogía como agravante genérica, precisando que “presupone la utilización de medios, modos o formas de aseguramiento y de evitación de riesgos, pero inherentes en una tendencia, con voluntad consciente y finalidad específica del autor encaminada a servirse de ellos para asegurar la ejecución sin peligros para su persona que procedan de la defensa que pudiera hacer el ofendido.” Y desde esta definición, comienza el estudio de la misma, de los elementos objetivos y subjetivos que deben concurrir para su aplicación. En esencia, los objetivos basados en el empleo de determinados medios o formas comisivas, y el subjetivo, en el que se da importancia a que se utilicen los medios de modo consciente y predeterminado, o aprovechando igualmente los que la ocasión proporciona. la misma línea mantenida por la Audiencia Provincial de Almería.

Se llegan a estudiar hasta 40 sentencias del Tribunal Supremos que hacen referencia a la alevosía, y todas las reflexiones que se elaboran y que pueden ser de aplicación a un caso como el que se estaba juzgando.

5.2.- Premeditación

La acusación particular, para que los hechos fuesen calificados como asesinato, alegó que en los mismos se actuó con “premeditación conocida”, según establecía el art. 406.4º el Código Penal vigente en el momento de los hechos.

La primera afirmación que se establece, y es sobre la que reside toda la motivación final para su no aplicación, es que no se puede hacer En esta ocasión el Tribunal reflexiouna interpretación aislada de los na sobre la cuestión en menos de elementos subjetivos y objetivos de un folio, y es contundente al señalar la alevosía, sino que para una atinaque para su apreciación se precisan da valoración de la agravante “debe entre otros elementos, la persisatenerse a todas las circunstancias tencia temporal de la resolución de o condiciones concurrentes en el cometer el delito, una frialdad de hecho concreto enjuiciado”. O sea ánimo que se exteriorice, un pensa“que deberán entrar en juego para miento reflexivo sobre el hecho a su correcta calificación, tanto los realizar. medios comisivos o modus operanIncide en que ninguno de los tres di de carácter externo y perceptible; requisitos anteriormente señalados como los subjetivos o intencionales

Código Penal de 1973. (BALJRC) quedaron probados, pues insiste la de aprovechamiento, representatiSentencia, como ya había hecho con vos de una consciente conducta que anterioridad que se trataba de unos hechos cometidos tras taimada y pérfidamente calcula sus designios y elude el pouna decisión instantánea, con desarrollo y ejecución inmesible riesgo contra su persona”. diatos, sin deliberación anterior.

Reconoce que la alevosía tiene un matiz esencialmente obDesmonta así, la tesis de la defensa sobre una simulación jetivo, y que el mismo concurre en los hechos objeto de endel accidente, afirmando rotundamente que la acusación ni juiciamiento, pero que su aplicación se necesita de un plus siquiera aportó indicios mínimos al respecto, y que ni side antijuridicidad y culpabilidad, que ha de buscarse en el quiera se hiciera mención en momento alguno, ni se pidió elemento subjetivo o intencional. el procesamiento de los dos Agentes que saltaron del coPor eso, insiste la Sentencia, que para su aplicación, la reche dónde iban las víctimas, por un delito de “simulación de flexión ha de hacerse extendiendo la interpretación a la todelito”. talidad del acontecimiento.

5.3.- Eximentes incompletas

Y es aquí dónde empieza a reflexionar sobre las circunstanAntes de entrar en el estudio de las eximentes que solicitacias de carácter subjetivo que no se dan y que evitaran la ron las defensas, la Sentencia dedica un extenso y brillante aplicación de la alevosía.

Quinto Considerando a la importancia que tiene el Derecho Empieza manifestando que los tres acusados se encontraa la vida, con referencia ya al art. 15 de la Constitución que ban realizando un acto de servicio y cumplían la misión de llevaba pocos años en vigor, reflexionando los motivos de un deber de custodia y traslado de unos detenidos, por lo todo orden por los que este Derecho, primordial en cualque portaban sus armas de fuego, y que “deviene improcequier Constitución, debe ser respetado. dente atribuirles la voluntad de actuación alevosa y traicioComienza haciendo referencia a la grave negligencia del nera, ante la imposibilidad de una elección o aprovechaJefe de la Comandancia en la identificación de los acusamiento deliberado de medios, modos o formas encaminados, así como el deber que tenían los Agentes que custodos a tal fin”. diaban a las víctimas en su traslado a Madrid de proteger Y se indica a continuación, que “la representación mental sus vidas, pues a ellos la Ley les había confiado su custodia de los procesados quedó alterada, mermada y oscurecida y seguridad. ante la incidencia violenta sobrevenida en el interior del veFinalizadas estas reflexiones comienza estudiando en prihículo y la percepción de la caída sobre la calzada del Guarmer lugar la eximente completa, recogida en el art. 8,11º dia conductor, y las posibles reacciones de las víctimas.” del Código vigente que alega el Teniente Coronel enjuiciado Y esta es la razón, por la que no se considera que se actuó y que eximía de pena “al que obre en cumplimiento de un con alevosía, y los hechos se calificaron solamente como deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o carhomicidio. go.”

Hemos de reseñar que el Tribunal Supremo cuando conoEsta circunstancia se mantiene en el Código Penal vigente ció del recurso de casación, se mantiene absolutamente en con la misma redacción en el art. 20,7º.

La primera advertencia que se hace en la Sentencia, es que el ejercicio de un deber, estará sometido “al respeto obligado de otros bienes con los que entre en colisión”, sin que en forma alguna se puedan justificar los excesos. A continuación hace ya una referencia expresa al supuesto de que se utilicen armas, como ocurrió en el caso presente, señalando en primer lugar, que el mismo está reservado excepcionalmente, en situaciones en las que “de modo imprescindible y absoluto” se haga necesario el empleo de la fuerza, no admitiéndose “en modo alguno abusos y extralimitaciones” En un estudio completísimo de los requisitos que deben concurrir para la aplicación de esta eximente, en las que se mencionan y se han estudiado hasta 41 sentencias de la sala Segunda del Tribunal Supremo, menciona los requisitos que deben concurrir en una acción para la aplicación de la eximente completa solicitada, y que podemos resumir de la forma siguiente:

1.- Que se trate de la Autoridad o uno de sus Agentes. 2.- Que se halle en el ejercicio de sus funciones. 3.- Que su comportamiento violento y el uso de la fuerza sean necesarios, en palabras de la Sentencia “que obedezcan a una racional precisión indispensable para alcanzar la meta o el obligado cometido de la respectiva función pública”, y añade algo que entiendo que es trascendental, “con la menor lesividad posible para conseguir el cumplimiento de la función”

4.- Para los casos, como el enjuiciado, en el que el transgresor huye, hace referencia a la posibilidad de que “tras previas intimaciones, se haga uso de las armas de fuego, disparando a zonas no vitales”, se podrá hablar de legitimación si concurren ausencia de otros medios y si el delito cometido por el que huye era de capital importancia. 5.- Que en los supuestos de extralimitación, cuando el mismo se debe a la inadecuación de los medios empleados será posible la aplicación de la eximente incompleta. Y es a partir de esta última reflexión, dónde dedica el Séptimo Considerando a explicar las razones por las que ha de aplicarse, como eximente incompleta del ejercicio de un deber al Teniente Coronel cuya defensa lo solicitaba como completa.

La primera referencia de este apartado es a la infracción de carácter administrativo que se cometió al trasladar a las víctimas de Almería a Madrid en un coche particular, cuando era algo prohibido por el Decreto de 16 de septiembre de 1967, cuestión que había sido alegada por la acusación particular, pero que es contestada en la Sentencia afirmando que era correcta esta utilización, y que se debió a la discreción y seguridad con la que había realizar el traslado hasta Madrid, y que en todo caso son aspectos totalmente ajenos al campo penal.

Continua haciendo referencia a que la necesidad de utilizar la violencia ofrece una doble valoración, distinguiendo entre la necesidad en abstracto de su utilización, y la necesidad concreta, que supone la adecuación o proporcionalidad del medio especialmente empleado en cada caso. 106

Cuartel de la Guardia Civil de Casas Viejas.

Y es aquí donde se hace una primera precisión, señalando que la aplicación inadecuada de estos medios por los Agentes de la Autoridad supondrá solamente la aplicación de la eximente incompleta. Por eso debe atenderse a las cualidades y características del hecho producido y motivador de la reacción.

Relacionándolo con los hechos, señala la Sentencia, que estos principios hay que ponerlos en relación con la situación de extrema prevención que se debía tener en el traslado de tres personas que se suponía habían sido los autores de los atentados terroristas cometidos en Madrid esa semana, definiendo la acción dentro de una dinámica cualificada por “su rapidez, presteza, celeridad y urgencia” que se había producido.

Ante la situación que se creó, y que se dio como probada por el Tribunal, basada en el hecho de que las víctimas quisieron huir, se dice que era necesaria la aplicación de forma abstracta la violencia por las Fuerzas de Seguridad para detener a quienes se pensaba eran terroristas y pretendían huir, con la posibilidad de hacerse con los mandos del coche, pero que en forma alguna permite la extralimitación de esa violencia con la que se actuó. Se recuerda en la Sentencia que el art. 7 del Reglamento de la Guardia Civil permite, que ante un ataque a uno de sus miembros -lo que había ocurrido- se autoriza en abstracto a la utilización de la violencia. Pero a continuación señala de forma contundente que la acción de los Agentes debió limitarse “a disparos de advertencia, en menor número, o contra partes del vehículo que entrañaran un nulo o menor riesgo para la integridad física de sus ocupantes”, por lo que en forma alguna se puede aplicar la eximente completa, siendo solamente de aplicación la eximente de forma incompleta. La segunda eximente que se solicitó, ahora por las defensas del Teniente y del Guardia condenados era la de “actuar en virtud de obediencia debida”.

A ella dedica la Sentencia su octavo Considerando, y lo hace sin mucha extensión, pues como a continuación se dirá, parecía claro que no podía ser aplicada como completa, tanto por la ilegitimidad de la orden, como por la extralimitación en el cumplimiento de la misma.

Tras señalar que la aplicación como completa precisa de de que se trate de un mandato legítimo que provenga de un superior, y que por tanto debe ser acatado, y cierto que recibieron una orden del Teniente Coronel de abrir fuego, está no llevaba consigo la de disparar a matar, ya que sería ilegítima en este caso y no se verían obligados a cumplirla, por lo que ello, puesto en relación con la extralimitación de medios utilizados, hizo que el Tribunal sólo apreciase esta circunstancia como una eximente incompleta, señalando la Sentencia que actuaron “con inadecuación y exceso.” Las partes defensoras, entiendo que sin mucha convicción, también solicitaron la aplicación de la eximente completa de caso fortuito, que era recogida en el art. 8,8º del Código Penal, y que hoy día no está recogido como tal. La cuestión la despacha en un par de párrafos la Sentencia, indicando que habiendo quedado acreditado ya que los acusados actuaron con dolo homicida, es impensable afirmar que el resultado de las tres muertes se produjo por caso fortuito, y ni siquiera de forma culposa como alternativamente habían propuesto las defensas. La defensa del Jefe de la Comandancia también solicitó que se aplicase la eximente de estado de necesidad, que igualmente es contestada escuetamente y puesta en relación con la ya estudiada de ejercicio de un deber, pues hay grandes analogías entre ellas, por lo que la desestima sin mayor estudio reflexivo.

La última de las circunstancias atenuantes que pidió la defensa es la arrepentimiento espontáneo, recogida en el art. 9,9 del Código Penal, solicitud hecha por los tres acusados, y rechazada por el Tribunal de forma contundente por entender que no concurren ninguno de los dos requisitos que se deben dar para su apreciación, ni el primero de índole psicológica y subjetivo, constituido en que tras “el mal hacer del autor del hecho delictivo, sienta repulsión hacia el mismo” y el segundo de carácter externo y dinámico, que tampoco concurre.

Por último, sobre las circunstancias modificativas, el Tribunal se pronuncia sobre la agravante de nocturnidad que solicitó la acusación particular, y la descarta afirmando, que si bien es cierto que se da el elemento objetivo de la misma, pues los hechos ocurrieron en la oscuridad de la noche, no concurre en ninguno de los acusados el requisito subjetivo, ya que esta circunstancia no fue buscada de propósito, sino que por el contexto en el que se produjo ocurrió de modo circunstancial, debido a una situación que era inesperada. 6.- Penas

A la imposición de las penas se ocupa el decimotercer considerando, haciendo una motivación que ahora nos parecería escasa, pero que en aquellas fechas de 1982 era más que suficiente.

Señala en primer lugar que en la aplicación de una eximente incompleta, según el art. 66 Código Penal de 1973, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de 107 que se trata en el artículo 8.º, imponiéndola en el grado que los Tribunales estimaren conveniente, atendido el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren. En éste caso, el Tribunal, siguiendo las escalas graduales que recogía el Código, les pudo imponer la pena inferior en uno o dos grados. Es decir, podía imponer una pena de prisión mayor (de 6 años y un día a 12 años de prisión) o de prisión menor (de 6 meses y 1 día a 6 años de prisión). Y así señala que la concreta imposición a cada uno de los acusados se hará atendiendo a “las circunstancias objetivas del hecho, función y cometido y subordinación jerárquica militar existente”.

Es decir, el Tribunal por cada delito de homicidio que condenaba a cada uno de los autores, se pudo mover en un arco que iba de los seis meses y un día de prisión menor hasta los doce años de prisión mayor.

Y en concreto, lo fijó para el teniente Coronel en tres penas de ocho años y un día de prisión mayor, para el Teniente ayudante en tres penas de cinco años de prisión menor, y para el Guardia en tres penas de cuatro años de prisión menor.

Es decir, al Teniente Coronel sólo le bajo la pena en un grado y a los otros dos condenados lo hizo en dos grados. En el fallo de la Sentencia se recogen también las indemnizaciones que debieron pagar los condenados, lo que tuvieron que hacer por terceras partes, en concreto de cuatro millones de pesetas a los padres de cada uno de los tres fallecidos, así como los daños en el vehículo siniestrado que era propiedad de la empresa de Ciudad Real y los gastos funerarios que fueron reclamados.

7.- Sentencia Tribunal Supremo

El 16 de mayo de 1983 dictó la Sala Segunda del Tribunal Supremo la Sentencia que resolvía los recursos de casación, que tanto la acusación particular como los acusados, habían interpuesto por infracción de Ley contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 30 de julio de 1982.

Fue ponente de la misma el Magistrado Don José Hermenegildo Moyna Menguez. La Sentencia de la Audiencia de Almería es confirmada íntegramente, dedicando la mayor parte de su contenido para solucionar el gran y principal problema que se debatía, si había existido o no alevosía, pues su no aplicación llevó al Tribunal a considerar que nos encontrábamos ante tres delitos de homicidio y no ante tres delitos de asesinato. Como no podía ser de otra forma, la Sentencia de la sala Segunda es completísima y brillante, comenzando por hacer un estudio histórico de la agravante de alevosía, y como su concepto y aplicación ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. Así hace referencias a Las Partidas de Alfonso X (Siglo XIII), al Fuero Real (Siglo XIII), a la Novísima Recopilación (1805), y a los Códigos Penales de 1822, 1848 y 1870. Siendo ya en éste último como se configura en forma semejante a como se recogía en el Código Penal de 1944, y en el texto refundido del mismo de 1973 que fue el texto legal que se aplicó en el presente caso.

Real, se parifica a traición o deslealtad; en tiempo posterior, que coincide con la Novísima Recopilación, equivale al aseguramiento del hecho, y estos dos conceptos, traición y aseguramiento, se yuxtaponen en el Derecho codificado

(Códigos de 1822 y 1848) que acuña la clásica frase "obrar a traición y sobre seguro», culminando el proceso formativo en el Código de 1870, al añadir a los elementos expresados la nota de cobardía que surge de la ausencia de riesgo para el ejecutor; y todos estos elementos conceptuales tienen acogida en la definición legal del número 1.° del artículo 10 del Código Penal , donde en la "indefensión de la víctima» asoma aquella idea inicial de traición o ataque solapado y desleal, del mismo modo que la cobardía añora en el "aseguramiento de la ejecución sin riesgo», y a estos elementos objetivos, en que predominantemente descansa la agravante, se coliga un requisito intencional o teleológico, implícito en la forma verbal "tiendan de la descripción legal, que se proyecta o incide sobre aquéllos a través de factores instrumentales o modales de variada morfología, sin olvidar -finalmente- el justificado reproche natural y social que arrastra tras de sí el obrar traicionero, desleal y cobarde, que se traduce en el calificado reproche jurídico-penal que expresa esta circunstancia modificativa.

Monumento erigido en el lugar en el que aparecieron los cuerpos calcinados de las víctimas. (Ideal)

Así parte de aquellos momentos en los que se aplicaba sólo con la existencia de traición y cobardía en la acción, pues se hablaba de “obrar a traición”, hasta la inclusión también de un requisito intencional o teleológico, basado en la finalidad que se persiga con los hechos que se enjuicien. Y para su no aplicación, el Tribunal Supremo, partiendo de que los hechos declarados probados de la Sentencia son intocables, pues no se recurrió nada al respecto; siguiendo el mismo criterio que la Audiencia de Almería, distingue entre los que denomina “momento crítico” del hecho delictivo, que es cuando los Agentes disparan al coche, en lo que si se podía apreciar alevosía, con toda la secuencia que se desarrolla desde que el Agente conductor del vehículo es golpeado y se tira del coche, y que por tanto hay que estudiar toda la secuencia, desde ese momento hasta el de los disparos.

Y así en estudio general de los hechos, determinan que todo se debió a una reacción rápida y violenta, que en forma alguna se puede tachar de traicionera o cobarde, pues en el momento inicial del hecho nunca aparecieron estas circunstancias. Y éste es en resumen el motivo por el que no debió ser aplicada la agravante de alevosía. Por la importancia del Considerando de la sentencia de la sala Segunda, reproducimos íntegramente los tres que le dedica nuestro más alto Tribunal:

- CONSIDERANDO que la formación histórica del concepto jurídico de la alevosía puede contribuir a explicar las notas o elementos que aparecen en su vigente formulación legal, no sin admitir -de entrada- los contornos poco precisos de esta circunstancia de agravación, que, en un primer momento, correspondiente a las Leyes de Partida y al Fuero 108

- CONSIDERANDO que esta doctrina, vigente en el presente jurisprudencial, que conjuga, coordina y pretende armonizar el elemento objetivo que conviven en la alevosía, aunque dando prevalencia al primero, no puede aplicarse, como pretende hacer la parte acusadora recurrente, a cada una de las acciones que protagonizaron los acusados en el momento crítico del hecho delictivo, sino que ha de referirse al suceso -sin desdeñar la dimensión subjetivaen la plenitud de su dinamismo o desarrollo objetivo, como han cuidado de advertir reiteradas resoluciones de esta Sala; y partiendo de este planteamiento debe ponerse particular énfasis en subrayar el respeto que merecen los hechos probados, aceptados paladinamente por las partes, sin ceder a la tentación de aprovechar los cabos sueltos del relato y las omisiones e imprecisiones de los antecedentes, o de enjuiciar, con criterio personal y parcial, ciertas ambigüedades o conductas que parecen salirse de un acontecer lógico, para pisar el terreno movedizo de las suposiciones o conjeturas, de la sospecha o del presentimiento, con riesgo de una interpretación integradora que conduzca a una nueva versión, quebrantando el principio institucional en el recurso extraordinario de la inalterabilidad de los hechos probados -salvo en una vía procesal que aquí no ha sido usada-, y con posible agravio para el principio "pro reo» que, a través de la presunción de inocencia, ha venido a adquirir rango constitucional; bajo esta dual perspectiva, del acatamiento riguroso a los hechos probados y de la consideración del suceso en toda su dimensión, debe acometerse el examen de la susodicha circunstancia de agravación que piden los motivos primero y segundo del recurso de la acusación particular, invocando, respectivamente, la inaplicación del artículo 406-1.° del Código Penal y del número 1.° del artículo 10 del mismo texto, ambos en el cauce abierto por el artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- CONSIDERANDO que la acción delictiva, en los momentos más relevantes respecto del tema propuesto en estos motivos de casación, se inicia con la operación de traslado a Madrid de tres sujetos -supuestamente peligrosos por su presunta relación con un hecho delictivo reivindicado por cierto grupo u organización terrorista- en cumplimiento de órdenes recibidas de la Dirección General de la Guardia Civil, a fin de completar su identificación y proseguir las investigaciones, lo que se realiza en el turismo que habían alquilado dichos sujetos, los tres esposados, con dos números de la Guardia Civil en los asientos anteriores, uno de ellos en función de conductor, vehículo que, en segunda posición, marchaba en caravana con otros tres automóviles de la Guardia Civil en servicio de custodia y vigilancia que dirigía y mandaba el Teniente Coronel Bernardo, el cual viajaba con el Teniente Ayudante también acusado en el último vehículo, y en un momento de esta conducción, de noche y en trayecto solitario de la carretera, se produce de forma inesperada la caída violenta sobre la calzada del guardia conductor del automóvil ocupado por los detenidos, y seguidamente, por la puerta del lado contrario, se arroja el otro guardia civil, continuando el coche circulando con el motor en marcha; es en esta ocasión y circunstancias cuando los acusados, descendiendo de sus respectivos coches y bajo la impresión de hallarse ante un intento de fuga, luego de una breve carrera de aproximación hacen uso de las armas sobre el automóvil causando la muerte de los detenidos, desplazándose aquél hacia el margen de la carretera, volcando sobre el terraplén e incendiándose. Ciertamente, si detenemos el examen judicial en esta última secuencia, la que presenta a los acusados disparando sus armas automáticas a escasa distancia y con reiteración sobre unos sujetos, desarmados y encerrados en el automóvil que va agotando su marcha sin rumbo y a merced de la inercia, la conducta alevosa sería evidente, pero si se extiende el enjuiciamiento a todo el suceso, remontándonos a sus inmediatos antecedentes, de ellos resulta que la acción ofensiva de los acusados -dejando por ahora la cuestión de su adecuación o proporcionalidad- no se desata sin más, sino por un motivo al que dichos acusados son ajenos, consistente -siguiendo fielmente el hilo de los hechos probados- en la caída sobre la calzada de forma insólita y en circunstancias sospechosas o al menos extrañas de los guardias que ocupan y comparten el automóvil de los detenidos, circunstancias extrañas que -según el relato explica- tuvieron origen en el golpe o agresión de aquéllos en el interior del vehículo, y si a ello se une el hecho de que continuara su marcha desconociendo si habrían podido hacerse con los mandos, en conjunción con unas determinadas circunstancias de lugar y tiempo, "se explica» la reacción rápida y violenta de quien asumía la dirección y buen éxito del servicio de conducción y de los subordinador que secundaron la acción, que acudieron al uso de las armas de fuego como el medio eficaz y contundente a su disposición para controlar la situación y evitar la huida, y son estos antecedentes próximos -de los que prescinde el recurrente- los que alejan la idea de una acción con los calificativos de traicionera y cobarde, inspirada en un ánimo tendencial que busca o se aprovecha de la situación de desvalimiento de las víctimas 109 o persigue un propósito homicida sin riesgo, y los que permiten afirmar que en el momento inicial del hecho no aparecen esas notas de traición, perfidia o cobardía que habitan en el fondo de la actuación aleve, sino el propósito de dominar una situación no provocada por los acusados, surgida "ex improviso», aunque después en el desarrollo ulterior y en el desenlace pudieran advertirse excesos que no pueden tornar en alevosa una acción que en el momento relevante de su iniciación no lo fue; procede, por ende, la desestimación de los dos motivos primeros del recurso de la parte acusadora particular.

Se hace a continuación un estudio también muy completo de la eximente completa de ejercicio del deber, que fue alegada por la defensa del Teniente Coronel, y que la sentencia de la Audiencia Provincial sólo aplicó como incompleta. Y esta misma calificación es la que mantiene el Tribunal Supremo, y así lo refleja, por entender que es acorde con nuestra Constitución, con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (que aún siendo de 1950 España no había ratificado hasta 1979), y con la doctrina emanada de diversas sentencias de la misma Sala. Y para ello parte de varias precisiones que debemos destacar por separado: - No existe duda razonable sobre la necesidad de usar la fuerza o la violencia “ante el insólito e inopinado acontecimiento que se produjo en el curso del traslado, cuando en la oscuridad de la noche y en lugar descampado, se arroja a la calzada y queda tendido en ella el Guardia conductor del vehículo en que iban los detenidos, conducta que sigue el Guardia ocupante del asiento derecho, mientras el automóvil "continuaba circulando con el motor en marcha”.

Portada del libro de Darío Fernández editado por la editorial Arraez. (BALJRC)

- El uso de las armas “ debe estar precedido, cuando se hallan en manos de los servidores del orden, de un juicio sereno y reflexivo, y acompañado de pericia y cuidado, de forma que el respeto a la Ley y la restauración del orden se logre siempre con el menor daño y quebranto para personas o cosas, sin perder de vista que el honor de las armas, como ha dicho recientemente la sentencia de 30 de marzo último, puede también ser mancillado por un uso indebido o excesivo.”

- Debe adecuarse el medio violento que se utiliza al principio de menor lesividad. Por todo ello, el Tribunal Supremo considera que los medios utilizados no fueron los adecuados, pues la tentativa de fuga de los ocupantes del coche, “no podía servir de sustento racional para una orden de disparar, y menos en la dirección y forma en la que se hizo.” Por tanto, entendiendo que disparando “a una altura que forzosamente habrían de incidir en el cuerpo de los ocupantes, poniendo en evidencia la intención homicida e incurriendo -consecuentemente- en un exceso intensivo en los medios ofensivos, desproporción e irracionabilidad suficiente para desplazar la acción del campo de la causa de justificación y llevar el hecho al área de la culpabilidad, con aplicación, como hizo con acierto la sentencia de instancia, de la atenuante 9-1.ª del Código en relación con el número 12 del artículo 8, con el valor y trascendencia penológica de eximente incompleta.”

Sobre la eximente de obediencia debida que solicitaban como plena los acusados Teniente Ayudante y Guardia Civil, y que sólo aplicó como eximente incompleta la Audiencia, basan su recurso de casación los condenados entendiendo que existía un error invencible o creencia plena de que la orden recibida del superior “no podían dejar de cumplirlas desde su posición de clara subordinación”.

Y en segundo término, y como alternativa, que se apreciase un error vencible sobre los medios empleados, calificando por tanto su conducta sólo como imprudente.

La primera referencia que hace la Sentencia de la Sala Segunda, es que hay una orden del Jefe de “fuego se escapan” a la vez que aquel utiliza un subfusil y comienza a disparar, por lo que no puede sostenerse que haya una responsabilidad plena como homicidas, como planteó la acusación particular, tanto en la vista en la Audiencia de Almería como también en el recurso de Casación, se dice por las defensas.

Comienza el estudio de la circunstancia modificativa referida, recordando que la Guardia Civil se encuentra bajo la disciplina militar, lo que exige con mayor rigor el deber de obediencia. Pero enseguida añade que “no es un deber absoluto de obediencia ciega, pasiva o automática” como revela el propio Código de Justicia Militar, que en su artículo 185 excluye dicho deber “cuando las órdenes entrañan la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución”. Y señala la Sentencia de la Sala Segunda que los acusados recurrentes estaban en todo momento en condiciones de 110

Recorte de prensa de un artículo del periodista Melchor Miralles. (BALJRC) comprender la manifiesta antijuridicidad de la orden “ al interpretarla en el sentido de acción con propósito homicida contra unos sujetos cuyas posibilidades de fuga no pasaban de la pura entelequia, y esta notoriedad, como en los supuestos del delito atroz -"atrocitatem facinoris»- del Derecho histórico, liberaba a los subordinador del deber de obediencia, sin que pudieran escudarse en la inexigibilidad de otra conducta porque la orden de fuego es la voz de mando para disparar, y pudieron hacerlo con estricta finalidad intimidatoria, o dirigiendo el tiro a otras zonas del automóvil” Por ello, sólo se puede apreciar un exceso en el cumplimiento de la orden, lo que conlleva a entender que la aplicación de la eximente como incompleta es correcta. La última referencia que se hace en la Sentencia de la sala Segunda es sobre la aplicación de dos atenuantes que con anterioridad no habían solicitado los condenados, y que son la de arrebato y la de arrepentimiento espontáneo. Estas cuestiones las resuelve de forma contundente la Sala Segunda afirmando que para nada se dan los requisitos de las mismas, por lo que no podrán ser apreciadas, por eso el fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo es del siguiente tenor “FALLAMOS que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusadores particulares, y la de los procesados contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Almería, el día treinta de julio de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra dichos procesados, por delito de homicidio; condenándoles al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, dándole el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, adjuntando la causa”.

GINÉS VALERA ESCOBAR Colegiado no ejerciente nº 2.366 Del Instituto de Estudios Almerienses