El plagio. Observaciones lingüísticas para un debate jurídico

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES hoy, revisan la actuación administrativa previa. Y el TC, en Auto 332/1982, de 27 de octubre, vino a declarar la obligación de resolver como deber institucional desde la perspectiva de la Administración como ente servicial de la comunidad. Ante la falta de respuesta por parte de la Administración en el plazo legalmente previsto, debería existir un procedimiento judicial sumario para obligar a la Administración a tramitar y resolver la petición del particular, con la previsión, en caso de incumplimiento, de medidas contundentes frente a quien tiene la obligación de actuar u ordenar que se actúe. Y en la actualidad, tales medidas no existen; cuando un ciudadano exige de la Administración una respuesta expresa a una petición, y esta no se contesta, la única alternativa es acudir a la vía del recurso con el fin de que se decida sobre una falta de respuesta, y no sobre un acto motivado y susceptible de poder ser rebatido con conocimiento de causa. Exigencia elemental en un estado de derecho que queda eliminada con la previsión y efectos del silencio administrativo, tanto el negativo en cuanto al solicitante, como el positivo en relación con el tercero al que le afecte desfavorablemente el reconocimiento del derecho solicitado. Esta exigencia de resolución expresa no es extraña en nuestro sistema jurídico Así, en los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos, aunque el art. 106.5 de la ley 39/2015 determina que ante la no resolución en plazo se entiende desestimada la petición, el Tribunal Supremo, de forma reiterada, salvo si se cuenta con elementos de juicio indiscutibles de la nulidad, exige que la sentencia que se dicte obligue a la Administración a resolver expresamente el expediente, y no puede entrar a resolver la misma sobre si el acto cuestionado es o no nulo, ya que cuando la tramitación se omite se origina un vicio de orden público que, por tanto hasta de oficio, impone la sustanciación del procedimiento del que se prescindió (SSTS de 7 de mayo y 1 de octubre de 1992, de 24 de octubre de 2000, de 12 de diciembre de 2001, de 13 de octubre de 2004, de 26 de junio de 2007 y de 21 de mayo de 2009, entre otras). Es decir, que en este supuesto concreto no se aplica (no existe) el silencio administrativo, y es necesario un pronunciamiento expreso, en todo caso. Criterio que se puede y debería aplicar, por las mismas razones, a cualquier tipo de procedimiento administrativo. Sin embargo, este instituto jurídico en la actualidad tiene carta de naturaleza, a pesar de que el Tribunal Supremo ha dicho que el silencio administrativo no es una forma regular de denegación tácita de las solicitudes de cualquier tipo que se dirigen a la Administración, sino que supone una infracción del deber de respuesta que obliga a las Administraciones Públicas (STS de 21 de mayo de 2009). Parece que no hay intención efectiva y real de hacer cumplir a la Administración con la obligación de resolver en todos los casos. En consecuencia, existiendo contradicción entre obligación de resolver y el silencio administrativo, se pretende que el segundo sea una alternativa cuando no se cumple la primera. No obstante, en relación con algunas actividades se ha suprimido la obligación de resolver preventiva, lo que ha venido a eliminar la problemática que se acaba de apuntar. Nos referimos a las medidas adoptadas por el legislador en cuanto a determinadas actividades de comercio y de servicios en las que se exige la declaración responsable o la comunicación previa, pero que no exige un pronunciamiento previo por parte de la Administración para poder iniciar el funcionamiento de la actividad o ejecutar determinadas obras.

Nos encontramos, por tanto, con tres posibles alternativas: una, la resolución expresa, obligación impuesta legalmente. Otra, la producción de un acto ficticio, como consecuencia del incumplimiento de la primera alternativa. La tercera, la innecesariedad de resolución expresa previa para el ejercicio de determinados derechos. Esta tercera alternativa tiene su justificación en la falta de aplicación de la primera con celeridad o en un plazo razonable, y el uso y abuso de la segunda, lo que abocaba a un retraso insostenible en el inicio de las actividades para quienes acuden a la Administración a solicitar las correspondientes autorizaciones previas. Esta opción del legislador de eximir de resolución expresa previa, por tanto, es consecuencia del fracaso en exigir que la Admi40 nistración resuelva siempre de forma expresa y en un tiempo razonable. Esta medida para agilizar la apertura de determinados servicios y ejecución de obras afectas a los mismos puede tener un efecto negativo para terceros e, incluso, para el interés público. El Consejo de Estado, en dictamen sobre el Anteproyecto de la Ley (Dictamen 779/2009), ya advirtió que las medidas de supresión de controles previos “no siempre van acompañadas del correspondiente aumento de los mecanismos de control a posteriori de la actividad, ni de un correlativo refuerzo de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios o del fomento de la calidad de los servicios”. II.- La aplicación del silencio administrativo positivo presenta demasiadas dificultades

Pero no solo es perturbador el silencio administrativo por lo que se acaba de indicar. Su aplicación ha provocado, a través de la interpretación judicial, diversas brechas que han abocado a una patente inseguridad a la hora de saber si estamos ante un silencio administrativo positivo o negativo; cuando, en realidad, el legislador ha llevado a cabo una regulación del mismo, a mi entender, bastante clara.

A.- Confusa aplicación del silencio negativo contemplado en el RD 1777/1994, de 5 de agosto.

En la actualidad, aún se mantiene por algunos órganos judiciales que el RD 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, está vigente, entre otras resoluciones la STS de 28-5-2019. En este Real Decreto se determinaba como efecto del silencio administrativo, el negativo. La Ley 30/1992, inicialmente aprobada, determinó como regla general que el silencio era positivo, sin embargo, la previsión del silencio negativo podíapreverse en una norma reglamentaria. La Ley 4/1999, que modificó dicha Ley lo que pretendía era modificar el efec-to producido por el silencio adminis-trativo evitando la posibilidad de determinar los efectos negativos de dicho instituto en normas reglamentarias. La Ley 4/1999, en consecuencia, sólo permitía que el efecto desestimatorio

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES lo determine una ley interna o bien normas de Derecho Comunitario Europeo. Es evidente que la adaptación de los procedimientos reglamentarios a la nueva configuración del silencio necesitaba de un periodo transitorio, fundamentalmente porque el verdadero destinatario del mandato legal no era el titular del poder reglamentario, sino el titular del poder legislativo, ya que la modificación determinando el silencio negativo sólo podía ser acordada mediante ley votada en los correspondientes parlamentos. En este sentido la disposición transitoria primera de la ley 4/1999 decía: "1. Hasta tanto no se lleven a efecto las previsiones de la disposición Adicional Primera de esta Ley, continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre... así como los dictados en desarrollo de la misma, en cuanto no se opongan a la presente ley... 3. Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley". Por su parte la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/1999, en su apartado 2, señalaba -sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley". Las decisiones judiciales han sido dispares a la hora de determinar la vigencia o no dicho RD 1777/1994. Mi criterio es que una vez que venció el periodo transitorio previsto en la disposición adicional primera de la ley 4/1999 (dos años), dicho decreto no podía tener vigencia en cuanto a los procedimientos en los que preveía el efecto desestimatorio de la petición. No es este el momento de exponer mis argumentos ni referirme a las sentencias contradictorias tanto de los Tribunales Superiores de Justicia como las de Tribunal Supremo. Solo añadir que en la actualidad existe un argumento sobre el que no cabe mucha discusión, a partir de octubre de 2016, entrada en vigor del art. 24 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, deja claro, sin ninguna excepción, que los reglamentos no pueden determinar el efecto negativo del silencio; ni prevé periodos transitorios de clase alguna, en relación con esta cuestión. Esta Ley ha derogado, según se puede leer en su disposición derogatoria 2 a), la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Y es evidente que al haber sido derogada en su totalidad, también queda derogada la disposición transitoria primera de la ley 4/1999 que decía, como hemos dicho: "1. Hasta tanto no se lleven a efecto las previsiones de la disposición Adicional Primera de esta Ley (dos años para la adaptación), continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes... 3. Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas…". Si es que alguien duda que quedó sin efecto cuando finalizó el plazo de adaptación previsto en la citada disposición de la ley 4/1999, en este momento es patente que el citado RD 1777/1994 está derogado en cuanto a los efectos desestimatorios del silencio administrativo. Pero, curiosamente, aún le dan vigencia algunos órganos judiciales. B.- La prohibición de que se pueda obtener por silencio positivo lo que es contrario a las normas.

En algunos pronunciamientos los tribunales han determinado que el silencio administrativo positivo no puede producirse cuando lo obtenido es ilegal, ya que no se puede adquirir por silencio lo que no se puede obtener a través de un acto expreso (ya desde las SSTS. de 3-11-1964, 18-3-1970, 17-2-1988, y en relación con la materia urbanística son tantas que no se ve necesario referenciarlas). El sistema del silencio administrativo previsto en la Ley 39/2015 y en leyes anteriores no contempla el silencio condicionado. El silencio es positivo o negativo, pero no prevé que el efecto del silencio dependa de una condición ajena a la propia pasividad de la Administración, como pueden ser determi- nadas circunstancias materiales o elementos procedimentales que puedan abocar a un acto ilegal. Y esto es así, según mi criterio, porque no aceptar el silencio en sus estrictos términos de positivo o negativo sería desvirtuar su naturaleza, y poner trabas, por no decir trampas, para impedir o complicar la adecuada aplicación de dicha figura, que es lo que viene a suceder en el supuesto que se analiza; el silencio es positivo, pero dejará de ser positivo si concurriera la condición de ser ilegal lo que se adquiere. La traba está en que tal condición viene a poner en entredicho la figura del silencio positivo, por la gran dificultad que existe de conocer por el ciudadano si es legal o no lo solicitado a la Administración, ya que para dejar resuelto el problema, la única solución viable será interponer un recurso para que se le declare la legalidad de lo que pretende en su solicitud no contestada en plazo, y eso sería la consecuencia del silencio negativo. Es decir, que la previsión de un silencio administrativo positivo-negativo es una contradicción en los términos que hace imposible su aplicación, abocando, como se ha dicho, a convertir el silencio en negativo si se desea contar con una mínima seguridad jurídica por parte del ciudadano que insta una petición a una Administración. Toda vez que para tener garantía completa de haber obtenido la pretensión por silencio administrativo, como apunta Sainz de Robles, sería necesario que el solicitante suscite un acto expreso según el cual, cumplidos los requisitos y consumidos los plazos, se ha producido el silencio positivo, si así sucediera, volveríamos a topar con la obligación de la Administración de pronunciarse expresamente, en cuyo caso, como es obvio nada habría adelantado el solicitante, ya que éste no podrá actuar en tanto aquélla no confirme que se ha producido el evento, previsto por la Ley, para reputar estimada la pretensión. Todo ello sin perjuicio del derecho de la Administración de intentar anular el actoilegal a través de los procedimientos de revisión de oficio. Así lo decía la exposición de motivos de la Ley 4/1999,que modificó la Ley 30/1992: “el silen-cio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la