El silencio administrativo: Luces y sombras

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES lo determine una ley interna o bien normas de Derecho Comunitario Europeo. Es evidente que la adaptación de los procedimientos reglamentarios a la nueva configuración del silencio necesitaba de un periodo transitorio, fundamentalmente porque el verdadero destinatario del mandato legal no era el titular del poder reglamentario, sino el titular del poder legislativo, ya que la modificación determinando el silencio negativo sólo podía ser acordada mediante ley votada en los correspondientes parlamentos. En este sentido la disposición transitoria primera de la ley 4/1999 decía: "1. Hasta tanto no se lleven a efecto las previsiones de la disposición Adicional Primera de esta Ley, continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre... así como los dictados en desarrollo de la misma, en cuanto no se opongan a la presente ley... 3. Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley". Por su parte la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/1999, en su apartado 2, señalaba -sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley". Las decisiones judiciales han sido dispares a la hora de determinar la vigencia o no dicho RD 1777/1994. Mi criterio es que una vez que venció el periodo transitorio previsto en la disposición adicional primera de la ley 4/1999 (dos años), dicho decreto no podía tener vigencia en cuanto a los procedimientos en los que preveía el efecto desestimatorio de la petición. No es este el momento de exponer mis argumentos ni referirme a las sentencias contradictorias tanto de los Tribunales Superiores de Justicia como las de Tribunal Supremo. Solo añadir que en la actualidad existe un argumento sobre el que no cabe mucha discusión, a partir de octubre de 2016, entrada en vigor del art. 24 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, deja claro, sin ninguna excepción, que los reglamentos no pueden determinar el efecto negativo del silencio; ni prevé periodos transitorios de clase alguna, en relación con esta cuestión. Esta Ley ha derogado, según se puede leer en su disposición derogatoria 2 a), la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Y es evidente que al haber sido derogada en su totalidad, también queda derogada la disposición transitoria primera de la ley 4/1999 que decía, como hemos dicho: "1. Hasta tanto no se lleven a efecto las previsiones de la disposición Adicional Primera de esta Ley (dos años para la adaptación), continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes... 3. Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la Disposición Adicional Primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas…". Si es que alguien duda que quedó sin efecto cuando finalizó el plazo de adaptación previsto en la citada disposición de la ley 4/1999, en este momento es patente que el citado RD 1777/1994 está derogado en cuanto a los efectos desestimatorios del silencio administrativo. Pero, curiosamente, aún le dan vigencia algunos órganos judiciales. B.- La prohibición de que se pueda obtener por silencio positivo lo que es contrario a las normas.

En algunos pronunciamientos los tribunales han determinado que el silencio administrativo positivo no puede producirse cuando lo obtenido es ilegal, ya que no se puede adquirir por silencio lo que no se puede obtener a través de un acto expreso (ya desde las SSTS. de 3-11-1964, 18-3-1970, 17-2-1988, y en relación con la materia urbanística son tantas que no se ve necesario referenciarlas). El sistema del silencio administrativo previsto en la Ley 39/2015 y en leyes anteriores no contempla el silencio condicionado. El silencio es positivo o negativo, pero no prevé que el efecto del silencio dependa de una condición ajena a la propia pasividad de la Administración, como pueden ser determi- nadas circunstancias materiales o elementos procedimentales que puedan abocar a un acto ilegal. Y esto es así, según mi criterio, porque no aceptar el silencio en sus estrictos términos de positivo o negativo sería desvirtuar su naturaleza, y poner trabas, por no decir trampas, para impedir o complicar la adecuada aplicación de dicha figura, que es lo que viene a suceder en el supuesto que se analiza; el silencio es positivo, pero dejará de ser positivo si concurriera la condición de ser ilegal lo que se adquiere. La traba está en que tal condición viene a poner en entredicho la figura del silencio positivo, por la gran dificultad que existe de conocer por el ciudadano si es legal o no lo solicitado a la Administración, ya que para dejar resuelto el problema, la única solución viable será interponer un recurso para que se le declare la legalidad de lo que pretende en su solicitud no contestada en plazo, y eso sería la consecuencia del silencio negativo. Es decir, que la previsión de un silencio administrativo positivo-negativo es una contradicción en los términos que hace imposible su aplicación, abocando, como se ha dicho, a convertir el silencio en negativo si se desea contar con una mínima seguridad jurídica por parte del ciudadano que insta una petición a una Administración. Toda vez que para tener garantía completa de haber obtenido la pretensión por silencio administrativo, como apunta Sainz de Robles, sería necesario que el solicitante suscite un acto expreso según el cual, cumplidos los requisitos y consumidos los plazos, se ha producido el silencio positivo, si así sucediera, volveríamos a topar con la obligación de la Administración de pronunciarse expresamente, en cuyo caso, como es obvio nada habría adelantado el solicitante, ya que éste no podrá actuar en tanto aquélla no confirme que se ha producido el evento, previsto por la Ley, para reputar estimada la pretensión. Todo ello sin perjuicio del derecho de la Administración de intentar anular el actoilegal a través de los procedimientos de revisión de oficio. Así lo decía la exposición de motivos de la Ley 4/1999,que modificó la Ley 30/1992: “el silen-cio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Ley”. En este sentido se ha pronunciado la STS de 27-4-2007: «No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de “actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.” (Criterio que mantiene la STS de 9-12-2010). C.- El criterio de que no se aplica el silencio administrativo positivo en los procedimientos no formalizados. Según el TS sólo se aplica el silencio positivo en los procedimientos formalizados: “Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (…) Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren. La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo «fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento», ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento” (STS de 14-10-2013, en igual sentido STS 28-2-2007 y 17-12-2008).

Claro, que si el silencio positivo no se puede aplicar en los procedimientos no formalizados, por las mismas razones, tampoco se podría aplicar el silencio negativo, lo que abocaría a que en estos casos la Administración no tendrá obligación de resolver, ni los interesados el derecho de acudir a la vía judicial. Es interesante el voto particular de la STS de 28-2-2007 sobre este particular: << Pues bien el hecho de que la Disposición Adicional 3.ª de la Ley 30/1992, mande adecuar los procedimientos a la nueva Ley en materia de silencio, no implica que el silencio sólo se produzca en los procedimientos formalizados, que se reducen en un número importantísimo, sino la mera aplicación del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de nuestra Constitución y 62.2 de la Ley 30/1992. La interpretación que hace la sentencia deja fuera de la técnica del silencio positivo o negativo a la mayor parte de las solicitudes dirigidas a la Administración, que por no tener un procedimiento formalizado se rigen precisamente por el común de dicha Ley 30/1992. El negativo no se podría aplicar, pues lo impide el mandamiento expreso del artículo 43.2 antes citado. En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero señala que “En cuanto al silencio administrativo, el art. 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. El positivo, tampoco podría producirse, según la sentencia, en el caso de que el derecho que se pretende hacer valer no estuviera formalizado en un procedimiento expreso, regulado normativamente“. La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, antes citada señala que “no podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento 42 ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración —siempre indeseable— nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas”. En consecuencia, esa intención del legislador de luchar contra la inactividad, no sería efectiva en los casos en que no existe un procedimiento formalizado>>. D.- Eliminación del silencio positivo en las peticiones que se formulen dentro de procedimientos iniciados de oficio. El TS ha entendido que las solicitudes que se formulen dentro, o como consecuencia de un contrato administrativo, también, decimos nosotros, sería un criterio aplicable a las relaciones funcionariales que nacen de un concurso u oposición iniciado de oficio, se considera la petición realizada dentro de un procedimiento iniciado de oficio (STS de 28-2-2007 y 17-12-2018). La primera de las sentencias citadas tuvo 4 votos particulares. Como el tema no estaba resuelto de forma clara para el legislador, en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector público introdujo una disposición, que en la actualidad es la Disposición final cuarta de la Ley 9/2017 del Contratos del Sector Público: “2. En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, al ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, cumplimiento o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado esta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio admi-nistrativo…”. Si el legislador considerara que en estos casos nos encontramos ante procedimientos iniciados deoficio no hubiera sido necesario reco-ger esta previsión en dicha Ley, ya se encarga de regular dicha cuestión el art. 25 de la Ley 39/2015 LPACAP, que regula los procedimientos iniciados de oficio: “En el caso de procedimientos

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo”. Y uno de los votos particulares de aquella STS de 28-2-2007, no tiene desperdicio: “La tesis de la sentencia se basa en que si el silencio en la adjudicación del contrato es negativo, todo lo que ocurra dentro de esa relación debe seguir el mismo régimen desestimatorio. Admitiendo desde luego que, de conformidad con lo ya expuesto, el proceso de adjudicación ha de regirse por el régimen del silencio negativo, la apertura de una relación contractual, funcionarial, etc., que puede durar muchos años, no impide la existencia de derechos, que exigen para su tramitación un procedimiento, sea el formalizado, sea el común, y que tengan carácter autónomo. La propia sentencia reconoce en este punto que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su Disposición Adicional Tercera, solo declara como procedimiento en el que se aplica la doctrina del silencio positivo a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones, lo que a nuestro juicio demuestra que dentro de una misma relación jurídica pueden existir numerosos derechos que al ser ejercitados generen procedimientos autónomos del que dio lugar al nacimiento de aquella”.

E.- ¿Se debe aplicar el doble silencio a las peticiones formuladas derivadas de un procedimiento iniciado de oficio? Otra cuestión conflictiva es la relativa a la aplicación del art. 24.1 tercer párrafo de la LRJPAC: “…cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado”. Parece ser que en estos casos también se aplicará el silencio administrativo positivo cuando se refiera a proce- dimientos iniciados de oficio pero que permitan formular una petición y frente a la desestimación por silencio de la misma, recurso de alzada. Nada en sentido contrario se deduce. Por ejemplo, la determinación del nivel de carrera profesional es un procedimiento iniciado de oficio, pero puede ocurrir que un determinado funcionario formule una solicitud en relación al reconocimiento de su nivel o en relación con los efectos administrativos y económicos; si no obtiene respuesta, ha de presentar el recurso de alzada, y si tampoco tiene respuesta, habrá que entender aplicable el precepto reproducido, y por tanto entender que el efecto del silencio administrativo es positivo. Y este planteamiento sería aplicable también a aquellas peticiones que se formulen derivadas de contratos administrativos (por ejemplo reclamación de intereses de demora) que requieran, ante la denegación, la presentación del recurso de alzada, aunque se trate de un procedimiento iniciado de oficio, en los términos indicados por el TS, a los que nos hemos referido anteriormente.

III.- Algunos aspectos procesales favorables para el interesado en el procedimiento, derivados del sielencio administrativo.

A.- Plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo

El art. 46 de la LJCA dispone: “1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto”. Es ya conocido el criterio de que cuando la Administración no resuelve expresamente, el plazo de seis meses para interponer el recurso contencioso-administrativo, no se aplica. El interesado podrá interponer dicho recurso cuando lo considere oportuno, y todo ello a pesar de que el art. 46 sigue diciendo lo contrario. En realidad este 43 precepto es claramente contradictorio con la finalidad del silencio administrativo negativo. La STS de 27-7-2020 hace referencia a esta cuestión con cita de las sentencias de TC que han resuelto en el mismo sentido. “En el proceso contencioso-administrativo, donde el presupuesto de acceso al mismo es una actuación administrativa previa y el plazo de impugnación es muy breve -dos meses (art. 46.1 LJCA) cuando lo que se recurre es un acto expreso-, aunque la sentencia sea de inadmisibilidad, dejando imprejuzgado el fondo, materialmente no será posible interponer nuevo recurso contra el mismo acto, pues la acción habrá caducado, circunstancia esencial que no concurre cuando el recurso se deduce frente a una desestimación presunta (ficción legal -no acto- encaminada a posibilitar el acceso al proceso en beneficio del administrado que no viene obligado, si así lo considera oportuno, a esperar que la Administración cumpla con su deber de resolver expresamente), pues en estos casos la acción no está sometida a plazo de caducidad de ninguna clase, dado que el plazo de seis meses establecido en el referido art. 46.1 ha sido materialmente derogado como consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada, entre otras, en su sentencia 52/14, de 10 de abril de 2014, en la que se dice que tras la reforma de la

Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que introdujo varias modificaciones técnicas relevantes en la ordenación del silencio administrativo, siendo la más relevante "la vuelta a una regulación de los efectos del silencio administrativo cercana a la vigente con anterioridad a la Ley 30/1992. La Ley precisa ahora que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y que en cambio la desestimación por silencio adminis-trativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o conten-cioso-administrativo que resulte pro-cedente (art. 42.2 LPC). Con ello se desechó la construcción del "acto presunto de carácter desestimatorio" entendido hasta entonces por el legislador como un acto administrativo dota-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES do de un contenido determinado (denegatorio), y se volvió a la configuración tradicional de los efectos del silencio negativo, como mera ficción procesal habilitada por el legislador para dejar expedita la vía impugnatoria procedente. También se precisa ahora que, en los supuestos en los que se producen los efectos del silencio negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver expresamente, "sin vinculación alguna al sentido del silencio" [art. 43.3 b) LPC]. La propia expresión "acto presunto" desapareció de los arts. 43 y 44 LPC", lo que le lleva a concluir que "....se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA" en línea con su anterior sentencia 14/2006”.

La STC 52/2014 explica por qué no declara la inconstitucionalidad del artículo 46.1 en cuanto establece seis meses como plazo para interponer el recurso contra actos presuntos: «la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA. Así entendido, es manifiesto que el inciso legal cuestionado no impide u obstaculiza en forma alguna el acceso a la jurisdicción de los solicitantes o los terceros interesados afectados por una desestimación por silencio. Por todo ello, procede declarar que el inciso legal cuestionado no vulnera el art. 24.1 CE. Conclusión en parte coincidente con la que mantiene el Tribunal Supremo (SSTS 269/2004, de 23 de enero; 2024/2006, de 21 de marzo; 4384/2007, de 30 de mayo; 1600/2009, de 31 de marzo, y

1978/2013, de 17 de abril) en la interpretación de este precepto tras la reforma de la Ley 30/1992 operada por la referida Ley 4/1999, cuando se trata de supuestos en los que, como el que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestión, se reacciona frente a la desestimación por silencio». B.- La impugnación de un acto ficticio que termina con sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso, se puede volver a recurrir. Cuando se interpone un recurso contencioso-administrativo frente a un acto ficticio y la sentencia declara la inadmisibilidad del recurso por motivos de forma, el actor puede volver a presentar el recurso judicial. Así lo ha declarado la STS de 27-7-2020: “tal como está planteada la cuestión parece que a lo que está aludiendo, es al efecto negativo de la cosa juzgada material: esto es si cabe plantear un nuevo proceso con el mismo objeto. Este efecto de la cosa juzgada material es solo predicable de las sentencias estimatorias o desestimatorias. En nuestro caso la sentencia tuvo un pronunciamiento de inadmisibilidad, sin analizar el fondo de la pretensión, luego nunca alcanzará el efecto de cosa juzgada material, habiendo alcanzado firmeza (cosa juzgada formal) una vez trascurrió el plazo de preparación del recurso de casación, sin que se presentara escrito en tal sentido. ….cabe realizar las siguientes afirmaciones: a) El silencio administrativo no es un acto presunto sino una ficción legal para permitir -salvaguardando así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- el acceso al proceso en los casos en los que la Administración incumple su deber de resolver expresamente; b) Su impugnación no está sujeta a plazo de caducidad, siendo inaplicable lo dispuesto en el art. 46.1 LJCA; c) Todo recurso inadmitido por razones formales no impide el ejercicio posterior de la acción con idéntica pretensión; d) La desestimación presunta impugnada no es reproducción de la anterior desestimación presunta, sino la misma. El hecho de no haber recurrido la primera sentencia que inadmitió el recurso por un defecto formal, no tiene otro significado que el aquietamiento de la parte a esa excepción procesal, sin que ello impida accionar nuevamente, una vez subsanado el defecto. SEGUNDO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Conforme a lo ya expresado, la respuesta es que cabe la interposición de un nuevo recurso -sin sujeción a plazo- frente a la desestimación presunta y en tanto no recaiga resolución administrativa expresa, siempre que el primero -con idéntico objeto- hubiera concluido con sentencia firme de inadmisibilidad por apreciar una excepción procesal.“

C.- Incidencia del silencio administrativo en el agotamiento de la vía administrativa El art. 51 de la LJCA die: “1. El Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto: c) Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación”. Y el art. 69, en relación con las sentencias, señala: “La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación”. El art. 25 de la LJCA dispone: “1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”. Por tanto, será necesario agotar la vía administrativa antes de acudir a la vía judicial, en caso contrario se produciría una casa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, cuando se trata de actos presuntos o ficticios no es necesario agotar la vía administrativa. Así lo ha declara la STS de 17-6-2002: “No deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la Ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causaimpeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, yaque al no dársele respuesta expresa asu solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber… Lo que importa es recordar que el silencio de la Adminis-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES tración no puede convertirse ni en una excusa legal que se le ofrece a la Administración para que pueda incumplir el deber que tiene de resolver, ni en una trampa para el administrado, sino un mecanismo inventado precisamente para proteger al particular frente a las consecuencias perjudiciales que para él pudieran derivarse de ese incumplimiento de la Administración”.

Y la STSJ de Madrid de fecha

12-6-2015 dice: “a pesar de la exigencia del recurso de reposición- la inexistencia de notificación de la denegación presunta a la expresa petición de devolución o reintegro de ingresos indebidos realizada por la Comunidad actora con fecha 23 de abril de 2012 impide que pueda ser calificado de inadecuado el presente recurso”.

DIEGO ZAFRA MATA Magistrado Titular. Orden Social

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR DESPIDO. DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN ADICIONAL POR DAÑOS Y PERJUICIOS

1. Introducción.

El art. 49.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET en adelante) viene a regular las causas de extinción del contrato de trabajo, especificando en su apartado k) como causa de extinción el despido. Los arts. 51 a 56 ET regulan los distintos tipos de despido en nuestro ordenamiento jurídico laboral, debiendo hacer distinción entre los siguientes: a) Despido colectivo (art. 51 ET). b) Despido objetivo (arts. 52 y 53 ET). c) Despido disciplinario (arts. 54 y 55 ET).

Las consecuencias del despido improcedente se regula en el art. 56 de la norma estatutaria, de lo que resulta el derecho a optar entre:

- Readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad a la fecha efectos del despido, con derecho al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador despedido.

- Extinguir la relación laboral con fecha efectos del despido impugnado en vía judicial, con la consiguiente obligación al abono de una indemnización compensatoria equivalente a 33 días de salario por año de servicios prestados con el límite máximo de 24 mensualidades. Cabe recordar que el derecho de opción, y así se infiere del art. 56.1 ET, pero también del art. 110.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante), se confiere al empresario, salvo que el trabajador despedido ostente la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, porque en este último caso el derecho a optar se confiere a este último (art. 56.4 ET y art. 110.2 LRJS).

Pero también existe la posibilidad de que el convenio colectivo atribuya de forma expresa el derecho de opción al trabajador.

Al margen de todo lo anterior, hemos de poner el foco de atención en el derecho del trabajador a ser indemnizado como compensación de los daños y perjuicios que la extinción de la relación laboral a instancia del empleador 45 sin justa causa le irroga, razonando la STS 29 de enero de 1997, rec. Nº 3461/1995, que “en nuestro ordenamiento laboral la indemnización es consecuencia del daño producido rigiendo el principio de indemnización tasada de los perjuicios causados por despido improcedente, que no son solo los materiales (pérdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (perdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo), perjuicios producidos por la extinción del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato que deben se indemnizados”. Lo que trata ahora de analizar el presente artículo no es sino la derecho de la persona trabajadora que ve rescindida su relación laboral por despidoimprocedente a una indemnización adicional por daños y perjuicios, con independencia de la indemnización ta-sada legalmente en el art. 56 ET. Para ello analizaremos la doctrina judicial mas reciente, a raíz de la situación de crisis sanitaria provocada por la Covid-19, que reabre este debate aparentemente cerrado desde hace

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES algunos años, sobre todo cuando el importe de la indemnización legalmente establecida es sumamente insuficiente. Pensemos en trabajadores temporales que son despedidos antes de finalizar la temporada o la campaña y se trata del primer contrato de trabajo concertado con la empresa; incluso cuando el contrato es indefinido, pero por desavenencias entre ambas partes de la relación laboral la empresa opta por despedir al trabajador, reconociendo la improcedencia del despido, pero la indemnización resulta ser ínfima a la vista de la escasa antigüedad del trabajador, no resultando ser suficiente para compensar el sacrificio que realiza el trabajador que traslada su domicilio habitual al lugar de prestación de servicios, al mismo tiempo que pierde la oportunidad de trabajar para otra empresa o emprender una actividad por cuenta propia.

2. Doctrina jurisprudencial.

Tanto la doctrina constitucional, como la jurisprudencia social, entienden desde antiguo que la indemnización que se contiene en el art. 56 ET tiene por finalidad la de sustituir la readmisión truncada, mutando la obligación de readmitir por una indemnización de daños y perjuicios legalmente tasada (SSTC 61/1992, rec. nº 334/1990; y 89/1992, rec. Nº 1758/1990), y ello porque toda extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario da lugar a una indemnización (STC 103/1990, rec. Nº 617/1988; y STS 3 de enero de 1991).

En lo que respecta a la posibilidad de que en sentencia de despido fraudulento se pueda fijar una indemnización adicional por daños y perjuicios, la Sala Cuarta ha construido una doctrina judicial clásica opuesta. Así por ejemplo, la STS 18 de julio de 1985, sostiene que el sistema civil de indemnización de daños y perjuicios siempre que se acredite la causación de un daño por un incumplimiento contractual culpable, no es de aplicación a supuestos del derecho del trabajo que tiene una regulación específica, como sucede con el despido improcedente, en el que la legislación social ha establecido un régimen concreto respecto a la responsabilidad del empresario.

La sentencia de casación distingue entre el Derecho Civil Contractual y el Derecho Laboral.

En el primero, el incumplimiento del contrato, ya lo sea por dolo o por culpa, incluso cuando no concurriendo culpa, así se prevea de forma expresa, da lugar al derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que el incumplimiento produce en la otra parte del contrato.

Mientras que, en el ordenamiento jurídico laboral, en el caso de un despido improcedente, no resulta de aplicación el sistema anterior, toda vez que, por disposición de la ley, se concede el derecho a optar por la readmisión del trabajador o por la extinción de la relación laboral, hasta tal punto que, de llegar a optar el titular del derecho de opción por la extinción de la relación laboral solo tiene derecho el trabajador despedido a percibir la indemnización tasada legalmente (art. 56.1 ET), sin que quepa la posibilidad “de que el juez pueda valorar en cada caso los daños y perjuicios ni fijar por consiguiente ni superior ni inferior cantidad que la establecida rígidamente por la Ley, sistema de baremización que unas veces puede beneficiar y otras perjudicar al acreedor, en este caso trabajador que por una parte se ve liberado de probar la existencia de tales daños y perjuicios, dado que por presunción legal "iuris et de iure" la ruptura del vínculo los produce y por otra se ve privado de poder acreditar la superior cuantía económica del daño y perjuicio que tal extinción indebida del contrato, le ha producido”.

En fecha mas reciente, la STS 31 de mayo de 2006, rec. Nº 5310/2004, concluye que la indemnización por despido sin justa causa (también sería extrapolable al despido por defecto de forma) no se calcula en base a los parámetros de cuantificación del daño emergente, el lucro cesante y los daños morales causados, sino que su cuantía viene fijada en el ET de forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios con unos topes máximos (arts. 50, 53 y 56 ET).

Esta última sentencia lo que hace es traer a colación la doctrina de la Sala Cuarta creada al respecto, señalando que no procede de aplicación los arts.

1101 y siguientes del Código Civil por la sencilla razón de que la norma laboral contempla una previsión específica en cuanto a la indemnización a abonar para el caso de que se opte por la extinción de la relación laboral. Podríamos pensar en traer a colación el principio general del derecho de que la norma específica deroga la genérica, de modo que, si existe una norma que regula el importe de la indemnización a abonar por la extinción de la relación laboral a instancia de la empresa sin que concurra causa imputable al trabajador, lo que no puede hacer el órgano judicial es aplicar las normas del Derecho Civil en materia de contratos y obligaciones para corregir el déficit que la indemnización legalmente tasada le pueda ocasionar, cuya cuantía no alcanza a cubrir la totalidad de los daños y perjuicios que el despido efectivamente le haya irrogado. Por consiguiente, a la vista de la doctrina judicial analizada hasta ahora, solo cabría admitir una indemnización adicional por daños y perjuicios cuando se denuncia en la demanda y se acredite en el acto de juicio que la decisión extintiva impugnada judicialmente incurre en alguna causa de discriminación prohibida por la Constitución Española o por las leyes (art. 14 CE) o en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 15 a 29 CE), lo que está expresamente contemplado por el art. 183 LRJS. No obstante, en medio de toda esta controversia, aparece la STJUE de 17 de diciembre de 2015, caso Arjona, la cual obliga a los Estados miembros de la Unión Europea a establecer un sistema de resarcimiento de daños y una cobertura indemnizatoria íntegra. Sin embargo, esta sentencia se pronuncia al amparo de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

En concreto, la sentencia comunitariaresuelve una cuestión prejudicial plan-teada por el Juzgado Social Uno de Córdoba en relación a un despido de una mujer trabajadora que denuncia en su demanda la existencia de discriminación por razón de sexo, de modo

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES que no sirve para desvirtuar la jurisprudencia social nacional recaída hasta la fecha. 3. STSJ Cataluña 23 de abril de 2021, rec. Nº 5233/2020.

El panorama jurídico acerca de la indemnización por despido improcedente por haber sido hecho en fraude de ley cambia con la sentencia de suplicación que da título a este apartado, cuando abre la puerta al reconocimiento en vía judicial del derecho a una indemnización adicional no tasada por despido improcedente derivada del control de convencionalidad. Esta sentencia resuelve el recurso de suplicación formalizado por ambas partes procesales en un procedimiento de despido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona, autos 384/2020. Se trata de un trabajador que es despedido por causas objetivas derivadas de la COVID-19. Impugnada la decisión extintiva se declara improcedente por falta de causa, condenando la sentencia a la empresa al abono de una indemnización por importe de 60.000 euros, cuando la legalmente tasada ascendía a 4.219,22 euros (7 meses a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos inferiores).

La fijación de la indemnización respondía, a juicio del magistrado “a quo”, a la necesidad de cumplir los requisitos de adecuación y carácter disuasorio establecidos en el Convenio OIT nº 158, ratificado por España, pues la indemnización no alcanzaba ni siquiera una mensualidad.

La sentencia del TSJ de Cataluña, si bien revoca parcialmente la sentencia de instancia, condenando a la empresa a abonar la indemnización calculada sobre la base del art. 56.1 ET, es dable a reconocer una indemnización adicional si la decisión extintiva ha sido adoptada sin justa causa, siempre que el órgano social considere que el monto de la indemnización tasada no es adecuado ni disuasorio (por la antigüedad acreditada y su monto residual), para lo que deberá hacer un juicio de convencionalidad que le permita formar la convicción de si el resultado indemnizatorio a la vista del derecho laboral español es contrario al Convenio

OIT número 158, así como a la Carta Social Europea del Consejo de Europa, dotando de primacía a la norma internacional (posibilidad reconocida en la STC 140/2018).

Téngase en cuenta que el art. 8 de la citada norma internacional prevé que ante la ausencia de readmisión se ha de modular la indemnización, fijando una superior adecuada y disuasoria. En el mismo sentido se pronuncia el art. 24.b) de la Carta Social al garantizar“el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”. En el mismo sentido el art. 30 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Así pues, para que pueda nacer el derecho a la indemnización adicional, según resulta de la STSJ Cataluña 23 de abril de 2021, FJ 7º, es necesario que concurran dos presupuestos: 1º) Notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua. 2º) Debe resultar clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley (art. 6.4 CC) o abuso de derecho (art. 7.2 CC) en la decisión empresarial extintiva del contrato.

Finalmente, la sentencia de suplicación opta por la aplicación analógica (art. 3 CC) del art. 281.2.b) LRJS, a los efectos de calcular la indemnización adicional por daños y perjuicios, lo que permitiría incrementar la indemnización por despido sin causa legal previsto en el art. 56 de la norma estatutaria hasta un máximo de 15 días por año de servicios prestados con un límite de 12 mensualidades.

Asimismo, no descarta la sentencia comentada la posibilidad de indemnizar de conformidad con el art. 1106 CC siempre que sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto de juicio.

4. Conclusión.

En primer lugar, a la vista del tenor literal del art. 56.1 ET, hemos de partir del carácter legalmente tasado de la indemnización a la que tiene derecho percibir el trabajador despedido sin justa causa cuando el titular del dere- cho de opción (en la mayoría de las ocasiones será la empresa) opte por la extinción indemnizada de la relación laboral con fecha efectos del despido. Segur que son muchas las apreciaciones que se pueden hacer de la dicción literal del precepto estatutario referido, debiendo destacar las que siguen: a) La indemnización legalmente prevista no tiene en cuenta los daños y perjuicios efectivamente causados al trabajador despedido. b) La jurisprudencia social impide acudir al art. 1106 del Código Civil, el cual contempla el derecho a indemnizar los daños efectivamente causados por el despido (daño emergente) y la ganancia dejada de obtener por la pérdida del trabajo (lucro cesante). El daño emergente, a su vez, comprendería los daños materiales y los daños morales. c) La postura mantenida por nuestra jurisprudencia puede suponer una transgresión del derecho a la reparación integral del daño. En nuestro ordenamiento jurídico existe un principio general del derecho que es la reparación total del daño causado cuando con nuestra conducta, interviniendo dolo o culpa, causamos a otra persona daños y perjuicios (ver los arts. 1101 y 1902 CC). d) El juez o tribunal del orden social no puede condenar al abono de una indemnización alternativa. Si bien, la indemnización tasada evita situaciones de arbitrariedad, tampoco es menos cierto que pueden producirse situaciones injustas, especialmente cuando el despido resulta económico desde el punto de vista de la empresa y gravoso para la persona trabajadora. e) Se podría pensar que la finalidad perseguida por el Legislador Laboral no es otra que la garantizar que dos o mas personas trabajadoras afectadas por un despido calificado improcedente puedan ser indemnizadas de la misma forma, lo que supondría evitar si-tuaciones discriminatorias. Sin embargo, nunca existe dos despidos iguales, aunque ambos lo sean sin justacausa, porque las circunstancias con-currentes en uno y en otro caso nunca van a ser iguales, de manera que cuando nos encontramos ante dos situaciones distintas, las consecuencias jurídicas deben ser también distintas,

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES y así lo ha venido entendiendo la doctrina constitucional con ocasión de la interpretación del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de nuestra Carta Magna. Por tanto, el sistema legal indemnizatorio del art. 56 ET puede producir situaciones injustas entre los trabajadores despedidos, porque es evidente que una misma decisión extintiva que perjudica a dos o mas trabajadores no produce los mismos daños y perjuicios a los afectados. f) Afirma la jurisprudencia social que la indemnización del art. 56.1 ET persigue compensar la pérdida del empleo, careciendo del valor de “restitutio in integrum” que tienen las indemnizaciones de daños y perjuicios. En este sentido se puede citar las SSTS 30 de enero de 1991 y 7 de diciembre de 1990.

Por tanto, la indemnización por despido improcedente no pretende reparar los daños y perjuicios que se produce en el trabajador por el hecho de ver resuelto su contrato de trabajo por causa imputable a la empresa, lo que no debería obstar la condena de la empresa a indemnizar, en la sentencia que califique improcedente el despido, por los daños y perjuicios que se reclaman en la demanda de despido y que resulten plenamente acreditados en el acto de juicio a la vista de la valoración conjunta de la prueba. g) Juega a favor de la indemnización tasada que la fijación de los parámetros a tener en cuenta para calcular la indemnización evita el deber del trabajador de acreditar los daños y perjuicios irrogados, lo que garantiza el derecho a ser indemnizado, siendo suficiente con el hecho de que la empresa no cumpla con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el art.105.1 LRJS.

No obstante, ello debería servir para fijar la cuantía mínima a indemnizar en caso de despido improcedente, pero no debería actuar como un obstáculo a incrementar la indemnización cuando se acredite que el importe de los daños causados sea superior al que resulte de la fijada por disposición legal. Esto es, la indemnización tasada legalmente debe permitir proteger a la parte mas débil de la relación laboral, sin que ello suponga un perjuicio para el trabajador cuando la extinción de la relación laboral injustificada puede suponer para la empresa una solución económica en detrimento del primero que ve frustradas sus expectativas y vulnerado su derecho a la estabilidad en el empleo que se contiene en el art. 35 CE.

En otro orden de cosas, al margen de lo expuesto, existe, a día de hoy, base legal suficiente en orden a admitir la posibilidad de reconocer el derecho a una indemnización adicional por los daños y perjuicios que el despido injustificado irroga a la persona trabajadora despedida. Son los fundamentos jurídicos a tener en cuenta los siguientes:

1º) Art. 10 Convenio OIT número 158, publicado en el BOE de 29 de junio de 1985, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Este precepto ordena el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada llegado el caso de que el despido sea injustificado y no proceda la readmisión. 2º) Art. 24 Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996, publicada en el BOE de 11 de junio de 2021.

Este precepto internacional garantiza “el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

Ambas normas internacionales han sido debidamente publicadas en nuestro ordenamiento jurídico interno, de modo que, de acuerdo con el art. 96.1 CE, han pasado a formar parte del Derecho Español, resultando de obligado cumplimiento, incluyendo tanto a las partes de la relación laboral, como a los órganos jurisdiccionales españoles. En ambos textos internacionales se habla del derecho a una indemnización adecuada para el caso de que, llegado el caso de que se califique el despido como improcedente, no proceda la readmisión del trabajador despedido. Por indemnización adecuada se debe entender la reparación íntegra del daño efectivamente causado a la persona despedida, por lo que, en no pocas ocasiones será insuficiente con la indemnización legalmente tasada en el art. 56.1 ET, especialmente a raíz de la nueva regulación dada tras la reforma laboral del año 2012. Volvamos al principio de este artículo y pensemos de nuevo en una persona trabajadora que ve extinguida su relación laboral sin causa que lo justifique, llevando poco tiempo prestando servicios en la empresa. Si acudimos al tenor literal del art. 56 de la norma estatutaria, mas que calcular la indemnización en aras de reparar el daño causado por la pérdida del trabajo (como razona la jurisprudencia clásica), lo que pretende indemnizar el Legislador Laboral español es la antigüedad del trabajador en la empresa en función del salario que percibe, de modo que mientras menor sea la antigüedad menor será la indemnización a abonar, lo que en numerosas veces supondrá una indemnización irrisoria que compensa algunas prácticas fraudulentas imputables al empleador.

Por consiguiente, lo que ha de hacer el órgano judicial no es sino valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y determinar si el importe de la indemnización que resulte legalmente es adecuado, debiendo ejercer un juicio de convencionalidad a la vista de los preceptos internacionales antes referidos, porque en otro caso surge la obligación de reparar íntegramente el daño causado al trabajador despedido sin justa causa.

Juicio o control de convencionalidad que es admitido por la doctrina constitucional cuando razona, con ocasión de la STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6º, que “la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados inter-nacionales (STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposi-ción internacional. Ello supone que, enaplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto”

Para ello es menester que, con carácter previo, el trabajador reclame en la demanda una mayor indemnización y establezca los parámetros en base a los cuales funda su pretensión. orden a acreditar la existencia de los daños y perjuicios que el despido le ha irrogado, y así resulta del tenor literal del art. 127.2 LEC, siendo esta la postura judicial mayoritaria en el ámbito del incidente de readmisión de los arts. 279 a 281 LRJS (por ejemplo, STS 28 de abril de 1998; y STSJ Cataluña 2 de mayo de 2013, rec. Nº 6484/2012). Arts. 1101 y ss CC.

- Vía art.281.2.b) LRJS.

Igualmente, como sostiene la jurisprudencia civil, quién reclama el abono de una indemnización por daños y perjuicios deviene obligado a acreditar los daños y perjuicios causados (STS, Sala Civil, 29 de enero de 2010, rec. Nº 2116/2005).

- Vía acción de responsabilidad civil contractual de los arts. 1101 y siguientes del Código Civil.

De acuerdo con el art.1106 Código Civil la indemnización de daños y perjuicios comprende:

Art. 281.2.b) LRJS. a) Daño emergente. Se identifica con el perjuicio efectivamente causado al perjudicado.

En definitiva, creo que el trabajador puede reclamar en la demanda el abono de una indemnización adicional por dos cauces admitidos en nuestro ordenamiento jurídico:

Contempla este precepto la posibilidad de condenar a la empresa al abono de una indemnización adicional hasta un máximo de 15 días de salario por año de servicios prestados hasta un máximo de 12 mensualidades. Resulta obvio que el trabajador tenga que soportar la carga de la prueba en b) Lucro cesante, entendido como la pérdida valorable económicamente sufrida por el sujeto pasivo del daño. c) Daño moral o no patrimonial. Es concebido por la jurisprudencia como el sufrimiento psíquico causado por la acción u omisión que genera el daño. Este último está contemplado por la jurisprudencia al no hacer referencia de forma expresa al mismo el art. 1106 CC.

Concluyo en considerar que la STSJ de Cataluña del pasado mes de abril de 2021 abre un nuevo debate en el campo de la cuantificación de la indemnización a percibir el trabajador despedido que parecía zanjado antes de la actual crisis sanitaria provocada por el nuevo coronavirus COVID-19, lo que por seguro obligará antes o después al Alto Tribunal examinar su jurisprudencia creada al respecto, siendo el momento propicio para corregir una doctrina que queda lejos de responder a las necesidades de la parte mas débil de la relación laboral y que se inclina por proteger en cierta medida al empresario, creo que con vistas a evitar una convulsión en el mercado de trabajo que conduzca a frenar la generación de empleo. Como digo, es tiempo de cambios y, por qué no, también es tiempo de rectificar una doctrina que no responde a las necesidades de los tiempos actuales y al Derecho Internacional creciente.

SUSANA GALERA RODRIGO

Prof. Titular Derecho Administrativo Grupo Medio Ambiente ICAALMERIA Cda.1107

CAMBIO CLIMÁTICO Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA: UN MARCO JURÍDICO COMPLEJO Y MULTINIVEL -

Se acaba de publicar la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Energética, una norma que respalda y completa un marco previo que normativiza obligaciones y estrategias en materia de clima y energía de fuente esencialmente europea e internacional. A pesar de su título, no en- contraremos en la Ley 7/2021 el marco jurídico general de las medidas que reaccionan frente al cambio climático, ni las que apuntan a la transición energética, que se encuentra en un conjunto normativo disperso, de distinta fuente y de distinto rango. La Ley 7/2021 concreta y añade medidas en ámbitos sectoriales –movilidad, hidrocarburos, contratación pública, trans-porte, entre otros- a los dos grandesinstrumentos del ordenamiento climático –régimen de emisiones y promoción de renovables- que están incorporados en normas preexistentes –en nuestro país, Ley 1/2005 de comercio de derechos de emisión, y Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, respectivamente-, incorporando también en su texto los objetivos de clima y energía ya establecidos en la planificación estratégica nacional –Plan Nacional Integrado de Energía y clima-. de la eficiencia energética. En España, y con referencia al mismo año, estos objetivos son de 23% (emisiones), 42% (renovables) y 39.5% (eficiencia energética). Veamos ahora cómo se ha articulado normativamente la consecución de estos objetivos.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES

Esta Ley es pues pieza importante de un complejo tablero normativo que tiene origen en estrategias y normas internacionales, que se desarrollan y completan en todos los niveles inferiores de gobierno -europeo, estatal, autonómico y local- y en el que la Unión Europea –UE- viene asumiendo un decisivo papel de liderazgo. A través de Estrategias sucesivas –a 2020, 2030,

2050- la UE viene renovando e intensificando sus objetivos de reducción de emisiones, de incremento del peso de las energías renovables en el consumo y la generación, y de ahorro energético; al servicio de tales objetivos se adoptan las modificaciones normativas que afectan al conjunto de su ordenamiento de clima y energía: la última renovación de calado de este conjunto normativo –provocada por los compromisos del Acuerdo de París de 2015se inició en 2016 y culminó en 2018.

Cambio Climático: descarbonización -mitigación- y resiliencia -adaptación-.

Esta contribución pretende, en primer lugar, identificar las respectivas medidas y estrategias de Cambio Climático y de Transición Energética -distintas aunque intensamente relacionadas-; en segundo lugar, y al mismo tiempo, se indicará el marco normativo donde se establece su régimen jurídico básico; y finalmente, se ubicará en el tablero la reciente ley estatal, y la anterior ley andaluza del mismo nombre. Por razones de simplificación expositiva se obviará en esta exposición la referencia a estrategias y normas previas, que están profusamente referidas en la literatura académica y en las exposiciones de motivos de las normas. En el momento oportuno, se referirán únicamente las actualmente vigentes que de forma más directa condicionan las obligaciones normativas enmarcadas en las políticas e clima y energía. Basta aquí adelantar que la UE ha establecido ya el objetivo de neutralidad climática para 2050, y para 2030, los siguientes objetivos mínimos: 40% de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero (con respecto a 1990), 32% de cuota de energías renovables y 32,5% de mejora

La comunidad científica viene alertando desde hace décadas del impacto negativo de la actividad humana en el ecosistema terrestre y, en particular, de la influencia de las emisiones de gases de efecto invernadero –GEI- que genera en el calentamiento global, un elemento característico del ciclo climático en el que nos encontramos. Con algún retraso respecto de estas alertas, la comunidad internacional se ha ido comprometiendo a la consecución de objetivos de mitigación y reducción de estos impactos, y a reducir progresivamente el nivel de emisiones a la atmósfera; como quiera que la generación y consumo de energía es la principal fuente de emisiones, se ha planteado el gigantesco objetivo de la sustitución progresiva de una economía basada en el carbono por otra basada en energías limpias. Pero, además de este objetivo de mitigación que trata de evitar que empeoren las tendencias del calentamiento global, y aceptado el carácter fatal de tal calentamiento y sus efectos devastadores en los ciclos naturales y en las comunidades humanas, se trata también de hacer un esfuerzo de adaptación para fortalecer la resiliencia de estas comunidades frente a los fenómenos adversos predecibles e inevitables. De esta forma, mitigación y adaptación se constituyen en los principales objetivos en las estrategias de lucha contra los efectos del cambio climático, y así está contenido en el actualmente vigente Acuerdo de París de 2015 –que completa la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático de 1992-, y en todo el marco jurídico posterior -europeo, estatal, autonómico y también local- en el que dicho acuerdo se desarrolla.

El Acuerdo de París no establece compromisos concretos de reducción de emisiones para sus Estados sino que define un objetivo global en su artículo 2: “mantener el aumento de la tempe- ratura media mundial muy por debajo de 2ºC con respecto a los niveles preindustriales, y proseguir los esfuerzos para limitar ese aumento de la temperatura a 1,5 ºC con respecto a los niveles preindustriales”. Para el cumplimiento de este objetivo, las partes se comprometen a presentar cada cinco años sus Contribuciones Determinadas Nacionalmente (CDN, artículo 3), elaboradas de acuerdo con las metodologías y orientaciones adoptadas en el marco de la CMNUCC y que han de contener: medidas de mitigación, de adaptación, de financiación, de Desarrollo y Transferencia Tecnológica, Fomento de la Capacidad y Marco de Transparencia Reforzado.

La Unión Europea sí ha establecido un marco detallado para la consecución de sus objetivos de reducción de emisiones de gases de efectos invernadero –GEI- para 2030, que está contenido en la Directiva 2003/87/CE , que estableció un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión, completada por el Reglamento (UE) 2018/842 que introdujo objetivos nacionales de reducción. El sistema funciona de acuerdo con el criterio cap and trade, “limitación y comercio”: cada país tiene un límite asignado, que a su vez reparte –mediante subasta- a las instalaciones sujetas -instalaciones industriales y de generación eléctrica-: este límite se reduce progresivamente, de forma que las emisiones totales disminuyen. Las empresas han de entregar cada año los “derechos” suficientes para cubrir sus emisiones efectivas: si han excedido su límite, pueden “adquirir” de otras empresas derechos que no vayan a ser utilizados por éstas, por haber hecho un esfuerzo adicional para reducir sus emisiones, mediante la implantación de tecnologías limpias, por ejemplo. El marco para la reducción de emisiones se completa con el Reglamento (UE) 2018/841 del Parlamento Europeoy del Consejo 28 , que exige a los Estados miembros lograr un equilibrio entre las emisiones y absorciones de gases de efecto invernadero resultantes del uso de la tierra, el cambio de uso de la tierra y la silvicultura. A nivel estatal, este marco se incorpora, a nivel de objetivos de reducción, en el Plan Nacional Integrado de Energía

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES y clima, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2021 -y ahora regulado en la Ley 27/2021-; y a nivel instrumental, en la Ley 1/2005, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión, modificada en último lugar por la Ley 9/2020 –que transpone la Directiva Europea sobre la IV fase del comercio de emisiones de CO2 para el periodo 2021-2030-.

Por lo que hace a las medidas de adaptación, el marco jurídico en todos sus niveles se presenta mucho más difuso, sin duda por el carácter transversal de estas acciones. El Acuerdo de París considera la dimensión de adaptación al cambio climático, aunque no incorpora compromisos concretos: de acuerdo con su artículo 7, las Partes deberán, cuando sea el caso, “emprender procesos de planificación de la adaptación y adoptar medidas, como la formulación o mejora de los planes, políticas o contribuciones pertinentes”, lo que debe de comunicarse periódicamente a la Secretaría de la Convención. A nivel europeo, no hay una norma específica que establezca obligaciones y medidas concretas de adaptación: sí se establece una Estrategia Europea de Adaptación adoptada en 2021 –COM (2021) 82- que actualiza la anterior de 2013. La nueva estrategia alerta de los impactos de fenómenos climáticos extremos intensificados en las dos últimas décadas, que “abarcan desde incendios forestales y olas de calor sin precedentes justo encima del círculo polar ártico hasta sequías devastadoras en la región mediterránea; y desde huracanes que asolan las regiones ultraperiféricas de la UE hasta bosques diezmados por plagas sin precedentes de barrenillos de la higuera en Europa Central y Oriental”. Además de los impactos en la salud y bienestar humanos, los fenómenos extremos causan una pérdidas económicas en la UE que superan en promedio los 12 000 millones EUR al año. La Estrategia, estrechamente asociada al Pacto Verde Europeo, propone actuar en los siguientes ámbitos: mejorar el conocimiento de los impactos climáticos y las soluciones de adaptación; intensificar la planificación de la adaptación y las evaluaciones de los riesgos climáticos; acelerando las medidas de adap- tación; y ayudar a reforzar la resiliencia frente al cambio climático a escala mundial. Por otra parte, el Reglamento 2018/1999 de Gobernanza, impone como contenido propio de los Planes Nacionales Integrados de Energía y Clima medidas de adaptación, que han de comunicarse periódicamente a la Comisión, y cuyo contenido figura en el Anexo VIII.

A nivel estatal, se encuentra vigente el Segundo Plan Nacional de Adaptación para el período 2021-2030, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de Septiembre de 2020, y que está ahora contemplado en la Ley 27/2021 (artículo 17). El Plan sigue los ejes estratégicos del planteamiento europeo –particularmente la generación de conocimiento y la integración de la adaptación en planes, programas y normativa sectorial- y define 18 ámbitos de trabajo para los que define objetivos y líneas de acción; entre estos ámbitos se encuentran: el clima y los escenarios climáticos; la salud humana; el agua y los recursos hídricos; el patrimonio natural, la biodiversidad y las áreas protegidas; la agricultura, ganadería, pesca, acuicultura y alimentación; las costas y el medio marino y el sector forestal, desertificación, caza y pesca continental. A ellos se suman: la ciudad, el urbanismo y la edificación; el patrimonio cultural; la energía; la movilidad y el transporte; la industria y los servicios: el turismo; el sistema financiero y la actividad aseguradora; la reducción del riesgo de desastres; la investigación e innovación; la educación y la sociedad y la paz, seguridad y cohesión social. • Transición Energética: renovables y cambio de modelo energético. La UE ha mostrado siempre una sensibilidad particular respecto de su dependencia energética externa, y ya desde los años ’70 del siglo pasado puso en marcha medidas de ahorro y eficiencia energética dirigidas a reducir la demanda de energía tanto por cuestiones de seguridad del abastecimiento como de ahorro económico. Desde entonces, no ha perdido de vista este objetivo, mejorando y ampliando su normativa de eficiencia energética. De hecho, su estrategia “Energía Limpia para todos los europeos “–COM (2016)869- se basa en un criterio obvio: la energía más limpia es la que no se demanda.

Pero a esta cuestión consustancial al sistema energético europeo se le añade después otra de no menor calado: la renovación de las redes e infraestructuras energéticas -aging infrastructures- que entrarían a partir del 2020 en un nuevo ciclo inversor requerido de una ingente financiación en todo el continente. Esta consideración lleva a la Comisión Europea no sólo a participar con el sector privado en ese fabuloso reto inversor, sino a utilizarlo para la reactivación económica de la UE, para la renovación de la formación de recursos y de sectores profesionales requeridos en las siguientes décadas. Este objetivo enlaza a su vez con los de descarbonización asociados a las estrategias de reducción de emisiones de GEI, habida cuenta del impacto de la producción y consumo de energía en el total de emisiones, por lo que resultaba esencial efectuar una transición hacia un sistema energético sostenible, asequible y seguro, basado en un mercado interior de la energía que funcione correctamente. La transformación digital, la innovación tecnológica y la investigación y el desarrollo resultan también elementos esenciales en la consecución de objetivos de neutralidad climática.

La Estrategia de la Transición Energética, se formaliza en el año 2011 mediante la publicación de la Hoja de Ruta de la Energía 2050 - COM 2011/885, y persigue un doble objetivo: - por una parte, la reducción progresiva de las fuentes de energía convencionales, que se contemplan transitoriamente como fuentes de reserva hasta conseguir el abastecimiento completo y seguro de la red a partir de fuentes de energía renovables y otras fuentes no convencionales, lo que ha de discurrir en paralelo a un menor consumo de energía –eficiencia energética-, y

- por otra parte, se apunta a un cambio estructural del sistema de gestión, que abandona ahora la secuencia ver-tical de producción – transporte, dis-tribución y consumo-, gestionado por los operadores del sistema, para implantar un sistema de abastecimiento energético descentralizado y basado en una gigantesca red inteligente e in-