El nuevo contrato fijo-discontínuo

EL NUEVO CONTRATO FIJO-DISCONTÍNUO

1. Introducción.

El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo ha supuesto una transformación del contrato fijo discontinuo que se regula en el art. 16 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET en adelante). Vaya por delante que la nueva regulación entró en vigor el pasado día 30 de marzo de 2022 en consonancia con lo dispuesto en la disposición final 8ª.2.c) Real Decreto 32/2021, de 28 de diciembre. La primera novedad que cabe reseñar es que con la nueva regulación desaparece la distinción entre fijos periódicos (los trabajos se repiten en fechas ciertas), que estaban sujetos a las normas reguladoras de la contratación temporal (ex-art. 12.3 ET), y fijos discontinuos (los trabajos no se repiten en fechas ciertas).

Así se recoge de forma expresa en la Exposición de Motivos de la norma reglamentaria cuando viene a contemplar que no es dable diferenciar entre fijos periódicos y fijos discontinuos, siendo que, con el establecimiento de un nuevo régimen en común, se garantiza el principio de no discriminación e igualdad de trato. Tradicionalmente, la doctrina judicial ha venido admitiendo la figura del fijo discontinuo en los siguientes supuestos:

- Trabajos de socorrista y monitor de una piscina municipal ((STS 29 de mayo de 2008, rec. Nº 2417/2006; y 7 de julio de 2003, rec. Nº 4185/2002). - Realización de trabajos ligados a un curso escolar, como es el caso de profesores de centros escolares (STS 27 de marzo de 2002, rec. Nº 2267/2001); tareas de limpieza en centros escolares (STS 1 de octubre de 2001, rec. Nº 3286/2000); Profesora en centro de enseñanza privada (STS 818/1999); entre otras.

- Encuestadores del INE (Instituto Nacional de Estadística) (STS 30 de mayo de 2007, rec. Nº 5315/2005); y Encuestadores de empresa privada (STSJ Cataluña 22 de marzo de 2007, rec. Nº 6488/2006).

- Cursos de formación impartidos por INE en sucesivos años con idéntico o similar contenido (STS 8 de noviembre de 2005, rec. Nº 3779/2004). En definitiva, según la jurisprudencia social, “cuando se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15,8 ET”(STS 24 de octubre de 2012, rec. Nº 749/2012, FJ 5º).

Al margen de las novedades legislativas introducidas por la reforma laboral no se puede pasar por alto que, según la jurisprudencia social, el contrato fijo discontinuo supone que existe un solo contrato y sucesivos llamamientos y su ejecución se interrumpe cuando concluye cada período de actividad, no trabajando ni cobrando salario alguno el trabajador fijo discontinuo. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse (STS 14 de julio de 2016, rec. Nº 3254/2015). No cabe la menor duda de que esta modalidad contractual de carácter indefinida trae su causa en la ejecución de trabajos estacionales, temporales, así como intermitentes, sin embargo, a raíz de la entrada en vigor de la nueve reforma laboral resulta que el número de contratos fijos discontinuos concertados hasta la fecha duplica a los concertados a finales del año 2021. Este incremento en el número de trabajadores fijos discontinuos puede encontrar su razón de ser en la transformación de los contratos temporales de obra que se celebraban antes del mes de abril de 2022 para cubrir las campañas agrícolas y las temporadas turísticas, práctica habitual seguida en la provincia de Almería, contando las empresas del sector del campo y del envasado con la bendición del art. 13.II.b) del convenio colectivo del cam-po de la provincia de Almería y del art. 22.E) del convenio colectivo de manipulado y envasado de productos horto-frutícolas y flores de la provincia de Al-mería para los años 2015 a 2018, los cuales permitían recurrir a la contratación temporal por obra o servicio determinado para atender necesidades de las empresas, que siendo perma-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES nentes, era intermitentes, entrando en una clara contradicción prohibida por el art. 3 ET con lo dispuesto en el que por entonces era el art. 15.8 ET y posterior art. 16 ET. No obstante, el incremento del número de los contratos fijos discontinuos ha motivado que la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, haya anunciado el pasado día 18 de mayo de 2022 el lanzamiento de una campaña del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social para investigar posibles fraudes en los contratos fijos-discontinuos. 2. Objeto.

El contrato fijo discontinuo tiene por objeto realizar los siguientes tipos de trabajos (art. 16.1 ET): a) Trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada. b) Trabajos que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. c) Trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

En estos casos, de acuerdo con el tenor literal del art. 16.4 ET, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. Asimismo, los convenios colectivos sectoriales pueden fijar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, el cual, en otro caso, para cuando nada diga la norma convencional de aplicación, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en el art. 16 ET. El hecho de que se obligue a las empresas a recurrir al contrato fijo discontinuo cuando la prestación de servicios se haga en el marco de la ejecución de contratos mercantiles o administrativos constituye una importante novedad legislativa, que pretende evitar que las empresas contratadas o subcontratadas recurran a la contra- tación eventual, dotando de estabilidad laboral a las personas trabajadoras contratadas a tal efecto.

Pero es mas, con la reforma laboral, las personas contratadas en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas se regirán por el convenio colectivo sectorial que corresponda en función a la actividad objeto de la contrata o subcontrata, tal y como resulta del art. 42.6 ET, siendo indiferente el objeto social de la empresa contratada o subcontratada, de modo que se pone fin a situaciones de relevante precariedad laboral motivada por las empresas multiservicios. Imaginemos, por ejemplo los servicios de limpieza y de control de acceso a los centros de trabajo.

No obstante, cuando la empresa contratada o subcontratada cuente con un convenio colectivo propio resulta de aplicación este último en los términos que resulten del art. 84 ET en la redacción dada por el Real Decreto 32/2021. d) Se admite la posibilidad de concertar un contrato fijo discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y la persona contratada para posteriormente ser cedida a la empresa usuaria en los términos previstos en el artículo 10.3.2º de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

La redacción actual del art. 10.3.2º Ley 14/1994, de 1 de junio, viene dada por la disposición final 1ª del RDL 32/2021, de 28 de diciembre, de la cual resulta que el periodo de inactividad coincide con el tiempo de espera entre la celebración de los contratos de puesta a disposición concertados entre empresa de trabajo temporal y empresa usuaria.

Asimismo, para este supuesto de hecho, las referencias que hace el art. 16 ET al convenio colectivo se entiende hechas al convenio colectivo sectorial o, en su caso, al convenio colectivo de empresa de la empresa de trabajo temporal.

Con esta previsión legal se trata de zanjar una cuestión que suscitó en su momento un importante debate en la suplicación. Basta mencionar las SSTSJ Murcia 19 julio 2017, rec. Nº 366/2017; Cataluña 10 de junio de 2003, rec. Nº 1220/2003; Comunidad Valenciana 23 septiembre 2014, rec. 54

Nº 939/2014; Andalucía 5 mayo 2016, rec. Nº 3050/2015 y 14 de julio de 2016, rec. Nº 680/2016; las cuales alcanzan la convicción de que resulta imposible que las ETT puedan contratar trabajadores fijos discontinuos para cederlos, dada la imposibilidad de que aquéllas puedan tener una necesidad productiva de las que autorizan la celebración de este tipo de contratos.

Llegado el debate en casación la Sala Cuarta opta, en su sentencia de fecha 30 de julio de 2020, rec. Nº 3898/2017, por negar la posibilidad de que que una ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo, en un doble sentido. Por un lado, no es posible celebrar este tipo de contrato vinculado a un contrato de puesta a disposición con una empresa usuaria porque “No sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas, que se repiten periódicamente ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales”. Téngase en cuenta que la conclusión que se llega en casación puede encontrar prefecto encaje jurídico en el art. 6 de la Ley de empresas de trabajo temporal, del cual resulta que el contrato de puesta a disposición únicamente puede celebrarse en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato a término (contrato temporal del art. 15 ET), un contrato de trabajo en prácticas (del art. 11 ET), o un contrato para la formación y el aprendizaje (del art. 11 ET). Y, por otro lado, mantiene la sentencia referida que tampoco cabe celebrar un contrato fijo discontinuo con la finalidad de atender únicamente a la relación entre la ETT y el trabajador, porque “No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT yaque la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria,para la realización de tareas de carác-ter temporal -a tenor del artículo 6.1 de la LETT- y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria”.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Sobre este extremo, la sentencia de casación cuenta con un voto particular que sostiene, partiendo de que el art. 10.1 Ley 1/1994, 1 de junio, admite la posibilidad de recurrir a la modalidad contractual indefinida sin hacer distinción alguna, que es dable “que las ETTs puedan tener una necesidad fija y periódica de mano de obra…para la que haya de recurrir legítimamente a la utilización de esta fórmula de contratación de trabajadores fijos”. De hecho, puede ocurrir que las ETTs cuenten, entre sus clientes, con empresas que necesiten de forma periódica, dentro de cada año natural, mano de obra para atender excesos de demanda de servicios, cubrir vacaciones, plazas vacantes, excedencias, etc. que se repitan o no en fechas ciertas, lo que supone para las ETTs atender trabajos de temporada o intermitentes que justifica recurrir a esta modalidad contractual indefinida.

En resumidas cuentas, a la vista de la nueva reforma laboral nada impide que las ETTs puedan concertar contratos fijos discontinuos con personas trabajadoras para su posterior puesta a disposición de empresas usuarias que necesiten cubrir con mano de obra necesidades cíclicas y homogéneas que se repiten en el tiempo, bien de forma fija o bien de forma periódica o intermitente.

Esta nueva regulación puede tener un impacto relevante en el sector del campo y del manipulado de la provincia de Almería atendiendo al carácter fijo discontinuo de la actividad. 3. Forma del contrato fijo discontinuo.

De acuerdo con el art. 16.2 ET, el contrato de trabajo fijo-discontinuo debe formalizarse por escrito, debiendo reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros: a) La duración del periodo de actividad. b) Y la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

Ello responde a la exigencia legal contenida en el art. 8.2 ET de que los contratos fijos discontinuos deben redactarse siempre por escrito, hasta tal punto que, de no observarse esta exi- gencia legal, se entienden celebrados a tiempo completo, salvo prueba en contrario que acredite el carácter de tiempo parcial de la prestación de servicios. Recuérdese que la inobservancia de este presupuesto formal supone incurrir en la comisión de una falta grave en materia de relaciones laborales tipificada en el art. 7.1 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, la cual se sanciona con una multa, en grado mínimo, de 751 a 1.500 euros; en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros (art. 40.1.b) LISOS).

A diferencia de la redacción anterior, el actual art. 16 ET no exige que en el contrato de trabajo fijo discontinuo se haga constar expresamente la forma y orden del llamamiento que se fije en el convenio colectivo de aplicación, lo cual puede ser un mero olvido del Legislador Laboral. En cualquier caso, parece obvio que se haga constar este extremo en el contrato de trabajo de forma expresa al tratarse de uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Tanto es así que, el art. 3.2 Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla, contempla como datos que deben incluir la comunicación del contrato de trabajo fijo discontinuo que la empresa haga a la Oficina Pública de Empleo los llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos. En cualquier caso, de acuerdo con el art. 8 ET y art. 2 del Real Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, una vez formalizado el contrato de trabajo, el empresario debe cumplir con las siguientes obligaciones:

1ª) Debe comunicar el contrato fijo discontinuo en la Oficina de Empleo, mediante entrega de copia básica del aquél, en el plazo de 10 días naturales 55 a contar desde la fecha de su formalización (art. 8.3 ET y art. 1 Real Decreto 1424/2002).

2ª) Formalizado el contrato de trabajo la empresa debe facilitar copia al órgano de representación unitaria en el plazo de diez días (arts. 8.4 y 64.4.c) ET).

3ª) Cuando en el contrato de trabajo no figuren los elementos esenciales y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, la empresa deberá informar por escrito a la persona trabajadora de dichos elementos y condiciones (art. 2 RD 1659/1998). Cada vez que el trabajador sea llamado por la empresa se ha de comunicar el alta en la Seguridad Social. 4. Llamamiento.

Se puede concebir el llamamiento como la comunicación que hace la empresa a la persona trabajadora fija discontinua a través de la cual interesa su reincorporación al puesto de trabajo una vez reiniciada la actividad, cesando, por ende, el periodo de inactividad. El llamamiento conlleva un deber para la empresa y un correlativo derecho para la persona trabajadora a ser llamada una vez que la primera haya reiniciado su actividad. La falta de llamamiento puede suponer la existencia de un despido tácito (art. 49.1.k) ET) y el hecho de no atender al llamamiento la persona trabajadora, sin alegar causa justificada (por ejemplo, una baja médica) constituye una dimisión voluntaria (art. 49.1.d) ET).

Cuestiones estas que serán debidamente analizadas en los apartados siguientes debido a la problemática suscitada en la práctica forense. El llamamiento se regula en el art. 16.3 ET, precepto del cual resulta dos consideraciones:

1ª) Por convenio colectivo o, en su de-fecto, por acuerdo de empresa, deben fijarse los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llama-miento de las personas fijas disconti-nuas. Existe una remisión expresa a la norma paccionada en orden al llamamiento de la persona trabajadora fija discontinua.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES La razón de ser que por convenio colectivo se establezca el orden y la forma de llamamiento se haya, según razona la STS 7 de marzo de 2003, rec. Nº 36/2002, en la necesidad de “garantizar que se haga con arreglo a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados que les permita conocer su derecho y, en su caso, protegerse frente a un posible despido encubierto” (FJ 2º).

En cualquier caso, la remisión al convenio colectivo debe entenderse hecha al que resulte de aplicación en la empresa y, para el caso de que la norma convencional nada diga al respecto, se ha de estar al acuerdo de empresa. En su defecto, sería válido cualquier instrumento empleado por las partes negociadoras del convenio colectivo que contemplen los criterios objetivos y formales en orden al llamamiento, tal y como puede inferirse de la STS 19 de enero de 2016, rec. Nº 1774/2014, se ha de estar al acuerdo de empresa. En cualquier caso, la sentencia casacional referida rechaza que, “ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión concreta pertenezca al ámbito de la libre decisión del empresario como expresión de su poder de dirección”.

El criterio objetivo por excelencia empleado por los convenios colectivos es el de la antigüedad, siendo este el que se contemplaba en el Real Decreto 2317/1993,

El criterio de antigüedad puede suscitar algunos problemas en la práctica al hacer surgir la cuestión acerca de si computa a efectos de antigüedad la fecha de inicio de la relación laboral o, por el contrario, debe computar la antigüedad acumulada en función al número de días de prestación efectiva de servicios.

Prácticamente, la totalidad de los convenios colectivos optan por el primer supuesto, lo que puede suponer que, la persona trabajadora que haya sido contratada con posterioridad, pero que lleva mas tiempo acumulado de prestación de servicios, sea llamada después de la persona trabajadora que inicia la relación laboral antes que aquélla, pero tiene acumulado un menor número de días trabajados por el hecho de haber disfrutado de una excedencia (piénsese en una persona que ha disfrutado de una excedencia voluntaria y que se reincorpora en la empresa).

Por consiguiente, si la antigüedad es admitida por la jurisprudencia como un criterio objetivo que sirve para justificar un trato desigual, en cuanto que tiene por objeto recompensar la experiencia profesional, en este caso, no actuaría como un criterio objetivo o neutro, favoreciendo que la persona que mayor experiencia tiene en la empresa pueda ser llamada mas tarde que otra con menor experiencia, pero que cuenta con el privilegio de haber concertado el contrato fijo discontinuo con anterioridad.

Otro criterio tenido en cuenta por las partes negociadoras es el de la categoría profesional. En este caso surge una cuestión, y es que, la persona trabajadora que asciende de categoría profesional, ¿debe ser llamada en función a la antigüedad en la categoría o en función a la fecha de inicio de la relación laboral? De optar el convenio colectivo o, en su defecto, el acuerdo de empresa, por la primera opción, ello puede suponer que la persona trabajadora no participe en proceso de promoción de categoría profesional, porque puede ello conllevar que pueda ser llamada en fecha posterior a la que sería llamada de seguir ostentando la categoría profesional inferior. Es lógico que la persona que cuente con menor antigüedad en la categoría sea llamada detrás de quién cuente con mayor antigüedad, pero ello puede suponer optar por un criterio que sancione de forma indirecta la promoción profesional en la empresa a la que tiene derecho toda persona trabajadora de acuerdo con el art. 4.2.b) ET en relación con el art. 24 de la norma estatutaria. En relación a la antigüedad a tener en cuenta para efectuar los llamamientos es la que resulte del mismo momento en el que la persona trabajadora cuenta con el reconocimiento de la condición de fijo discontinuo, sin que a tal efecto pueda computar como antigüedad el periodo de tiempo que haya prestado servicios en la empresa en virtud de uno o mas contratos de trabajo temporales. A tal efecto se pronuncia la STSJ Andalucía, sede Grana56 da, 16 de mayo de 2007, rec. Nº 3739/2006.

Téngase en cuenta que, salvo contadas ocasiones, el llamamiento no se hace a la vez para todos las personas trabajadoras fijas discontinuas, sino que mas bien se hace de manera paulatina y en función de las necesidades de la empresa y de la actividad. Esto es, el inicio de la campaña o de la temporada no conlleva el deber de efectuar el llamamiento, sino que este se ha de hacer en función a la necesidad de mano de obra que tenga la empresa en cada momento en función a la actividad que realice aquélla. 2ª) El llamamiento deberá realizarse necesariamente por escrito o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona fija discontinua con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada. Constituye una novedad la exigencia formal de que el llamamiento se haga por escrito.

Ya no es admisible el llamamiento efectuado por teléfono, práctica habitual en muchas empresas cuando el convenio colectivo de aplicación nada dice en cuanto a la forma de realizar el llamamiento.

Lo recomendable es que el llamamiento se haga mediante burofax remitido al domicilio designado por la persona trabajadora en el contrato de trabajo o el que hubiera comunicado con posterioridad. Pero también se puede hacer mediante correo certificado con acuse de recibo. Incluso tendría perfecto encaje normativo el llamamiento realizado mediante correo electrónico, SMS, wassapp, etc. siempre y cuando no venga prohibido por la norma convencional la posibilidad de acudir a estos medios electrónicos, los cuales permiten dejar constancia de la comunicación, sinperjuicio de que se pueda discutir en juicio la autenticidad, debiendo soportar la carga de la prueba sobre esta última cuestión a la empleadora. En cualquier caso, incumbe a la empresa probar que efectivamente realizó el llamamiento llegado el caso de reclamar la persona trabajadora por despido.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Es crucial que la persona trabajadora indique un domicilio o lugar donde pueda serle comunicado en forma fehaciente el llamamiento, porque en otro caso la empresa deberá dirigir la comunicación escrita al domicilio de la persona trabajadora que tenga conocimiento fehaciente, bien por resultar del contrato de trabajo, bien por resultar de las nóminas. La persona trabajadora tiene la obligación de comunicar a la empresa el cambio de domicilio, indicando el nuevo donde se ha de dirigir el llamamiento. Asimismo, en caso de ausencia durante un tiempo próximo a aquel en el que se suele hacer el llamamiento, también deberá aquélla comunicar a la empresa la ausencia y el nuevo domicilio donde se puede efectuar el llamamiento. Tanto es así que, llegado el caso de la persona trabajadora no haya comunicado el cambio de domicilio o la ausencia del mismo, una vez efectuado el llamamiento dirigido al domicilio que tenga constancia la empresa, si aquélla no se persona en el puesto de trabajo en el día indicado, sin alegar causa que lo justifique, la empresa está legitimada para recurrir al despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas al trabajo prevista en el art. 54.1.a) ET y en el correspondiente convenio colectivo aplicable. Es amplia la doctrina de suplicación que acepta como válida la extinción de la relación laboral en estos casos. A modo de ejemplo se puede citar las SSTSJ Murcia 16 de mayo de 2018, rec. Nº 685/2017; Murcia 2 de diciembre de 2013, rec. Nº 778/2013; La Rioja 5 de mayo de 2006, rec. Nº 161/2006; Andalucía, sede Granada, 28 de octubre de 2021, rec. Nº 1381/2021 (FJ 3º); Cataluña 18 de noviembre de 2014, rec. Nº 5060/2014; entre otras.

Pero es mas, como mas arriba se ha dicho, la ausencia del domicilio de la persona trabajadora debe ser comunicada a la empresa, al tiempo que también debe comunicar un domicilio a efectos de poder comunicarle el llamamiento, en especial cuando la ausencia coincida en su proximidad temporal con el llamamiento. En este sentido cabe citar la STSJ Andalucía, sede Málaga, 30 de enero de 2014, rec. Nº 1744/2013.

Es habitual el caso de que personas trabajadoras de nacionalidad extranjera, especialmente magrebíes que prestan servicios en el campo y en el envasado en la provincia de Almería durante periodos de inactividad residan en sus respectivos países debido a la proximidad geográfica y, una vez regresan a España, acudan al centro de trabajo para reincorporase y se encuentran que el mismo ha sido ocupado por una tercera persona y la empresa le impide reanudar la actividad. En estos casos, en la práctica, hay empresas que optan por tramitar la extinción del contrato en la Seguridad Social como una baja voluntaria y la persona trabajadora que ve extinguida su relación laboral opta por accionar por despido tácito.

En relación a este caso, existe cierta problemática en la práctica judicial acerca de si nos encontramos ante un supuesto de dimisión voluntaria, esto es, el contrato de trabajo se extingue por la voluntad tácita de la persona trabajadora que no atiende al llamamiento o, por el contrario, la relación laboral sigue viva, a pesar de que la persona trabajadora no atiende al llamamiento, debiendo, entonces, la empresa extinguir el contrato de trabajo por vía del despido disciplinario. En mi humilde opinión siempre he venido defendiendo que, el no atender al llamamiento la persona trabajadora no conlleva la existencia de dimisión voluntaria del art. 49.1.d) ET, sino que, en este caso, tal y como se ha adelantado, la empresa debe recurrir al despido disciplinario ante la ausencia de una voluntad “clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito” de dar por finalizada la relación laboral (STSJ Comunidad Valenciana 5 de diciembre de 2017, rec. Nº 2791/2017; y 26 de noviembre de 2019, rec. Nº 1235/2019). En sentido contrario se ha pronunciado la STSJ Andalucía, sede Granada, 28 de octubre de 2021, rec. Nº 1381/2021 (FJ 4º), la cual razona que, en este caso, no existe despido, sino mas bien dimisión de la persona trabajadora, cuando ésta no acude al llamamiento efectuado por la empresa mediante correo certificado con acuse de recibo al domicilio que aquella le había indicado a la empresa. Este mismo parecer es el que parece 57 contenerse en la STSJ Cataluña 18 de noviembre de 2014, rec. Nº 5060/2014, al sostener que no existe despido, sino mas bien una dimisión voluntaria, cuando “la empresa notificó en forma al actor su llamamiento, sin que el cambio de domicilio de aquél obste a su adecuación a derecho, al no constar que fuese puesto en conocimiento empresarial”. Tesis esta defendida por el TSJ de Murcia, pudiendo citar la sentencia 8 de abril de 2013, rec. Nº 115/2013. Ahora bien, desde antiguo la jurisprudencia social, con ocasión de la interpretación del art. 49.1.d) ET, ha venido entendiendo que, para que exista un abandono del puesto de trabajo, es menester que se exteriorice la voluntad extintiva, tanto de forma expresa, por manifestación verbal o escrita, como de modo tácito, deducida de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral, (SSTS 16 diciembre 1980; 27 junio 1983; y 19 de diciembre 1978), debiendo concurrir dos requisitos: a) Que la relación laboral esté vigente en el momento de manifestarse la voluntad extintiva del contrato de trabajo por el trabajador. b) Que la manifestación de voluntad extintiva sea clara, no ofreciendo lugar a dudas.

El hecho de no atender al llamamiento no conlleva, a mi modo de ver, que exista una clara e inequívoca voluntad de la persona trabajadora fija discontinua de dar por terminada la relación laboral, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia social.

Es cierto que, cuando aquélla no se reincorpora al puesto de trabajo tras el llamamiento la relación laboral está viva, porque la relación laboral de los fijos discontinuos es indefinida, pero no alcanzo ver que, el no atender al llamamiento, supone una voluntad tácita de extinguir la relación laboral, aún cuando la persona trabajadora tie-ne la obligación de estar a disposición de la empresa en cualquier momento en el que pueda ser llamada. Cuestión distinta es cuando el no aten-der al llamamiento se debe a que la persona trabajadora ha pasado a prestar servicios para otra empresa, porque en este caso existe una voluntad tácita de causar baja voluntaria.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Es por ello que, salvo circunstancias excepcionales, cuando no se cumple con esa obligación de puesta a disposición existe un incumplimiento contractual grave y culpable que justifica el recurrir al despido disciplinario. Por último llamar la atención de que el nuevo art. 16.3.2º ET habla de “antelación adecuada”, lo cual puede generar cierta inseguridad jurídica cuando lo mejor hubiera sido fijar un plazo mínimo de antelación como ocurre en el art. 34.2 ET en cuanto a la distribución irregular de la jornada de trabajo. Ello no obsta para que por convenio colectivo se pueda estipular una antelación mínima. El silencio de la norma paccionada al respecto aconsejaría un acuerdo de empresa que garantice la antelación mínima con la que la empresa deba realizar el llamamiento, porque solo así se evitará una importante litigiosidad. 5. Obligaciones de información a los órganos de representación unitaria. El art. 16.3.2º ET contempla la obligación de la empresa de comunicar a las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural:

1º) Un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral.

2º) Los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

6. Acciones de las personas trabajadoras fijas discontinuas. El art. 16.3.3º ET faculta a las personas trabajadoras fijas-discontinuas para ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento. En la redacción anterior se facultaba a la persona trabajadora para accionar, en estos casos, por despido ante la jurisdicción social. Aún cuando haya habido un cambio de redacción y no se especifique la acción judicial que puede ejercer la persona trabajadora, no puede ser otra que la de despido.

Esto es, la persona fija discontinua puede accionar por despido cuando la falta de llamamiento, en lo relativo a la forma y al orden regulado legal y con- vencionalmente, obedezca a una clara y evidente voluntad empresarial, expresa o tácita, de extinguir la relación laboral, porque, como afirma la STS 15 de enero de 2019, rec. Nº 3984/2016, “cuando lo que se reclama en la demanda no es una falta de llamamiento o la vulneración de las normas del convenio colectivo en esta materia, sino cualquier otro tipo de incumplimiento empresarial que no está vinculado al llamamiento, la acción que ejercite el trabajador debe vehicularse a través de la modalidad procesal que corresponda a la cuestión que constituya el objeto litigioso”. Ahora bien, vaya por delante que no toda falta de llamamiento conlleva necesariamente un despido, debiendo estar a las circunstancias concurrentes en cada caso, debiendo existir una voluntad de despedir, bien mediante comunicación expresa, bien mediante actos concluyentes que denoten esa voluntad extintiva.

Denota una ausenta voluntad extintiva por parte de la empresa cuando, por ejemplo, ésta comunica a las personas fijas discontinuas su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año siguiente suponían su llamamiento para dicha campaña (STS 24 de abril de 2012, rec. Nº 3340/2011).

En este último caso, si bien no existe despido, tampoco es menos cierto que, como la relación laboral está y va a seguir estando viva, una vez que las personas afectadas no van a reanudar su actividad laboral, la empresa debe acudir al procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo del art. 47 ET al concurrir causas ETOP. Frente a esta decisión empresarial suspensiva las personas afectadas pueden accionar por vía del art. 138 LRJS (modalidad procesal de modificación sustancial condiciones de trabajo) o por vía de los arts. 153 y siguientes LRJS (conflicto colectivo), según la decisión empresarial exceda o no los umbrales numéricos del art. 51.1 previsto para el despido colectivo. Asimismo, razona la STS 8 de junio de 1988 que “si con el personal fijo de la empresa -que tiene derecho preferente a la ocupación efectiva- se cubren 58 las prestaciones laborales que ésta requiere, no ha lugar al llamamiento de los que tienen la condición de fijos-discontinuos”. Es por ello que, en este caso, tampoco existe despido. Visto lo anterior resulta que, para que la falta de llamamiento de las personas trabajadoras fijas discontinuas sea constitutiva de extinción de la relación laboral, es necesario que exista necesidad real de trabajo en la empresa, y que las personas trabajadoras que deban desempeñar ese trabajo no puedan hacerlo por haber sido encargado su realización a otras personas distintas, incumpliendo así la empresa con su deber de llamamiento. Solo en estos casos se puede hablar de un verdadero despido contra el cual se puede accionar.

No obstante, si la empresa no va a contar con ningún fijo discontinuo o con parte de las personas trabajadoras con esta condición, deberá comunicar esta decisión por escrito informando de la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o productivas en aras de justificar la falta de llamamiento y evitar así que las personas afectadas puedanaccionar por despido.

En relación a esto último razona la STSJ Andalucía, sede Granada, 10 de octubre de 2013, rec. Nº 1430/2013, que no existe la necesidad de llamar a todos los fijos discontinuos, sin que ello suponga la extinción de la relación laboral, porque subsiste el deber de la empresa de llamarlos en la campaña o temporada siguiente. En cualquier caso, corresponde “a la empresa la carga de probar que la falta de llamamiento está justificada en cada caso, así como su manifiesta voluntad de seguir empleando al trabajador en la siguiente temporada, para lo cual tendrá que haber actuado correctamente y notificar con antelación al trabajador tales circunstancias...”.

Existe despido: a) El llamamiento efectuado por laempresa sin observar el orden establecido en el convenio colectivo (en su defecto, acuerdo de empresa) suponeun despido. Afirma la STS 19 de enerode 2016, rec. Nº 1777/2014, que “publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido”.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES b) El llamamiento tardío de la persona fija discontinua constituye un despido, mas aún cuando ese llamamiento responde a la reacción de la persona trabajadora que acciona por despido (STS 19 de enero de 2016, rec. Nº 1777/2014).

Esta doctrina casacional rompe con la contenida en la STS 8 de junio de 2000, rec. Nº 780/2000, según la cual, el llamamiento tardío no supone la existencia de un despido, sin perjuicio de que la persona trabajadora pueda accionar por daños y perjuicios que le son irrogados por el número de días dejados de trabajar desde que debió haber sido llamado. c) No existe despido cuando el llamamiento tardío se produce cuando aún no había caducado la acción para accionar por despido (20 días, art. 59.3 ET y art. 103.1 LRJS) y la persona trabajadora acepta la reanudación de la relación laboral ofrecida por la empleadora, pudiendo resultar de aplicación la doctrina jurisprudencial que declara la validez de la retractación del despido contenida en las SSTS 7 de diciembre de 2009, rec. Nº 210/2009; 7 de julio de 2012, rec. Nº 2224/2011; y 28 de octubre de 2014, rec. Nº 2810/2014) (STS 27 de noviembre de 2018, rec. Nº 2/2017). d) El no llamamiento de las personas trabajadoras fijas discontinuas una vez iniciada la actividad la empresa que debe ser atendida por aquéllas revela una voluntad extintiva de la empresa (STSJ Castilla La Mancha 18 de septiembre de 2000, rec. Nº 361/2000; STS 28 de junio de 2018, rec. Nº 159/2017). e) La persona trabajadora que no es llamada cuando debió haberlo sido debe accionar por despido, pero no puede instar la extinción de la relación laboral por falta de ocupación efectiva (art. 50.1.c) ET) (STS 28 de junio de 2018, rec. Nº 159/2017). f) La falta de llamamiento masivo de trabajadores fijos discontinuos puede ser constitutivo de un despido colectivo, debiendo tramitarse como tal, si responde a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y se produce en número superior al umbral numérico establecido para dicho despido (art. 51.1ET). En caso de no seguirse dicho procedimiento, el despido debe calificarse como nulo (STS 10 de mayo de 2017, rec. Nº 1246/2016). g) Iniciada la campaña la empresa tiene la obligación de efectuar el llamamiento de la persona trabajadora fija discontinua que se encuentra en situación de IT, debiendo cursar el alta en la Seguridad Social y cotizar por aquélla, sin perjuicio de que, acto seguido, tramite la baja por IT. Durante la baja médica la empresa puede cubrir la plaza mediante la contratación de una persona interina por sustitución (art. 15.3 ET vigente). Una vez cause alta la persona trabajadora debe producirse la reincorporación efectiva (STS 14 de julio de 2016, rec. Nº 3254/2015). La falta de llamamiento del fijo discontinuo por hallarse en IT constituye un despido (STS 20 de enero de 2022, rec. Nº 2289/2019).

Caducidad.

El plazo para accionar comienza a computar desde el momento de la falta de llamamiento o, en su caso, desde que tengan conocimiento de ello (art. 16.3.3º ET).

La redacción anterior fijaba el plazo para accionar por despido a partir de la fecha que la persona trabajadora tiene “conocimiento de la falta de convocatoria”. El plazo para accionar por despido está sujeto a caducidad y es de 20 días, tal y como resulta del art. 59.3 ET y art. 103.1 LRJS.

Al tratarse de un plazo procesal únicamente computan los días inhábiles, debiendo excluir los sábados, domingos y festivos. No obstante, sí computan los días del mes de agosto de acuerdo con el art. 43.4 LRJS.

Asimismo, la demanda puede presentarse hasta las 15 horas del día hábil inmediato posterior a aquel en el que finaliza el plazo para accionar, resultando de aplicación el art. 45.1 LRJS. En el caso de despido de un fijo discontinuo, la problemática surge en relación al “dies a quo”. Sobre esta cuestión la STS 12 de julio de 2011, rec. Nº viene a razonar que el plazo de 20 días para accionar computa desde el momento en el que la persona trabajadora tiene conocimiento de la falta de llamamiento, añadiendo que, “el dies a quo para el plazo de caducidad de la acción de despido no es el de la finalización del último contrato 59 sino el del no llamamiento al comienzo del curso siguiente”.

Esta cuestión sobre la fijación del cómputo inicial resuelta por la jurisprudencia social tuvo favorable acogida por el Legislador Laboral desde antiguo y se aclara con la nueva reforma laboral de 28 de diciembre de 2021. Es indiferente el momento en el que la empresa haya reanudado su actividad económica. Mas bien, el plazo de caducidad comienza a computar desde el momento en el que la persona trabajadora debió haber sido llamada y no lo ha sido o desde que ésta tiene noticia de la falta de llamamiento.

Para el caso de que la persona trabajadora presente la demanda por despido dentro de los 20 días siguientes a la fecha en la que se le comunica por la empresa el fin de la campaña o de la temporada la consecuencia directa es la estimación de la excepción material de falta de acción (STSJ Madrid 2 de junio de 2010, rec. Nº 568/2010; y STSJ Andalucía, sede Málaga, 2 de octubre de 2019, rec. Nº 871/2019, FJ 5º). Cuestión distinta es cuando, finalizada la campaña, la empresa comunica a las personas trabajadoras fijas discontinuas que no van a ser llamadas en la próxima campaña sin alegar la concurrencia de causas que lo justifiquen, porque en este caso el cómputo del plazo de caducidad comienza a contar desde la comunicación, momento en el que existe una voluntad empresarial extintiva (STS 18 de diciembre de 1991, rec. Nº 1282/1990).

Cuando la persona trabajadora, iniciada la campaña, no es llamada por la empresa por hallarse aquélla en situación de IT el plazo de caducidad comienza a computar desde que tenga conocimiento de la falta de llamamiento, sin que pueda esperar a causar alta médica para solicitar su reincorporación, y ante la negativa de la empresa accionar por despido (STS 20 de enero de 2022, rec. Nº 2289/2019). Para el caso de que la persona traba-jadora no tenga reconocida la condición de fija discontinua en la empresa, habiéndose sustentado la relación la-boral en la concertación de sucesivoscontratos de duración determinada, si la actividad desarrollada tiene naturaleza de trabajos fijos discontinuos, el plazo para accionar por despido no comienza a computar desde la comuni-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES cación del fin de contrato temporal del art. 49.1.c) ET, sino a partir de la falta de llamamiento una vez iniciada la nueva campaña.

7. Cálculo de la indemnización por despido del fijo discontinuo. Son dos los parámetros a tener en cuenta para calcular el importe de la indemnización por un despido calificado improcedente a la vista del tenor literal del art. 56 ET: a) Antigüedad. b) Salario.

Veamos por separado ambos. a) Antigüedad.

Para el cálculo de la indemnización la doctrina de suplicación opta por computar, no solo los días efectivamente trabajados, sino que también debe computar los períodos de descanso que a ellos les corresponden, lo que obliga a un cálculo pormenorizado de todo ello (STSJ Cataluña 13 de abril de 2006, rec. Nº 9786/2005; e Islas Baleares 17 de diciembre de 2007, rec. Nº 553/2007).

En cualquier caso esta cuestión ha sido zanjada por la STS de 30 de julio de 2020, rec. Nº 324/2018, según la cual, la indemnización por despido se ha de calcular respecto a los períodos de actividad en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios, sin que pueda computar los períodos de inactividad.

El Alto Tribunal niega que pueda resultar de aplicación para el cálculo de la indemnización por despido la doctrina judicial comunitaria, según la cual, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional (trienios), computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado. Exclusión que fundamenta en las siguientes razones: 1ª) La literalidad del art. 56.1 ET, que fija la indemnización por despido improcedente en 33 días de salario por año de servicio, establece dos variables para su cálculo: salario diario y años de servicio. La variable relativa a los años no puede incluir los períodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no presta servicios.

2ª) El TJUE explica en su pronuncia- miento que en el importe anual de los trienios ya se repercute una reducción proporcional al tiempo en que no se prestan servicios. Pero la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa incluyendo los períodos de inactividad, la indemnización por despido no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa. 3ª) No supone una discriminación con respecto a los trabajadores fijos a tiempo completo que hayan prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los períodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. El hecho de que el vigente art. 16.6.2º ET reconozca el derecho de todas las personas trabajadoras fijas-discontinuas “a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados”, ello no sirve para dejar sin efecto la doctrina casacional referida, toda vez que concurren “criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”, los cuales se razonan en la STS 30 de julio de 2020, a los que alude el propio precepto estatutario que justifica la exclusión. Mas bien, aunque la redacción del art. 16.6.2º ET no es la mas acertada, lo que parece pretender el Legislador Laboral es acoger la doctrina judicial comunitaria contenida en el auto TJUE 15 de octubre de 2019, C-439/2018 y C-472/2018, del cual resulta que, a efectos de promoción económica -trienios- y promoción profesional, debe computar todo el tiempo de duración de la relación laboral y no solo el efectivo de prestación de servicios. Doctrina esta que fue acogida por la STS 19 de noviembre de 2019, rec. Nº 2309/2017; y 10 de diciembre de 2019, rec. Nº 2932/2017, seguidas por otras posteriores, como, por ejemplo, la STS 1 de febrero de 2021, rec. Nº 4073/2018.

Pero es mas, cuando el precepto establece un segundo inciso a modo de excepción parece lógico entender que la intención no es otra que la de acoger la 60 tesis jurisprudencial contenida en la STS de 30 de julio de 2020 antes comentada. Al margen de lo anterior, si la persona trabajadora antes de adquirir la condición de fijo discontinuo ha prestado servicios en la empresa en virtud de contratos temporales concertados en fraude de ley, la indemnización por despido debe ser calculada incluyendo los periodos de tiempo de vigencia de los contratos temporales (STS 28 de septiembre de 2016, rec. Nº 3936/ 2014). b) Salario.

La STS 30 de junio de 2008, rec. Nº 2639/2007, con cita de la STS 27 de octubre de 2005, rec. Nº 2513/2004, razona que “los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (textualmente: "cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio"), y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto)”.

Como bien es sabido, el salario diario a efectos de despido es el que resulte de dividir el salario anual entre 365 días o, entre 366 días, si es bisiesto el año en el que se produce la extinción de la relación laboral por despido. Para calcular el salario anual solo debe computar los conceptos retributivos de naturaleza salarial (art. 26.1 ET), debiendo excluir los conceptos de naturaleza extrasalarial (art. 26.2 ET), como son las indemnizaciones, suplidos y prestaciones de seguridad social. La cuantía a tener en cuenta para el salario es la bruta y no la neta (STS 1 de octubre de 2007, rec. Nº 3794/ 2006).

Si el salario que se viene percibiendo es inferior al correspondiente por dis-posición normativa (SMI) o convencional (convenio colectivo de aplicación), se fija como salario diario a efectos de despido el que derive de la norma apli-cable (STS 27 de diciembre de 2010, rec. Nº 1751/2010).

Ello tiene especial trascendencia en el sector del campo y del envasado en la provincia de Almería.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Si acudimos al sector del envasado, resulta que el vigente convenio colectivo de aplicación (BOJA número 201, 20 de octubre de 2021) contempla en el Anexo II las tablas salariales, fijando para las personas trabajadoras fijas discontinuas con la categoría profesional de Mozo de Almacén y Envasadoras el importe de 6,92 euros/hora para el año 2022.

El salario anual asciende a 12.635,92 euros, partiendo de una jornada anual de trabajo de 1.826 horas según el art. 8 de la norma convencional (6,92 euros * 1.826 horas).

El SMI correspondiente a 2022 asciende a 1.000 euros brutos mensuales o 14.000 euros anuales con inclusión de prorrata pagas extras (Real Decreto 152/2022, de 22 de febrero). Como se puede comprobar, el SMI es superior al salario resultante del convenio colectivo de aplicación, debiendo tener en consideración el salario fijado por disposición legal, resultando un salario diario a efectos de despido de 38,36 euros brutos diarios frente a los 34,62 euros que resultaría de aplicar la norma convencional.

Idem de lo mismo ocurre con el Convenio colectivo de trabajo en el campo de la provincia de Almería para los años 2012 a 2015, el cual fija un salario para la categoría de Peón Agrícola de 5,84 euros/hora, que a razón de una jornada anual de 1.826 horas resulta un salario anual de 10.663,84 euros anuales, lo que es inferior al SMI fijado para el año 2022.

8. Salarios de tramitación.

Únicamente procede la condena al abono de salarios de tramitación cuando, calificado el despido como improcedente, el titular del derecho de opción opte por la readmisión y siempre cuando el despido haya sido calificado como nulo (arts. 55.6 y 56.2 ET). Los salarios de tramitación de un fijo discontinuo no pueden comprender desde la fecha efectos del despido hasta la notificación de la sentencia, en cuanto que no pueden durar más de lo que dure el resto de la campaña en la que se produjo el despido (STSJ Navarra 22 de junio de 1998, rec. Nº 561/1997; y Comunidad Valenciana 2 de marzo de 2000, rec. Nº 836/2000). Sostiene la STS 24 de septiembre de

2012, rec. Nº 2821/2011, que, cuando se trata del despido de un fijo-discontinuo, los salarios de trámite sólo deben abonarse por el tiempo en que la persona trabajadora habría prestado sus servicios de no haber sido despedido. Aplica así la Sala, por analogía, la doctrina de los contratos temporales, pues aun cuando los fijos-discontinuos son indefinidos, tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la temporada, la actividad cíclica o discontinua que los motiva. Dada la naturaleza resarcitoria de estos salarios, los mismos sólo se abonan hasta la fecha de finalización de la temporada que motivó la contratación, pues alargarlos hasta la sentencia daría lugar a un enriquecimiento del trabajador. 9. Encomiendas a la negociación colectiva.

Como novedad, la reforma laboral encomienda a las personas negociadoras de los convenios colectivos sectoriales (art. 16.5 ET): a) La posibilidad de establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los períodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos. Deja a salvo las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas, en los términos previstos en los apartados anteriores del mismo art. 16 ET. b) La facultad de acordar, siempre y cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo. c) Establecer un período mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento para las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento. La finalización del periodo de actividad no genera derecho a percibir una indemnización, ya que no se extingue la relación laboral, la cual sigue estando viva, salvo que la norma convencional así lo contemple de forma expresa, 61 pero condicionado a que en la próxima campaña el fijo discontinuo no vaya a ser llamado y esa falta de llamamiento no constituya un despido.

10. Otros reconocimientos.

Los apartados sexto, séptimo y octavo del tan citado art. 16 de la norma estatutaria recogen algunas garantías y beneficios para las personas trabajadoras con la condición de fijas discontinuas, cuales son los que se exponen a continuación: a) No sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos (art. 15.6.1º ET).

El reconocimiento de esta garantía de indemnidad no es necesaria cuando el art. 4 de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, consagra el principio de prohibición de discriminación al disponer que no pueden ser tratados las personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial, en cuanto a las condiciones de empleo se refiere, de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables salvo que concurran causa objetivas que justifique un trato desigual. En igual sentido se pronuncia el art. 12.4.d) ET. b) Derecho a ser informadas las personas fijas-discontinuas y los representantes legales de los trabajadores (delegados de personal o comité de empresa) sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario con el objeto de que aquéllas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa (art. 15.7 ET). c) Consideración de las personas trabajadoras fijas-discontinuas como colectivo prioritario para el acceso a lasiniciativas de formación del sistema deformación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad (art. 15.8 ET). Orden Social

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES

ANTONIA SEGURA LORES Cda. 1.072