OBITUARIOS

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES daba la circunstancia de que el texto fuente, T-2, lo habían firmado ambos autores unos años antes. Por tanto, de entrada, caía dentro del supuesto de auto-plagio, lo que hacía dudar seriamente de la pertinencia del peritaje. No obstante, se examinaron ambos textos y, en efecto, existía una notable proximidad, aunque no una total equivalencia. Se lanzó una primera hipótesis suponiendo que la equivalencia podía denotar un género disciplinar, unas pautas de escritura propias de los autores de una determinada disciplina. Para verificarla se analizaron dos nuevos textos, uno procedente del mismo campo (T-3) y otro de uno distinto, aunque próximo (T-4). En efecto, como había previsto la hipótesis, T-1, T-2 y T-3 mostraron una contigüidad estilística claramente diferenciada de

T-4. Lo observado, por tanto, era una manera de escribir propia de un campo científico en concreto. Llegados a este punto, solo quedaba evaluar la intervención de los dos colaboradores del texto en discordia, T-2. Tocó entonces incorporar un nuevo texto, T-5, de V.X. en esta ocasión, para someterlo al mismo análisis. Los resultados fueron bastante sorprendentes. T-5 se desenvolvía en el mismo dominio estilístico que T-1, T-2 y T-3, poniendo así de manifiesto su adscripción disciplinar. Sin embargo, estaba menos próximo al texto fuente, T-2, de lo que se había mostrado T-1. En consecuencia, V.X., no solo estaba acusando en falso, sino que además había contribuido menos a la elaboración de T-2. Dicho en otras palabras, se había beneficiado del trabajo de

A.B. en una publicación firmada por ambos.

Este último caso invita a realizar una reflexión final. Las falsas acusaciones de plagio originan, como mínimo, dos problemas que urgiría solucionar. De un lado, consumen innecesariamente un tiempo del que no está sobrada la maquinaria judicial. Se diría que hay cuestiones de mayor calado como para hacer perder tiempo, esfuerzo y dinero en las fobias particulares. De otro, el que se esclarezcan los hechos en sede judicial no borra los estigmas que genera la mera acusación en el entramado social. El señalado queda bajo sospecha a partir de ese momento. Queda, naturalmente, la duda razonable de si lo realmente punible no deberían ser comportamientos como los de V.X.

TOMÁS COBO OLVERA Magistrado de lo Contencioso-Administrativo

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: LUCES Y SOMBRAS

Sumario: I.- La perturbadora institución del silencio administrativo. II.- La aplicación del silencio administrativo positivo presenta demasiadas dificultades: A.- Confusa aplicación del silencio negativo contemplado en el RD 1777/1994, de 5 de agosto. B.- La prohibición de que se pueda obtener por silencio positivo lo que es contrario a las normas. C.- El criterio de que no se aplica el silencio administrativo positivo en los procedimientos no formalizados. D.- Eliminación del silencio positivo en las peticiones que se formulen dentro de procedimientos iniciados de oficio. E.- ¿Se debe aplicar el doble silencio a las peticiones formuladas derivadas de un procedimiento iniciado de oficio? III.- Algunos aspectos procesales favorables para el interesado en el procedimiento, derivados del silencio administrativo: A.- Plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo. B.- La impugnación de un acto ficticio que termina con sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso, se puede volver a recurrir. C.Incidencia del silencio administrativo en el agotamiento de la vía administrativa. I.- La perturbadora institución del silencio administrativo

La figura del silencio administrativo no debería tener carta de naturaleza como institución administrativa, ya que existe siempre obligación de resolver de forma expresa (art. 21 de la ley 39/2015), obligación jurídica impuesta a la Administración que se eli39 mina o merma de alguna manera al buscar un sustitutivo (el silencio) cuando se incumple aquella obligación. Realidad que llevó a decir a Sainz de Robles que “regular en la Ley las secuelas de la infracción de un deber constitucional por parte de un poder público, es colocar en la vida pública la piedra del escándalo”. La obligación de resolver exige una modificación del sistema actualmente en vigor. Es ne-cesario instrumentar un sistema que obligue a tramitar y resolver las peticiones formuladas por los administra-dos en todos los casos y sin excepciónalguna, ya que es labor de la Administración averiguar si procede o no otorgar lo solicitado, no corresponde a los órganos judiciales llevar a cabo esa labor. Los órganos judiciales, hoy por

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES hoy, revisan la actuación administrativa previa. Y el TC, en Auto 332/1982, de 27 de octubre, vino a declarar la obligación de resolver como deber institucional desde la perspectiva de la Administración como ente servicial de la comunidad. Ante la falta de respuesta por parte de la Administración en el plazo legalmente previsto, debería existir un procedimiento judicial sumario para obligar a la Administración a tramitar y resolver la petición del particular, con la previsión, en caso de incumplimiento, de medidas contundentes frente a quien tiene la obligación de actuar u ordenar que se actúe. Y en la actualidad, tales medidas no existen; cuando un ciudadano exige de la Administración una respuesta expresa a una petición, y esta no se contesta, la única alternativa es acudir a la vía del recurso con el fin de que se decida sobre una falta de respuesta, y no sobre un acto motivado y susceptible de poder ser rebatido con conocimiento de causa. Exigencia elemental en un estado de derecho que queda eliminada con la previsión y efectos del silencio administrativo, tanto el negativo en cuanto al solicitante, como el positivo en relación con el tercero al que le afecte desfavorablemente el reconocimiento del derecho solicitado. Esta exigencia de resolución expresa no es extraña en nuestro sistema jurídico Así, en los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos, aunque el art. 106.5 de la ley 39/2015 determina que ante la no resolución en plazo se entiende desestimada la petición, el Tribunal Supremo, de forma reiterada, salvo si se cuenta con elementos de juicio indiscutibles de la nulidad, exige que la sentencia que se dicte obligue a la Administración a resolver expresamente el expediente, y no puede entrar a resolver la misma sobre si el acto cuestionado es o no nulo, ya que cuando la tramitación se omite se origina un vicio de orden público que, por tanto hasta de oficio, impone la sustanciación del procedimiento del que se prescindió (SSTS de 7 de mayo y 1 de octubre de 1992, de 24 de octubre de 2000, de 12 de diciembre de 2001, de 13 de octubre de 2004, de 26 de junio de 2007 y de 21 de mayo de 2009, entre otras). Es decir, que en este supuesto concreto no se aplica (no existe) el silencio administrativo, y es necesario un pronunciamiento expreso, en todo caso. Criterio que se puede y debería aplicar, por las mismas razones, a cualquier tipo de procedimiento administrativo. Sin embargo, este instituto jurídico en la actualidad tiene carta de naturaleza, a pesar de que el Tribunal Supremo ha dicho que el silencio administrativo no es una forma regular de denegación tácita de las solicitudes de cualquier tipo que se dirigen a la Administración, sino que supone una infracción del deber de respuesta que obliga a las Administraciones Públicas (STS de 21 de mayo de 2009). Parece que no hay intención efectiva y real de hacer cumplir a la Administración con la obligación de resolver en todos los casos. En consecuencia, existiendo contradicción entre obligación de resolver y el silencio administrativo, se pretende que el segundo sea una alternativa cuando no se cumple la primera. No obstante, en relación con algunas actividades se ha suprimido la obligación de resolver preventiva, lo que ha venido a eliminar la problemática que se acaba de apuntar. Nos referimos a las medidas adoptadas por el legislador en cuanto a determinadas actividades de comercio y de servicios en las que se exige la declaración responsable o la comunicación previa, pero que no exige un pronunciamiento previo por parte de la Administración para poder iniciar el funcionamiento de la actividad o ejecutar determinadas obras.

Nos encontramos, por tanto, con tres posibles alternativas: una, la resolución expresa, obligación impuesta legalmente. Otra, la producción de un acto ficticio, como consecuencia del incumplimiento de la primera alternativa. La tercera, la innecesariedad de resolución expresa previa para el ejercicio de determinados derechos. Esta tercera alternativa tiene su justificación en la falta de aplicación de la primera con celeridad o en un plazo razonable, y el uso y abuso de la segunda, lo que abocaba a un retraso insostenible en el inicio de las actividades para quienes acuden a la Administración a solicitar las correspondientes autorizaciones previas. Esta opción del legislador de eximir de resolución expresa previa, por tanto, es consecuencia del fracaso en exigir que la Admi40 nistración resuelva siempre de forma expresa y en un tiempo razonable. Esta medida para agilizar la apertura de determinados servicios y ejecución de obras afectas a los mismos puede tener un efecto negativo para terceros e, incluso, para el interés público. El Consejo de Estado, en dictamen sobre el Anteproyecto de la Ley (Dictamen 779/2009), ya advirtió que las medidas de supresión de controles previos “no siempre van acompañadas del correspondiente aumento de los mecanismos de control a posteriori de la actividad, ni de un correlativo refuerzo de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios o del fomento de la calidad de los servicios”. II.- La aplicación del silencio administrativo positivo presenta demasiadas dificultades

Pero no solo es perturbador el silencio administrativo por lo que se acaba de indicar. Su aplicación ha provocado, a través de la interpretación judicial, diversas brechas que han abocado a una patente inseguridad a la hora de saber si estamos ante un silencio administrativo positivo o negativo; cuando, en realidad, el legislador ha llevado a cabo una regulación del mismo, a mi entender, bastante clara.

A.- Confusa aplicación del silencio negativo contemplado en el RD 1777/1994, de 5 de agosto.

En la actualidad, aún se mantiene por algunos órganos judiciales que el RD 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, está vigente, entre otras resoluciones la STS de 28-5-2019. En este Real Decreto se determinaba como efecto del silencio administrativo, el negativo. La Ley 30/1992, inicialmente aprobada, determinó como regla general que el silencio era positivo, sin embargo, la previsión del silencio negativo podíapreverse en una norma reglamentaria. La Ley 4/1999, que modificó dicha Ley lo que pretendía era modificar el efec-to producido por el silencio adminis-trativo evitando la posibilidad de determinar los efectos negativos de dicho instituto en normas reglamentarias. La Ley 4/1999, en consecuencia, sólo permitía que el efecto desestimatorio