El derecho al honor, intimidad y propia imagen del menor en las redes sociales

EL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN LAS REDES SOCIALES

1.- El reconocimiento legal de los derechos al honor, intimidad y propia imagen del menor

Los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen son derechos de la personalidad que se reconocen a todas las personas por el mero hecho de serlo. Otra cosa, es que puedan ejercerlos, esto es, que estén capacitados para otorgar un consentimiento válido que legitime la intromisión llevada a cabo por terceros, llegado el caso.

A nivel internacional, estos bienes de la personalidad fueron reconocidos por primera vez en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 12, pero fue en la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la ONU en 1959, el primer texto legal que a nivel internacional reconoció específicamente derechos a los menores de edad, aunque no aludió a los bienes de la personalidad en ninguno de sus diez principios o derechos, sino que se limitó a reconocerles ciertos derechos sociales como el derecho a la alimentación, vivienda, y atención médica adecuados, el derecho a una educación gratuita o el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación, entre otros, que se consideraban de más urgente reconocimiento y promoción. Otro hito en el reconocimiento internacional de estos derechos fue el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, adoptado en Nueva York y ratificado por España en 1977, que se refería de modo expreso al derecho que tiene toda persona (incluidos, por tanto, los menores de edad) a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia o de ataques ilegales a su honra o reputación (artículo 17). Finalmente, con la aprobación en el año 1989, el 20 de noviembre, de la Convención de Derechos del Niño, es cuando expresamente se incluye una referencia al derecho a la intimidad y el honor de los menores de edad en su artículo 18 que dice: “ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

En el entorno europeo, los derechos al honor, propia imagen e intimidad han sido objeto de un reconocimiento expreso a nivel legislativo, así el Consejo de Europa adoptó el Convenio Europeo de Derechos Humanos firmado en 1950 entrando en vigor el 3 de septiembre de 1953, disponiendo en su artículo 8.1 que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar en su domicilio y de su correspondencia”, señalando en el apartado 2 los límites a estos derechos, refiriéndose a las injerencias permitidas por la ley, que son todas aquellas necesarias para “la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico o del país la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos 64 y libertades de los demás”. Como observamos, en este artículo no se hace referencia alguna al derecho al honor. Por su parte la Unión Europea adoptó su propio texto normativo de derechos fundamentales, la Carta de Derechos de la Unión Europea firmada en diciembre de 2000, adquiriendo carácter vinculante a partir de la suscripción del Tratado de Lisboa en el año 2007, refiriéndose en su artículo 7 al derecho a la intimidad, pero no figura al igual que sucedía en el Convenio Europeo de Derechos Humanos un reconocimiento expreso del derecho al honor, ni tampoco las limitaciones a las que este último texto sometía el derecho a la intimidad.

En nuestro ordenamiento jurídico interno el derecho al 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, que les atribuye un carácter irrenunciable, imprescriptible e inalienable. En esta ley orgánica se reconoce la titularidad de tales derechos a los menores de edad, estableciendo las condiciones en virtud de las cuales el consentimiento del menor, si cuenta con la madurez suficiente, o, en su caso, de sus representantes legales,podría legitimar una intromisión (artículo 3). La LO 1/1996, de 15 de enero, de Pro-tección Jurídica del Menor (LOPJM),reformada con motivo de la publicación de la LO 8/2015, de 22 de julio y de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a a la adolescencia, reconoce también expresamente el derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores en su artículo 4, cuyo apartado 1 declara que dentro de tales derechos, deberán entenderse incluidos también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como el secreto de las comunicaciones. La protección de estos derechos de los menores parece reforzarse en esta ley en el sentido de considerar ilegítimas ciertas intromisiones realizadas por los medios de comunicación (aquellas utilizaciones de su imagen o nombre que puedan implicar menoscabo de su honra o reputación o que sean contrarias a sus intereses) incluso aunque hubiera mediado el consentimiento del menor o de sus representantes legales (art. 4.3). Critica esta norma M. Yzquierdo Toslada, “Daños a los derechos de la personalidad(honor, intimidad y propia imagen” en Tratado de Responsabilidad Civil, señalando que de acuerdo con su tenor literal, la utilización inconsentida de la imagen de un menor que no afectase a su honra o reputación o no fuera contraria a sus intereses no sería ilícita. Entiendo que probablemente la intención del legislador en esta norma sea poner de relieve que el consentimiento de los representantes legales del menor no legitima en todo caso las intromisiones en sus bienes de la personalidad. En el ámbito penal, LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM), dispone que”..en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación (artículo 35.2) y, prevé la protección del derecho del menor internado a “su dignidad y su intimidad, a ser designados por su propio nombre y a que su condición de internados sea estrictamente reservada a terceros” (artículo 56.2,c). En la misma línea el artículo 681 LECrim cuando establece la prohibición absoluta de obtención divulgación o publicación de imágenes de la víctima menor de edad o con discapacidad o de sus familiares.

En nuestro país, está todavía pendiente una regulación más específica de la protección de estos derechos en el entorno online y ello a pesar de que el legislados se ha hecho eco en numerosas ocasiones de los riesgos que entraña esta nueva realidad para los niños y adolescentes.

En la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y de Garantía de Derechos Digitales se dirige un mandato al Gobierno para que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley orgánica, remita al Congreso de los Diputados un proyecto de ley dirigido específicamente a garantizar los derechos de los menores ante el impacto de Internet, con el fin de proteger su seguridad y luchar contra la discriminación y la violencia que sobre los mismos es ejercida mediante las nuevas tecnologías.

Aunque este mandato no se ha cumplido en su totalidad, podemos ver una referencia a la protección de los menores frente a la violencia en Internet en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, dentro de la cual se incluye la violencia digital, esto es la ejercida mediante tecnologías de la información, junto a las injurias y calumnias, el acoso escolar, el ciberacoso o la difusión pública de datos privados. El legislador es consciente de que el ámbito de Internet y de las redes sociales es especialmente sensible a estos efectos, por lo que implementa una serie de medidas dirigidas a aumentar la sensibilización para el rechazo y eliminación de todo tipo de violencia sobre la infancia y la adolescencia, a prevenir este tipo de conductas, a impulsar su detección precoz y a educar a los menores para que puedan reconocer la violencia y reaccionar frente a ella (artículo 3, apartados a) a d)). Es importante, en este sentido, el objetivo que persigue esta ley de promocionar la formación de los menores en este ámbito (artículos 5 y 32), así como de reforzar el ejercicio de su derecho a ser oídos en contextos de violencia contra ellos, asegurando su protección y evitando su victimización secundaria.

En el ámbito europeo, el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Euro65 peo y del Consejo, relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE, de 19 de octubre de 2022 (Reglamento de Servicios Digitales), establece una serie de obligaciones para las plataformas en línea, entre las que menciona las redes sociales, para atajar algunos de los riesgos sistémicos que se producen en el marco de estas, cuando son de gran tamaño. Entre estos riesgos sistémicos se mencionan “los derechos del niño” (considerando 81) o “cualquier efecto negativo real o previsible en relación con la violencia de género, la protección de la salud pública y los menores y las consecuencias negativas graves para el bienestar físico y mental de la persona” (artículo 34.1.d). Más específicamente, en el artículo 28 se contienen normas particulares relativas a protección online del menor, imponiendo a los operadores de plataformas en línea a las que accedan menores de edad la obligación de implementar medidas adecuadas y proporcionadas para garantizarles un elevado nivel de privacidad, seguridad y protección en su servicio.

Los objetivos de este nuevo Reglamento ( en adelante, RSD) son dos. En primer lugar, contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior de servicios intermediarios y, en segundo lugar establecer normas uniformes para un entorno seguro, predecible y confiable, donde los derechos fundamentales se encuentren protegidos, incluidos los del consumidor. El RSD trata de erradicar los contenidos ilícitos en la red, protegiendo al mismo tiempo las libertades de expresión e información. Todo ello, sin imponer a los intermediarios un deber general de supervisión o búsqueda activa de hechos, incorporado un procedimiento de take down notice que los prestadores de servicios de-berán implementar para que puedan conocer la existencia de contenidos ilícitos cargados por los usuarios y difundidos al público. El concepto de contenido ilícito debe definirse de forma genérica y determinarse tanto por el Derecho de la Unión Europea como por la legislación de los Estados miembros. El ám- bito territorial de aplicación del RSD es el aplicable a los prestadores que presten sus servicios a destinatarios que tengan su lugar de establecimiento o estén situados en la Unión Europea, con independencia del lugar de establecimiento de los prestadores de dichos servicios (artículo 2.1). 2.- El conflicto entre los derechos fundamentales al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen y las libertades de expresión y de información.

En el conflicto entre los bienes de la personalidad que son la intimidad y el honor, por un lado, y las libertades de expresión e información, por otro, es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional que tal conflicto deberá resolverse realizando una ponderación de los distintos valores en conflicto, lo que obligará a valorar las circunstancias concretas del caso para determinar cuál de ellos debe prevalecer. Planteado un conflicto entre libertad de expresión e información y los derechos al honor intimidad y propia imagen, el punto de partida de nuestro Tribunal Constitucional es la posición prevalente, que no jerárquica, que la libertad de información y de expresión tienen sobre los derechos de la personalidad, en atención a su doble carácter de libertades individuales y de garantías institucionales de una opinión pública libre, que es “una institución consustancial al Estado democrático que los poderes públicos tienen especial obligación de proteger”. Este valor preferente alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercida por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (STC 165/1987, de 27 de octubre).

Pues bien, cuando el conflicto entre estos derechos fundamentales se traslada al ámbito de los menores de edad, la postura del Tribunal Constitucional ha sido diferente, pues se ha decantado por hacer prevalecer los derechos de la personalidad de los menores sobre las libertades de expresión e información, con base en el argumento de que su protección debe estar más reforzada que en el caso de las personas adultas (STC 62/1982, de 15 de octubre; STC134/1999, de 15 de julio; STC 127/2003, de 30 de junio). Esta inversión de la jerarquía ha sido sancionada expresamente en el artículo 20.4 CE que plasma el principio del interés superior del menor y que también podemos encontrar en preceptos como en el artículo 39.3 y 4.

De límite infranqueable habla el Tribunal Constitucional, lo que significa que no hay interés general que pueda justificar que se desvelen datos íntimos de un menor ni garantía constitucional que pueda otorgar protección al adulto que desvela aspectos de la vida privada del menor o de la suya propia que pudieran incidir en la intimidad o en la reputación del niño o niña.

En la misma línea que el Tribunal Constitucional, nuestro Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales han señalado que la ponderación entre las libertades de expresión e información y los derechos de honor e intimidad de un niño o niña no debe ser la misma que la que tiene lugar en relación con los mayores de edad, pues lo que debe primar aquí es el interés superior del menor. 3.- El consentimiento del menor como presupuesto que legitima la intromisión

El artículo 2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo señala que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima “cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”. La razón, es que “corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC, de 22 de abril, 196/2006, de 3 de julio).

El artículo 3 especifica que “el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”. En los restantes casos, el consentimiento deberá otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado 66 y, si en plazo de ocho días el Ministerio público se opusiera, entonces deberá resolver el juez. Esta disposición resulta coherente con lo señalado en el artículo 162 CC, que también exceptúa del ámbito de la representación legal paterna los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo.

La indeterminación del concepto de madurez suficiente impide establecer a priori una línea divisoria a partir de la cual quepa considerar que el menor de edad ha adquirido tal madurez, lo que siempre introduce cierta incertidumbre o inseguridad. En relación con este precepto de la LO 1/1982, la propia Fiscalía General del Estado puso de manifiesto en su Instrucción 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protección al derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, su escaso cumplimiento en la práctica y, una vez realizada tal constatación, dio instrucciones a sus fiscales para que se abstuvieran de intervenir si llegara a su conocimiento que los progenitores de algún menor no hubieran cubierto este trámite, siempre que la intromisión no pudiera considerarse perjudicial para el niño. En el entorno online, cuyo manejo por los menores resulta tan frecuente, las intervenciones del Ministerio Fiscal o, de los padres y tutores tendrán lugar más bien a posteriori para evitar que se prolongue en el tiempo la intromisión consentida por el menor inmaduro. En la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, la fuerza legitimadora del consentimiento del menor maduro, o de sus representantes legales, queda muy debilitada cuando tales intromisiones tienen lugar a través delos medios de comunicación, considerando intromisión ilegítima cualquier utilización de su imagen o su nombreen los medios de comunicación quepueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Este reforzamiento de la protección de estos derechos se justifica por la posibilidad de que el daño a tales bienes jurídicos se multiplique exponencialmente cuando la intromisión tiene lugar a través de la prensa, televisión o radio. Por esta razón, en estos casos se reconoce al Ministerio Fiscal la facultad de entablar acciones en defensa del menor, bien sea de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública (artículo 4) El fenómeno de Internet y de las redes sociales no está contemplado en esta normativa de mediados de los años 90, pero las intromisiones que se producen en este ámbito poseen la suficiente difusión como para legitimar una intervención del Ministerio Fiscal en aquellos casos en que el interés del menor se viera gravemente perjudicado, aunque este fuera maduro y hubiera consentido tal intromisión o lo hubieran hecho en su lugar sus representantes legales si aquel careciera de las necesarias condiciones de madurez. No en vano, la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Co- municación Audiovisual, que transpone la Directiva (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, 2018/1808, de 14 de noviembre, incluye como novedad dentro de su regulación a los prestadores de servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas dentro de los cuales se encuentran las redes sociales. Naturalmente, para proceder a esta aplicación analógica del artículo 4 LOPJM se debe de tratar de intromisiones que se producen en redes abiertas donde la difusión de contenidos alcanza a un número potencialmente ilimitado de destinatarios.

El artículo 84, apartado 2 LOPDGDD, que lleva por título Protección de los menores en Internet indica que la utilización o difusión de imágenes o información personal de los menores en redes sociales, que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de protección previstas en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Dentro de este ámbito la intervención del Ministerio Fiscal se producirá más a instancia de persona interesada (los progenitores, si no hubieran dado su consentimiento) que de oficio. Su rol puede ser clave para solicitar, por ejemplo, a los prestadores de los servicios de la sociedad de la información la adopción de ciertas medidas cautelares como que denieguen el acceso del menor a la red social, le cancelen su cuenta si las intromisiones consentidas hubieran sido reiteradas y perjudiciales para el menor, o faciliten a sus progenitores el acceso a su perfil para que puedan verificar la realidad de tal vulneración, su alcance y evitar con ello que se perpetúe al daño. Y, por supuesto, el el Ministerio Fiscal también cuenta con legitimación para interponer acciones en defensa de estos derechos de las que sean titulares los representantes legales del menor, pudiendo actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública (artículos 4.4 LOPJM Y 84.2 LOPDGDD.