con Discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. ¿Y ahora qué?

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA. ¿Y AHORA QUÉ?

Introducción

Por fin, ya está vigente, desde el pasado 3 de septiembre de 2021, la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con disCAPACIDAD en el ejercicio de su capacidad jurídica, Ley 8/2021 de 2 de junio.

La entrada en vigor de esta ley que modifica hasta nueve leyes, Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley de Patrimonio Protegido, Ley del Registro Civil, Ley Hipotecaria, Ley del Notariado, Código de Comercio y Código Penal, supone un cambio radical en la forma de ver, entender, tratar y apoyar a la disCAPACIDAD. La obligación de adaptar la legislación española a la Convención sobre los Derechos de las Personas con disCAPACIDAD de 13 de diciembre de 2006 y ratificada por el Reino de España y por tanto vigente en España desde el día 3 de mayo de 2008, ha obligado al legislador, a adaptar toda la legislación sustantiva y procesal en materia de disCAPACIDAD. Este nuevo marco legislativo, modificado al amparo del contenido de la Ley 8/2021, supondrá un antes y un después para la Personas con disCAPACIDAD. La obligación legal de respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con disCAPACIDAD, la cual como regla general, podrá tomar sus propias decisiones.

Se promueve de manera muy activa la adopción de medidas voluntarias de la persona con disCAPACIDAD, y solo cuando no sea posible la adopción de medidas voluntarias, solo en ese caso, se tendrá que recurrir a medidas judiciales. Se pretende, igualmente de manera activa que se desjudicialice en todos los casos en que sea posible, a la persona con disCAPACIDAD.

Es una reforma ambiciosa, quizás demasiado ambiciosa, dado que no viene acompañada de una dotación presupuestaria necesaria para poder llevar a buen fin esta reforma legislativa. Todos los agentes jurídicos, abogados, jueces, fiscales, letrados de la administración de justicia, tramitadores judiciales, notarios, registradores de la propiedad, forenses, trabajadores sociales y un largo etcétera, debemos de tener los conocimientos y la sensibilidad necesaria para la implementación adecuada de esta reforma legislativa. Antecedentes

Hagamos un pequeño repaso del camino hasta llegar al día 3 de septiembre de 2021. La reforma se abordó para dar cumplimiento a lo previsto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de Adaptación normativa a la Convención sobre los Derechos de las Personas con disCAPACIDAD, es decir, la “adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con disCAPACIDAD, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida”, estableciendo “las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con disCAPACIDAD que los precisen”.

El objetivo por tanto era completar la adaptación del ordenamiento español a la Convención sobre los Derechos de las Personas con DisCAPACIDAD. Es la reforma en materia civil de mayor calado desde la promulgación de la Constitución de 1978.

Para llegar a este punto, hemos pasado por un largo camino, que comenzó en una propuesta inicial de la Comisión General de la Codificación, a través de la Sección de Derecho Civil y la Sección de Derecho Procesal. Tras efectuarse la consulta pública, el texto de propuesta de reforma se presentó al Ministerio de Justicia. Pasó la fase de información pública y el dictamen del Consejo de Estado, para finalizar con el trámite de audiencia. Después de semejante odisea, el anteproyecto durmió el sueño de los justos debido a los cambios políticos habidos en el año 2.019, hasta que finalmente, y tras un total de tres textos de anteproyecto, fue aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes Generales como proyecto de ley, con fecha de publicación en el BOCG de 17/07/2020. Tras ser enmendado en el Senado, se publicó el pasado día 2 de junio, estableciéndose un vacatio legis de 3 meses, por loque su entrada en vigor se produjo el día 3 de septiembre.

Hasta el momento, y a pesar de que laConvención sobre los Derechos de laPersonas con DisCAPACIDAD es Derecho interno, directamente aplicable desde que fue ratificada por España, y con un rango normativo que la sitúa por encima incluso de las leyes orgá-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES nicas, no ha sido aplicada por todos los órganos judiciales, más bien sólo por unos pocos. Esto ha provocado una situación de desigualdad, inseguridad jurídica y Jurisprudencia contradictoria. Este panorama, lo modifica la Ley Ordinaria 8/2021 de 2 de junio. Principios de la Ley

Hasta la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 8/2021, el sistema judicial referente a las personas con disCAPACIDAD, era en su inmensa mayoría la sustitución total en la toma de las decisiones de esas personas (tutela, rehabilitación o prórroga de la patria potestad…)

La idea central del nuevo sistema, es la de apoyo a la persona que lo precise, que es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con disCAPACIDAD. La persona de apoyo deberá de acompañar a la persona con disCAPACIDAD, durante todo su ciclo vital, respetando su voluntad, deseos y preferencias; y además deberá de intentar que tenga capacidad plena con los apoyos necesarios y adecuados. En aquellos casos en que la persona no pueda tomar varias o todas las decisiones que afecte a su persona, en ese caso se le proveerá de los apoyos necesarios para ayudarle en la toma de las decisiones.

Se ha sustituido la heterorregulación y la sustitución total en la toma de decisiones, por la autorregulación y la toma de decisiones con apoyos. Ya no existe la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Esta modificación, costará ser entendida por todos los operadores, pero los abogados estamos obligados a explicarlo y hacerlo entender a todos los operadores, jurídicos y no jurídicos y que tengan relación con las personas con disCAPACIDAD. Todas las personas somos iguales en el ejercicio de nuestra capacidad jurídica, con o sin disCAPACIDAD.

Modificaciones importantes operadas por la ley en los aspectos sustantivos y medidas voluntarias En referencia a las figuras judiciales e introducidas con la Ley 8/20221 de 2 de junio. Las figuras ya existían, pero han sido modificadas, dándolas un mayor y más adecuado desarrollo normativo. La tutela que era y es una figura de complementación total de la capacidad, casi desaparece y solo queda para menores en situación de desamparo y/o abandono.

La rehabilitación y la prórroga de la patria potestad, que era una sustitución total de la capacidad, ha sido suprimida. El espíritu de la Ley y la doctrina se está pronunciando de manera reiterada (e incluso la jurisprudencia de instancia y al menos una Audiencia Provincial), que la misma sea sustituida por una guarda de hecho. La curatela, como figura judicial, formal y “estrella” de la modificación, se fortalece, y se desarrolla de manera extensa y precisa. Es unas figura de apoyo judicial de complementación parcial de la capacidad de las personas con disCAPACIDAD, en su doble vertiente; la curatela asistencial con la finalidad de asistir a la persona en determinados actos; y la representativa, con la finalidad de representar a la persona en aquellos actos en que sea necesario y adecuado actuar por representación. Su detallado articulado, regirá con carácter complementario o supletorio, al resto de figuras judiciales de la modificación, como son el defensor judicial; la tutela; y la guarda de hecho.

El defensor judicial, figura existente en nuestro código civil, se regula con más detalle como figura de apoyo puntual a la persona con disCAPACIDAD; aunque sea de manera recurrente. La guarda de hecho, se regula, solo un poco más que la regulación que existía con anterioridad. Se la denomina como figura de apoyo informal. Creo que el legislador, aquí se ha quedado lejos de la realidad. Se tenía que haber regulado de manera más concreta y detallada. Es una figura que no es nueva, pero si es una figura que ha costado mucho que sea entendida y aceptada por determinados operadores; es una figura que costará entenderse también en el futuro, y repito más que aceptarla, es entenderla y reconocer la virtualidad jurídica que realmente tiene.

Los internamientos involuntarios regulados en el artículo 763 de la L.E.C., no se han modificado, dado que se tenía que haber hecho por Ley Orgánica y no se puede hacer por Ley Ordinaria. El Legislador ha perdido una oportunidad de oro de adecuar, actualizar y modificar el artículo 763 de la L.E.C. adaptándolo a los principios de la Convención. Con respecto a la modificación procesal operada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, el principio regulador de la misma es recurrir de manera generalizada a los procedimientos regulados en la Ley de Jurisdicción Voluntaria en detrimento de la Ley de Enjuiciamiento Civil; evitando en la mayoría de los casos el principio de contradicción, e intentando hacer unos procedimientos mas amables para la persona con disCAPACIDAD. Se han introducido en ambas leyes rituarias artículos que desarrollan los ajustes del procedimiento. No puedo dejar pasar la ocasión, de mostrar mi disconformidad con el hecho de que los abogados hemos sido “expulsados” de casi todos los procedimientos regulados en ambas leyes procesales. Mi modesta opinión, es que un justiciable no debe de IR NUNCA, HE DICHO NUNCA, sin asistencia letrada a ningún tipo de procedimiento, y mucho menos una persona con disCAPACIDAD o sus familias.

Por supuesto, el Ministerio Fiscal es parte en todos los procedimientos como no podía ser menos.

Por ultimo las medidas voluntarias. Les dan un enorme protagonismo a los notarios. Les obliga a los ajustes razonables para que la persona con disCAPACIDAD entienda y sea entendida, y otorgue en la medida de sus posibilidades los documentos notariales que sean oportunos, con la finalidad de evitar las medidas judiciales. Presente

La nueva Ley, la doctrina, e incluso ya la poca jurisprudencia al efecto, tiene muy claro el fin al referirse a las per-sonas con disCAPACIDAD; ya sea conmedidas voluntarias o con medias judiciales, y que hay que llegar a UN MODELO FLEXIBLE de apoyo a la persona con disCAPACIDAD, respetando su voluntad, deseos y preferencias. Igual-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES mente está obligado a respetar la voluntad, deseos y preferencias de las personas con disCAPACIDAD, la persona de apoyo que le acompañe durante todo su ciclo vital; y por supuesto los Abogados, también estamos obligados a respetar la voluntad, deseos y preferencias de las personas con disCAPACIDAD, y debemos de asesorarle (a la persona y a sus familias, que es el núcleo vital de apoyo de la persona con disCAPACIDAD) con profesionalidad, paciencia y cariño, dedicándole todo el tiempo que sea conveniente. Nuestro asesoramiento será vital en el desarrollo de la persona, en el presente, y sobre todo en su futuro.

La frase “si hacemos buenas demandas tendremos buenas sentencias”, tenía sentido; desde el día 3 de septiembre de 2021, esta frase debe de ser completada con las frases,”si redactamos buenos suplicos en las solicitudes de provisión de apoyos, tendremos buenas sentencias o Autos”; y por último, “si se dan buenos apoyos, se tomarán buenas decisiones”. Las solicitudes de provisión de apoyos deben de ser concretas, ajustadas a las necesidades de la persona sobre la que se solicita el apoyo, y hay que evitar la representación por conveniencia. a dar los apoyos?; ¿Como se dan los apoyos?; ¿Quien paga los apoyos?; y ¿Quien está obligado a pagar los apoyos?

Dudas

Futuro

A día de hoy, la entrada en vigor de todo el marco legislativo regulado por la ley ordinaria 8/2021 de 2 de junio, ha creado una cierta intranquilidad entre las personas con disCAPACIDAD y sus familias. Nosotros, los abogados, tenemos que trasmitir tranquilidad a las personas y a sus familias. Como ya se ha dicho en este artículo, es un cambio de modelo absoluto, y costará entenderlo, pero es un modelo necesario, conveniente, justo y obligatorio.

¿Y ahora que?. Todos los agentes jurídicos estamos obligados a la implementación eficaz, de la reforma regulada en la ley 8/2021 de 2 de junio.

La prestación de los apoyos necesarios a las personas con disCAPACIDAD, para que puedan desarrollar su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de las personas, me hace plantear unas preguntas, que a día hoy quedan sin respuesta, pero el tiempo ira determinando y ajustando adecuadamente el sistema de apoyos. Quien da los apoyos?; ¿Quien puede dar los apoyos?; ¿Quien está obligado

Es una oportunidad única y la tenemos que aprovechar, hasta conseguir de manera habitual, que se dicten resoluciones judiciales ajustadas a la Convención, al cambio normativo que sale de la ley 8/2021 de 2 de junio y a la dignidad de las personas con disCAPACIDAD, respetando la voluntad, deseos y preferencias de las personas. La práctica en los tribunales, y la jurisprudencia (sobre todo las de las Audiencias Provinciales), fijarán con detalle las medidas de apoyo judiciales en el futuro. Tengamos paciencia. LAS PEOR DISCAPACIDAD,

ES LA DE NO DARSE CUENTA DE QUE SOMOS IGUALES

RETAZOS DE LA HISTORIA