Licitud o ilicitud del despido por negarse el trabajador. a vacunarse contra laCovid-19

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES

DIEGO ZAFRA MATA Magistrado Titular. Orden Social

LICITUD O ILICITUD DEL DESPIDO POR NEGARSE EL TRABAJADOR A VACUNARSE CONTRA LA COVID-19

1. Datos estadísticos.

A día 12 de noviembre de 2021, según datos publicados por el Ministerio de Sanidad del Gobierno de España, cuentan con, al menos, una dosis de la vacuna contra la Covid-19 un total de 38.144.625 personas, respecto a una población total (según datos del Instituto Nacional de Estadística de 2020) de 47.450.795 personas, lo que supone el 80,4% de la población española. La pauta completa de vacunación contra la Covid-19 asciende a un total de 37.448.743 personas, lo que representa el 78,9% de la población española. Recordemos que la vacunación en España comenzó el día 27 de diciembre de 2020 con el objetivo de alcanzar la “inmunidad de rebaño”, porque solo en este caso podremos comenzar la llamada “nueva normalidad”, en tanto en cuanto que nada volverá a ser como antes del inicio de la pandemia. Es cierto que España es uno de los países del mundo con mayor porcentaje de población vacunada a fecha de hoy, pero no olvidemos que sigue habiendo personas reticentes a recibir la vacuna, lo que surge importantes interrogantes, especialmente desde un punto de vista laboral.

Tanto es así, que los últimos datos estadísticos arrojan que en España hay un 10% de la población reacia a vacunarse contra la Covid-19, lo cual, si lo comparamos con países como Alemania que llega hasta el 30%, podríamos pensar que no hay nada de qué alarmarse.

Ahora bien, imaginemos que no quiere vacunarse una persona trabajadora que presta servicios en un centro hospitalario o de salud (médicos, enfermeros, auxiliares de clínica, celadores, etc.); incluso quienes prestan servicios en centros de atención a personas dependientes, así como en residencias de ancianos; el personal sociosanitario, etc. Es decir, estamos hablando de personas que están en estrecho contacto con personas vulnerables, que de ser contagiadas, correría un grave peligro su vida.

Por consiguiente, si alguna de estas personas se niega a vacunarse contra la Covid-19, no es ilógico pensar que existe probabilidad de contraer la enfermedad, ser asintomático y, como consecuencia, propagar la enfermedad al resto de personas a las que trata, las cuales tienen un sistema inmune muy debilitado debido a su avanzada edad o como consecuencia de una enfermedad degenerativa.

A la vista de lo anterior surge el interrogante sobre si puede ser despedida una persona trabajadora que se niega a recibir la vacuna contra la Covid-19, aún a sabiendas del alto riesgo de contraer y propagar el coronavirus, poniendo en riesgo la vida, la integridad física y la salud de compañeros de trabajo y del resto de personas con las que tratan como consecuencia del trabajo realizado. Respuesta esta que trataremos de buscar y analizar en el presente artículo.

2. ¿Es obligatorio vacunarse en España?

En la actualidad en España no es obligatoria la vacunación, de modo que tampoco lo es la vacuna contra la Covid-19. Por el contrario, existen otros países de nuestro entorno que sí están adoptando medidas obligatorias de vacunación contra la Covid-19. Veamos algunos ejemplos. a) Estados Unidos obliga a vacunarse a los trabajadores sanitarios, educadores en escuelas y a las personas que presten servicios en programas gestionados por el Gobierno Federal. Asimismo, se ha impuesto esa obligación a las empresas que cuenten con mas de 100 trabajadores. b) Francia, desde el pasado verano, ha impuesto la obligación de vacunarse a todo el personal sanitario. c) Grecia, en el mes de julio impuso la obligación de inmunizarse al personal de residencias de ancianos y en el mes de septiembre lo ha ampliado al personal sanitario. d) Italia ha acordado suspender deempleo y sueldo al personal sanitario que no esté vacunado contra la Covid-19, incluyendo al personal de farmacia. - e) Otros países han ido mas allá, y, como Indonesia, han aprobado la vacunación obligatoria desde el pasado mes de febrero, apercibiendo de imposición de multas pecuniarias elevadas

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES a quienes se nieguen a recibir la vacuna. f) Costa Rica ha impuesto, a finales del mes de septiembre, la vacunación obligatoria para todos los empleados públicos y faculta a las empresas para que puedan obligar a sus empleados a ser inoculados.

Como se ha dicho supra, la vacunación en España, al menos como regla general, no es obligatoria, y no lo es por la sencilla razón de que no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico que de forma explícita contenga la obligatoriedad de vacunarse. Es mas, el principio de voluntariedad de la vacuna se recoge en el art. 5.2 de la Ley 33/2011, 4 de octubre, General de Salud Pública al recoger que “la participación en las actuaciones de salud pública será voluntaria”, dejando a salvo lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública. No obstante, no se puede obviar que la Legislación Española cuenta con un marco normativo dentro del cual el Gobierno puede aprobar la vacunación obligatoria como medida para prevenir la propagación de la Covid-19. Veamos qué normas legales sirven de base para poder afirmar la admisibilidad de la vacunación como una medida de acción preventiva sanitaria obligatoria. 3. Normas que pueden servir de paraguas a la vacunación obligatoria. I) Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio. Bien es sabido a día de hoy que el art. 4.b) de esta norma legal faculta al Gobierno para declarar el estado de alarma en todo o en parte del territorio nacional en casos como una crisis sanitaria, como es una epidemia. Este precepto fue el que sirvió al Gobierno para dictar el día 14 de marzo de 2020 el Real Decreto 463/2020, para hacer frente a la situación de crisis sanitaria originada por la Covid-19, así como el posterior RD 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

Antes, en la historia reciente de nues- tra democracia, tan solo se había declarado el estado de alarma con ocasión del RD 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, con ocasión de la huelga de controladores aéreos de diciembre de 2010 que colapsó nuestro espacio aéreo. Una vez decretado el estado de alarma, el art. 12.1 LO 4/1981, faculta a la autoridad competente para adoptar, junto con las medidas contempladas en los preceptos anteriores, “las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas”. De acuerdo con lo que se acaba de exponer, cabría la posibilidad de adoptar como medida para luchar contra la pandemia motivada por la Covid-19 la vacunación obligatoria, pero para ello sería necesario decretar un nuevo estado de alarma y buscar una norma legal que permita justificar la vacunación como medida fundamental para luchar contra este coronavirus. b) Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificación de la Base IV de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944.

Esta norma jurídica cuenta con un solo artículo, según el cual:

“Las vacunaciones contra la viruela y la difteria y contra las infecciones tíficas y paratíficas, podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno cuando, por la existencia de casos repetidos de estas enfermedades o por el estado epidémico del momento o previsible, se juzgue conveniente. En todas las demás infecciones en que existan medios de vacunación de reconocida eficacia total o parcial y en que ésta no constituya peligro alguno, podrán ser recomendados y, en su caso, impuestos por las autoridades sanitarias”. Creo que esta norma podría tener perfecto encaje legal al estar vigente, aún cuando el Gobierno no haya dado cumplimiento al mandato contenido en la disposición final quinta de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, consistente en refundir, regularizar, aclarar y armonizar, de acuerdo con los actuales conocimientos epidemiológicos, técnicos y científicos, con las necesidades sanitarias y sociales de la población y con la exigencia del sistema sanitario, las bases 4ª, 6ª, 7ª, 9ª, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la Ley de 25 de noviembre de 1944.

Otro problema sería la colisión de esta disposición normativa, que adolece de rango de Ley Orgánica, con el derecho fundamental a la integridad física que se garantiza en el art. 15 CE. En cualquier caso, el imponer como obligatorio la vacunación, nunca podría llevar consigo el forzar a una persona a recibir la vacuna, porque ello supondría vulnerar un derecho fundamental que se protege al mismo nivel que la vida, sin perjuicio de imponer medidas indirectas como luego veremos. c) Decreto de 26 de julio de 1945 por el que se aprueba el Reglamento para la lucha contra las Enfermedades Infecciosas, Desinfección y Desinsectación. Dos preceptos se deben tener en cuenta.

Art. 21, que impone como obligatoria la vacuna contra la viruela y la difteria para todo ciudadano español.

Si bien, este precepto se limita a enfermedades infecciosas, tampoco es menos cierto que podría ser aplicado a la situación actual de pandemia motivada por la Covid-19 por vía analógica del art. 4 del Código Civil.

Otro precepto es el art. 22, el cual no deja lugar a duda al disponer que “cuando las circunstancias lo aconsejaren, y con ocasión de estado endémico o epidémico o peligro del mismo, los Jefes Provinciales de Sanidad podrán imponer la obligatoriedad de determinadas vacunas sancionadas por la ciencia”. c) Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

El art. 3 prescribe que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, ademásde realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfer-mos, de las personas que estén o ha-yan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES La vacunación es una acción preventiva, de modo que tendría perfecta cabida la vacunación obligatoria contra la Covid-19 en el precepto que se acaba de reproducir, en cuanto que ello tendría la consideración de una medida adoptar por la autoridad sanitaria para frenar la expansión del coronavirus, mas aún cuando, desde el punto de vista científico, se ha demostrado su eficacia, traducida en el descenso de fallecimientos y de ingresos sanitarios en la población inoculada.

Si bien es cierto que, a la vista de la redacción de las normas antes referidas, existe un amplio elenco de conceptos jurídicos indeterminados, tampoco es menos cierto que existe base legal suficiente para imponer la vacunación en caso de epidemia, y siempre que exista un elevado riesgo de contagio colectivo, como es el caso de la Covid-19, quedando a un lado el principio de voluntariedad de las vacunas proclamado como regla general en nuestro derecho interno. Llegado a este extremo, para el caso de que se pudiera albergar alguna duda, cabe señalar que la vacunación obligatoria es una posibilidad admitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando por sentencia de 8 de abril de 2021 ha avalado la vacunación infantil como una medida proporcional y necesaria. Razona este tribunal europeo que los estados tienen un margen de actuación amplio en lo referente a la adopción de políticas sanitarias, en concreto en el ámbito de la vacunación obligatoria de menores de edad. Esta interpretación se basa en la asunción de riesgos mínimos para garantizar los valores de solidaridad y proteger la salud de todos los miembros de la sociedad, en particular los más vulnerables. Doctrina esta que avala la posibilidad de la vacunación obligatoria en circunstancias como las que estamos viviendo en la actualidad, donde debe primar el derecho a la protección a la salud de todas las personas (en nuestra Carta Magna se garantiza este derecho en el art. 43) frente al derecho individual de cada persona a no vacunarse. Ahora bien, lo que no cabe duda es que ningún Gobierno puede administrar por fuerza la vacunación, porque ello supondría atentar contra un derecho fundamental como es la integridad física que se consagra en el art. 15.1 CE, sino que, mas bien, la obligatoriedad de la vacunación se ha de garantizar a través de medidas indirectas como sería el caso de la imposición de multas o sanciones pecuniarias (aún cuando fueran elevadas), como ocurre con el caso analizado por la sentencia del TEDH, la cual da validez a las multas administrativas que impone la República Checa al contemplar la vacunación infantil obligatoria para hacer frente hasta nueve enfermedades contagiosas. Al margen de las multas, se podrían imponer sanciones como la prohibición de acceder a un empleo, el de poder entrar en lugares o espacios públicos, participar en eventos sociales, validar el despido de una persona trabajadora que no quiere vacunarse y existe riesgo de contagio al resto de compañeros de trabajo y a terceras personas, etc. En cualquier caso, a día de hoy, la vacunación en España contra la Covid-19 es voluntaria, y así lo recuerda la Estrategia de Vacunación frente a Covid-19 en España, aprobado el 18 de diciembre de 2020, al disponer que “sin perjuicio del deber de colaboración que recae sobre los individuos, la vacunación frente a COVID-19 será voluntaria, y ello, a salvo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública”.

4. Vacunación obligatoria previa autorización judicial.

Para que se pueda imponer la vacunación obligatoria es preceptiva la previa autorización judicial, la cual se condiciona, según nuestro Tribunal Constitucional, al cumplimiento de las siguientes exigencias: a) Que la limitación venga establecida por ley (STC 62/1982, de 15 de octubre). Se trata de garantizar el principio de legalidad.

A tal efecto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 permite adoptar “cualquier medida apropiada”. Precepto al que aludíamos mas arriba, sin perjuicio de acudir a cualquiera de las otras normas referidas. b) Que tengan por fundamento proteger otros derechos o bienes constitucionales (STC 43/1983, de 27 de mayo). En el ámbito que nos ocupa se trataría de proteger el derecho fundamental a la vida (art. 15.1 CE), así como el derecho a la salud de las personas (art. 43 CE). c) Que las limitaciones sean necesarias para conseguir el fin perseguido (STC 13/1985, de 31 de enero).

Hace referencia la denominado principio de necesariedad, esto es, que no exista otra medida menos gravosa que contribuya a conseguir el fin perseguido. d) Que la medida o medidas sean proporcionadas a ese fin (STC 37/1989, de 11 de febrero).

Hablamos del principio de proporcionalidad, lo que implica que debe existir un equilibrio entre el fin perseguido y la intromisión del derecho fundamental a la integridad física. e) Que no menosprecien la dignidad de la persona (STC 181/2004, de 2 de noviembre). f) Que las medidas respeten el contenido esencial del derecho fundamental (STC 11/1981, de 8 de abril). g) La medida o medidas deben ser acordadas por la autoridad judicial competente.

Para el caso de que la medida de vacunación obligatoria haya sido impuesta por una administración pública, la jurisdicción competente para resolver la concesión o denegación de la autorización judicial es el orden contencioso-administrativo, debiendo estar a lo dispuesto en los arts. 8.6.2º, 10.8 y 11.1.i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los cuales han sido modificados por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Admi-nistración de Justicia. Así pues, partiendo de lo que se acaba de exponer, en lo relativo a que la va-cunación es voluntaria y no obligatoriaa día de hoy, surge el interrogante sobre de qué medidas pueden adoptar las empresas para prevenir el contagio cuando algún empleado niega a recibir la vacuna.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES 5. El deber del empleador de proteger la salud de los empleados. Partiendo de lo dicho hasta ahora, y teniendo presente el principio de voluntariedad de las vacunas, se trata ahora de analizar el deber legal que le viene impuesto a toda empresa en orden a proteger la salud de sus trabajadores, cuestión esta que adquiere una importante relevancia cuando, a día de hoy, la actividad económica en nuestro país ha sido reanudada prácticamente en su integridad, lo que se evidencia a la vista del escaso número de personas trabajadoras que siguen afectas a un ERTE relacionado con la crisis sanitaria motivada por la Covid-19, lo que ha supuesto la vuelta al trabajo de numerosas personas que vieron suspendidos sus contratos de trabajo tras la declaración del estado de alarma. Como ejemplo sirva la noticia que saltó a los medios de comunicación acerca de que la Seguridad Social registró 272.190 personas protegidas por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) a 31 de agosto de 2021, según los datos provisionales recogidos por el organismo. El número de trabajadores en ERTE asociado a la COVID-19 se sitúa de esta forma en el nivel más bajo desde el inicio de la pandemia.

Así pues, con la vuelta al trabajo surgen muchos interrogantes, entre ellos se encuentra el relativo a las medidas preventivas que deben ser incluidas en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de cada empresa que sirvan para evitar el contagio del coronavirus SARS-CoV-2 de los empleados. Recordemos que el art. 14.1 de la Ley 31/1998, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales obliga a todo empresario a proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales, debiendo toda empresa garantizar la seguridad y salud de sus empleados. En la misma línea se pronuncia el art.16 del Convenio OIT número 155 al referir que los empresarios tienen el deber de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores.

La inobservancia de las medidas de prevención de riesgos laborales provoca el nacimiento de la responsabilidad empresarial (administrativa al amparo de la LISOS; penal por un delito contra los derechos de los trabajadores, art. 316 CP; civil por daños y perjuicios, arts. 1101 y ss CC; recargo de prestaciones en materia de seguridad social,art. 164 LGSS). Uno de los principios de la acción preventiva se encuentra la de evaluar los riesgos inherentes a cada puesto de trabajo y adoptar las medidas necesarias para prevenirlos (arts. 14, 15 y 16 LPRL). En consonancia con este deber empresarial dispone el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2 que “Corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición en que se pueden encontrar las personas trabajadoras en cada una de la tareas diferenciadas que realizan y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias”. Entre las medidas preventivas señaladas se encuentran las de carácter organizativo (limitación de aforos, distancia de seguridad, fomento del teletrabajo, etc.); medidas de protección colectiva (empleo de mamparas de metacrilato y ventanillas, mantenimiento de la distancia en ventanillas, ventilación del lugar de trabajo, etc.); medidas de protección personal (uso de mascarillas, guantes y ropa de protección). El Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2, actualizado a fecha 16 de julio de 2021, no contempla, entre las medidas preventivas, la vacunación contra la Covid-19, sino tan solo la posibilidad de que las personas vacunadas puedan reincorporarse al trabajo, debiendo observar las medidas de prevención y protección descritas en el Procedimiento.

Es lógico que nada se diga sobre la vacunación como medida preventiva a incluir en el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico tiene un carácter voluntario como se ha ve- nido reiterando a lo largo del presente artículo.

Por consiguiente, la vacunación, en tanto no esté prevista como medida preventiva a adoptar, si un trabajador se niega a ser inoculado, ningún ilícito laboral incurre, porque en materia preventiva no está previsto como medida para evitar el riesgo de contagio en el lugar de trabajo.

La empresa cumple con el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales con el hecho de adoptar las medidas preventivas contenidas en el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2, el cual se va revisando de forma periódica en aras de adaptar las medidas preventivas a los nuevos conocimientos científicos del nuevo coronavirus y a la evolución de la situación epidemiológica. 6. ¿Puede ser causa de despido la negativa de una persona trabajadora a vacunarse?

En nuestro ordenamiento jurídico laboral, entre las causas de extinción de la relación laboral se encuentra el despido (art. 49.1.k) ET).

Asimismo, las causas de despido están tasadas legalmente, admitiéndose tres formas de despido: disciplinario (arts. 54 y 55 ET), colectivo (art. 51 ET) y objetivo (arts. 52 y 53 ET). De estas tres formas de despido, tan solo el empresario podría fundar su decisión de extinguir la relación laboral de un empleado por negarse a ser inoculado contra la Covid-19 en el despido disciplinario. No obstante, para que pueda acudir la empresa al despido disciplinario es menester que el trabajador haya incurrido en un incumplimiento grave y culpable, tal y como se recoge de forma expresa en el art. 54.1 de la norma estatutaria.

La jurisprudencia social exige que de-ben concurrir conjuntamente ambas notas de culpabilidad y gravedad (STS 26 de enero de 1987), debiendo ser te-nidos en cuenta todos los aspectossubjetivos y objetivos, los antecedentes del caso y las circunstancias coetáneas concurrentes supuesto (STS 3 de junio de 1987).

Pero en cualquier caso, debe existir un

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES incumplimiento imputado al trabajador. Las causas de incumplimiento se reproducen en el art. 54.2 ET, sin perjuicio de que por negociación colectiva se puede tipificar conductas como faltas muy graves susceptibles de ser sancionadas con el despido.

Entre los incumplimientos tipificados como causa de despido disciplinario en el art. 54.2 se encuentra la indisciplina o desobediencia en el trabajo (apartado b)).

Una obligación inherente al puesto de trabajo es la de “observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten” (art. 5.b) ET). De esta forma, si la empresa requiere al trabajador para que cumpla con las medidas de seguridad e higiene en el trabajo sobre las que previamente ha debido ser informado y éste no atiende al requerimiento de forma reiterada, es posible que pueda extinguirse la relación laboral por despido en cuanto que el trabajador, de acuerdo con el art. 5.c) ET y art. 20.1 ET, no cumple con las órdenes e instrucciones impartidas por el empleador, siempre y cuando la conducta del trabajador reúna las notas de culpabilidad y gravedad. En relación a esta última cuestión, la STSJ Principado de Asturias de 2 de marzo de 2021, rec. Nº 248/2021, ha venido a calificar como procedente el despido disciplinario de un trabajador por desobediencia en el cumplimiento de normas de protección contra la Covid-19, razonando que la resistencia reiterada del trabajador a utilizar los EPI y los medios de seguridad e higiene que la empresa pone a su disposición como consecuencia de la Covid-19 es causa de despido disciplinario procedente por desobediencia. En resumidas cuentas, se ha declarado por la doctrina judicial de suplicación que es causa de desobediencia grave y culpable justificativa del despido disciplinario el incumplimiento de normas de seguridad en el trabajo (STSJ Galicia 16 de octubre de 2001, rec. Nº 4508/2001; y STSJ Cataluña 10 de junio de 2009, rec. Nº 667/2009); o de instrucciones expresas de seguridad en su trabajo impartidas, no instalando la red de seguridad ordenada y además sin usar los equipos de protección individual (STSJ Castilla La

Mancha 15 de diciembre de 2005, rec. Nº 699/2005); incumplimiento que pone en riesgo grave su vida y la de su compañero (STSJ Navarra 16 de julio de 2010, rec. Nº 138/2010).

Aclarada la cuestión acerca de que el incumplimiento de las normas de seguridad es causa de despido disciplinario procedente por desobediencia del art. 54.2.b) ET, surge la cuestión relativa a determinar si puede servir como causa de este tipo de despido el hecho de que un trabajador, no estando vacunado contra la Covid-19, es requerido por la empresa para vacunarse y ante su negativa es despedido. Varias preguntas son las que aparecen en torno a esta primera cuestión. 1ª) ¿Tiene la empresa el derecho a conocer si un trabajador está o no vacunado? De acuerdo con el art. 9 del Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 sobre protección de datos personales la respuesta es negativa, en cuanto que queda prohibido el tratamiento de datos relativos a la salud de las personas. En base a lo anterior, el trabajador no tiene obligación de revelar a la empresa si está o no vacunado, al igual que la empresa no está facultada para acceder a esta información, a no ser que el propio trabajador se lo revele voluntariamente (art. 9.2.a) Reglamento). En igual sentido, el art. 7 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica garantiza el derecho de toda persona “a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley”.

De acuerdo con lo que se acaba de exponer, no cabe duda que el revelar o no estar vacunado forma parte de la esfera del derecho a la intimidad de toda persona, tratándose de un derecho fundamental garantizado en el art. 18 CE, el cual solo puede ser limitado en los supuestos legalmente previstos. 2ª) Es posible que la empresa llegue a tener noticia de que el trabajador no está vacunado, bien porque es un he- cho público, bien porque el trabajador se lo ha revelado de forma expresa. En este caso, ¿puede la empresa obligar al trabajador a recibir la vacuna? En España, la vacunación en el ámbito laboral aparece recogida únicamente en el art. 8.3 del Real Decreto 664/1997, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos, según el cual “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación”.

De lo anterior resulta que:

- Únicamente es de aplicación a los colectivos de trabajadores que prestan servicios en el sector biosanitario, como son médicos, enfermeros y técnicos de laboratorio. - Tiene un carácter voluntario. - La empresa tiene el deber de ofrecer el tratamiento y el empleado tiene el derecho a vacunarse.

Al amparo de norma anterior no existe base para obligar la empresa a sus empleados a vacunarse, tan siquiera cuando existe un riesgo grave e inminente de contagio por la Covid-19. De conformidad con el art. 22 de la Ley 31/1998, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Este derecho a la seguridad y salud en el trabajo se ha incardinado con el derecho constitucional a la integridad física (STC 62/2007) y moral (STC 160/2007), ambos garantizados en el art. 15 CE. No cabe duda de que la vigilancia de la salud es un derecho para el trabajador, si bien, se admite algunas excepciones a este derecho, transformándose en un deber para el trabajador (art.22.1.2º LPRL). Razona la STJS Galicia 5 de julio de 2019 que solamente puede obligarse aun trabajador a someterse a reconoci-mientos o pruebas en contra de su voluntad si se demuestra perfectamente su excepcionalidad en los casos taxativamente previstos, ponderando además, para cada situación concreta, el

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES beneficio colectivo sobre el derecho individual. En consecuencia, si se impone a un trabajador un reconocimiento médico sin contar con habilitación legal para ello y sin su consentimiento eficaz, se invade la esfera privada del mismo, actuando sin autorización sobre ámbitos que exigen la concurrencia de determinados requisitos y límites, por lo que la empresa conculca el derecho fundamental al honor, la propia imagen personal y profesional y a la integridad moral del trabajador, así como su derecho a la intimidad, por lo que deberá ser indemnizado. Las excepciones tasadas legalmente son las que siguen (art. 22.1.2º LPRL): - Supuesto en el que la realización del reconocimiento médico resulte imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores.

- Cuando resulte necesario verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.

- Cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En relación a la tercera excepción, más arriba se analizó el carácter voluntario/obligatorio de la vacuna, siendo que la regla general es la voluntariedad, sin que a día de hoy se hayan adoptado medidas legales que acuerden la vacunación obligatoria aún cuando ello sea posible desde el punto de vista jurídico.

En cuanto a la primera excepción, debe destacarse que debe quedar clara la imprescindibilidad de dicho examen médico y, además, su inevitabilidad, por no existir otros procedimientos alternativos. En el caso de la pandemia actual que sigue azotando todos los rincones del mundo resulta que el reconocimiento médico, el cual puede consitir en administrar la vacuna contra la Covid-19, aunque como medida preventiva resulta eficaz, no puede conllevar la obligatoriedad para el trabajador, porque no queda acreditado que resulte ser una medida imprescindible cuando existen otras medidas preventivas que desde el Ministerio de Sanidad sí que se requiere su implantación en la empresa. Cuestión distinta es que la empresa pueda y deba facilitar la vacunación e informe a los trabajadores de sus beneficios para la persona vacunada y terceros.

En relación al segundo supuesto excepcional, la voluntariedad cede ante la obligatoriedad únicamente cuando demuestra la existencia de un peligro real de magnitud suficiente sobre terceros que desaparece realizando el reconocimiento médico, sin olvidar que debe ser latente el grave riesgo para la salud de terceras personas, situando el derecho colectivo por encima del derecho individual del trabajador. En este sentido, la STJ Islas Baleares 12 de mayo de 2006 ha entendido que la jurisprudencia ha establecido que prevalece la protección de derechos fundamentales de terceros; la salvaguarda de la seguridad y salud de los usuarios no puede sacrificarse en aras del respeto a la intimidad del empleado. En el caso de la vacuna, es cierto que actualmente existe un grave riesgo de contagio por la Covid-19 de compañeros de trabajo, de clientes, usuarios del servicio, etc. en el ámbito de la empresa, pero tampoco es menos cierto que cede la obligatoriedad de la vacuna como tratamiento preventivo y medida que ayuda a frenar los contagios ante la existencia de otras medidas preventivas que no son invasoras de derechos fundamentales como sería el caso del derecho a la integridad física en el caso de la vacuna, y que permiten salvaguardar la salud y seguridad del resto de personas que pueden entrar en contacto con el trabajador no vacunado (uso de mascarillas, guardar la distancia, ventilación, etc.). Además, la vacuna, científicamente está comprobado, no garantiza una protección total a todas las personas vacunadas, al igual que el riesgo de contagio y de propagación del coronavirus no desaparece. Es por ello que tampoco podría admitirse tener cabida la segunda excepción antes referida. 3ª) ¿Puede la vacuna contra la Covid-19 instaurase como medida pre63 ventiva obligatoria en el plan de Evaluación de Riesgos Laborales? Que la vacuna es una medida preventiva frente al contagio no cabe la menor duda, pero que se pueda imponer como medida preventiva obligatoria por la empresa no es factible por todo lo que se ha venido diciendo hasta el momento.

Tanto es así, que para los trabajadores no vacunados que prestan servicios en residencias de ancianos y otros centros de servicios sociales residenciales donde existe una alta transmisión comunitaria, el Ministerio de Sanidad prevé como medidas preventivas susceptibles de adaptar las que siguen: a) Reforzar el uso de equipos de protección individual respiratoria adecuados, durante toda la jornada laboral. b) Promover de forma activa la vacunación entre trabajadores, identificar las causas que reducen el acceso o la aceptación de la misma y desarrollar estrategias para incrementar al máximo las coberturas en este colectivo. c) Control de temperatura diaria y PDIA de forma regular (mínimo 2 veces por semana) de los trabajadores que rechacen la vacuna o que no hayan completado su vacunación. d) Valorar el cambio de puesto de trabajo. Como se puede comprobar, en casos de alto riego de contagio, como ocurre en los centros de servicios sociales, debe fomentarse la vacunación, pero nunca imponerla.

Téngase en cuenta que todas estas medidas referidas forman parte del deber de vigilancia de la salud y son perfectamente admisibles en el Plan de Evaluación de Riesgos de una empresa cuando la evolución de la pandemia así lo aconseje y sirven para prevenir el contagio de los empleados, tratándose de medidas menos lesivas que la propia vacuna, respetando el principio de proporcionalidad exigidopor la doctrina constitucional cuando entra en juego derechos fundamentales. -

Volviendo a la pregunta originaria so-bre la licitud del despido por el hecho de no estar vacunado una persona trabajadora, cabe destacar que, en cuanto que no puede estar incluida la vacunación obligatoria en el Plan de Eva-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES luación de Riesgos Laborales de una empresa como una medida preventiva de obligado cumplimiento, resulta del todo inadmisible entender que la empresa pueda recurrir al despido fundado en desobediencia, porque el empleador no puede obligar al trabajador a vacunarse y porque el no vacunarse no supone incurrir en un incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales.

7. Calificación del despido que trae su causa en la negativa de un empleado a vacunarse.

Resuelta la incógnita de la licitud o la ilicitud del despido motivado por la negativa de un trabajador a vacunarse resta analizar la calificación del despido. Descartada la procedencia del despido, solo queda la posibilidad de calificar la decisión extintiva impugnada en vía judicial como nula o improcedente (art. 55.3 ET).

El despido será improcedente cuando no queda acreditado el incumplimiento imputado por la empresa a la persona trabajadora despedida (art. 55.4 ET).

Será nulo cuando incurra en causa de discriminación prohibida por la ley (art. 14 CE); cuando se produzca con violación de derechos fundamentales (arts. 15 a 29 CE); y cuando concurra alguna de las causas de nulidad tasadas legalmente (art. 55.5 ET). Analicemos la posible nulidad del despido. En primer lugar, no concurre ninguno de los supuestos de nulidad tasada legalmente. En relación al derecho a la no discriminación, se prohíbe el despido por razón de sexo, nacionalidad, raza u origen étnico, religión o convicción, edad, orientación sexual, discapacidad, ideas políticas, nacimiento, estado civil, condición social, afiliación a un sindicato, parentesco con otros trabajadores en la empresa y por el uso de una lengua dentro del Estado (arts. 14 CE y 17.1 ET).

Como se puede comprobar, el hecho de no estar vacunado no constituye ninguna causa de discriminación. Dentro del elenco de derechos fundamentales, puede servir de base para declarar la nulidad del despido los dos siguientes: a) Derecho a la intimidad, art. 18 CE. b) Derecho a la integridad física, art. 15 CE.

Veamos ambos posibles supuestos de nulidad por separado. a) Derecho a la intimidad, art. 18 CE. Una de las manifestaciones del derecho a la intimidad personal es el estado de salud. La empresa no puede exigir al trabajador que le proporcione información sobre su estado de salud, cuando tan siquiera tiene derecho a que le sea proporcionada esta información por los servicios sanitarios (art. 22.4 LPRL), al igual que tampoco por el propio trabajador (art. 9 Reglamento Europeo sobre protección de datos personales y art. 7 Ley autonomía del paciente).

El despido fundado en la negativa del trabajador a proporcionar a la empresa tal información deviene nulo, porque no hace sino sancionar al trabajador por el ejercicio de un derecho fundamental, puesto que el objeto de la información cuya omisión se le imputa forma parte de su intimidad (STSJ Castilla León, sede Valladolid, 21 de marzo de 2005, rec. Nº 372/2005). Aplicando esta doctrina judicial al caso de la vacunación, el trabajador, como ya se vio anteriormente, no está obligado a informar a la empresa si se ha vacunado o no, de modo que si es despedido por este motivo no cabe la menor duda de que debe ser calificado el mismo como nulo. b) Derecho a la integridad física, art. 15 CE.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Séis de Bilbao del pasado día 8 de octubre de 2021, dictada en los autos 832/2021, viene a calificar como nulo el despido de una trabajadora que, prestando servicios en una residencia de mayores, se negó a recibir la vacuna ante la insistencia de la empresa, razonando que la decisión extintiva solo podría haberse evitado obligando a la trabajadora a someterse a un tratamiento médico, circunstancia que viene limitada por nuestra jurisprudencia constitucional en mérito a la prescripción establecida en el artículo 15 CE.

Concluye el magistrado de la instancia afirmando que la decisión extintiva ha de considerarse lesiva del derecho de la trabajadora a su integridad física, derecho a través del cual se protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular, sin que tampoco se propicien medios menos invasivos del contenido de su derecho fundamental. Al respecto, cabe recordar que la doctrina constitucional aprecia una doble dimensión en relación con el derecho a la integridad física: la protección del titular frente ataques dirigidos contra su cuerpo en su doble vertiente física y psíquica por un lado y, por otro lado, la proscripción de cualquier intervención en la persona que careciese de su consentimiento expreso. Por ejemplo, se podría citar la STC 207/1996 (FJ 2º). Según el máximo intérprete de nuestra Carta Magna el derecho del paciente a aceptar o rechazar medidas terapéuticas forma parte del contenido esencial del derecho a la integridad física, que no solo se ha vulnerado por conductas perjudiciales para el organismo, sino por actuaciones que, aún dirigidas a restaurar o mejorar su salud, supongan una intromisión no consentida en la esfera corporal del afectado. Por ejemplo, STC 120/1990; y STC 48/1996.

Partiendo de que el derecho a la integridad física y moral, según palabras del Tribunal Constitucional, no consiente que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa, si el despido responde a una represalia al trabajador por no haberse vacunado cuando la empresa insiste en la aplicación de esta medida preventiva, este debe ser calificado nulo por vulneración del derecho a la integridad física consagrado en el art. 15 CE.

Por el contrario, cuando no se aporten indicios por el trabajador de que eldespido obedece a la negativa a vacu-narse o al hecho de no informar al empleador el estar o no vacunado, la decisión extintiva, de no acreditar la empresa el incumplimiento imputado, deviene improcedente.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES

ANTONIA SEGURA LORES Cda. 1.072

“ADIÓS S.A.P., QUE SEA PARA SIEMPRE”

No daban crédito mis ojos cuando, leyendo la L.O. 8/2021, de 4 de julio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia (Ley Rhodes), llego al artículo 11 denominado “Derecho de las víctimas a ser escuchadas” y en su apartado 3 encuentro recogido “Los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alineación parental, puedan ser tomados en consideración”. No pude contener emocionarme al venirme instantáneamente a la memoria el sufrimiento de tantas madres y de tantos hijos e hijas que se vieron obligadas a separarse por recoger la resolución judicial del proceso de ruptura matrimonial o de pareja, que la progenitora era la causante del rechazo por parte del o la menor a la interacción con su progenitor.

Muchas mujeres fueron injustamente condenadas como autoras de una falta de infracción del régimen de custodia que recogía el artículo 622 del C.P.; otras lo fueron por un delito contra las relaciones familiares o por desobediencia judicial, y obligadas a apartarse de su prole. Ellas sufrieron mucho; peor lo tuvieron que pasar los y las menores que eran obligados a irse con sus verdugos, con los maltratadores de sus madres y con personas ajenas a su día a día por el simple hecho de tener un vínculo sanguíneo. Fue toda una campaña orquestada contra las mujeres con el parabién de una sociedad patriarcal, que se centraba sólo y exclusivamente en ir contra la mujer como sujeto perverso que desde que mordió la manzana en el paraíso, instigaba temor y animadversión de forma injustificada en sus descendientes con el predeterminado fin de privar al hombre padre la presencia y disfrute de sus hijos e hijas. Todo se canalizaba por la vía civil y en los procesos de familia sin que ninguno de esos progenitores acudiera a la vía penal; de ser cierto ese desorden psicopatológico en el menor causado por un progenitor estaríamos ante un presunto maltrato infantil que debería investigarse, caso de ser cierto lo que alegaba, y condenarlo. Ahí ya no les interesaba llegar porque era una guerra de poder que podían ganar cuando se encontraban ante jueces de sobrado conservadurismo y con aliados como las asociaciones de padres separados, presentándose como víctimas. Aumentaban demandas y contestaciones alegando este síndrome y los equipos técnicos adscritos a los Juzgado lo acogieron dándole un rigor científico que no tenía, por lo que algunas sentencias lo transcribían y contra eso poco o nada se podía hacer.

Ese mal llegó a nuestro Juzgado de Familia de Almería y se dictó sentencia por la que se le quitaba a una madre la guarda y custodia de su hija. Se le castigaba a ella y más aún a la hija, ya que acordaba internar a ésta en un centro de menores sin que pudiera tener contacto con la madre y, sin mayor terapia, sólo con la ausencia de la madre durante varios meses, presupone que superaría ese síndrome. Transcurrido ese plazo se iniciarían las visitas con el centro con el padre, ese padre ausente desde su tierna infancia, al que no conocía porque se marchó al poco de nacer y que cuando volvió era un perfecto desconocido para esa menor de pocos años. La propia sentencia seguía diciendo que pasados unos meses con ese régimen de visitas a favor del padre podría iniciarse las visitas con la madre. Pensaría S.Sª. que ese síndrome se evaporaría al quitar la figura materna del lado de la menor y poniendo a ésta entre extraños y en un medio hostil como es un centro de menores; pensaría también que pasado el tiempo que ella determinó -sin mayor conocimiento científico ni base empírica- nos encontraríamos a una menor sanada, renacida y sin traumas. Con el apoyo del barrio y de la familia, la madre se negó a entregar a la menor y fue sometía a juicio y condenada. En ningún momento negó los hechos y asumió su condena sin recurrirla, pero evitó la atrocidad de que su hija entrara en un centro de reforma llegándose a un consenso con el padre. Se llegó a esta situación porque entre los medios de prueba propuestos por el padre estaba el informe del activista de la Asociación EspañolaMultidisciplinar de Investigación sobre Interferencias Parentales, D. Julio

Bronchal Cambra, reiteradamentecondenado por la Justicia, pero quellegaba a los Juzgados de Familia como reputado perito: se le oía, se le escuchaba, se le creía y se le daba crédito a lo que predicaba sin atender a la tacha fundada que se hacía de contra-