Cambio climático y transición energética: Un marco jurídico complejo y multinivel

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES y clima, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2021 -y ahora regulado en la Ley 27/2021-; y a nivel instrumental, en la Ley 1/2005, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión, modificada en último lugar por la Ley 9/2020 –que transpone la Directiva Europea sobre la IV fase del comercio de emisiones de CO2 para el periodo 2021-2030-.

Por lo que hace a las medidas de adaptación, el marco jurídico en todos sus niveles se presenta mucho más difuso, sin duda por el carácter transversal de estas acciones. El Acuerdo de París considera la dimensión de adaptación al cambio climático, aunque no incorpora compromisos concretos: de acuerdo con su artículo 7, las Partes deberán, cuando sea el caso, “emprender procesos de planificación de la adaptación y adoptar medidas, como la formulación o mejora de los planes, políticas o contribuciones pertinentes”, lo que debe de comunicarse periódicamente a la Secretaría de la Convención. A nivel europeo, no hay una norma específica que establezca obligaciones y medidas concretas de adaptación: sí se establece una Estrategia Europea de Adaptación adoptada en 2021 –COM (2021) 82- que actualiza la anterior de 2013. La nueva estrategia alerta de los impactos de fenómenos climáticos extremos intensificados en las dos últimas décadas, que “abarcan desde incendios forestales y olas de calor sin precedentes justo encima del círculo polar ártico hasta sequías devastadoras en la región mediterránea; y desde huracanes que asolan las regiones ultraperiféricas de la UE hasta bosques diezmados por plagas sin precedentes de barrenillos de la higuera en Europa Central y Oriental”. Además de los impactos en la salud y bienestar humanos, los fenómenos extremos causan una pérdidas económicas en la UE que superan en promedio los 12 000 millones EUR al año. La Estrategia, estrechamente asociada al Pacto Verde Europeo, propone actuar en los siguientes ámbitos: mejorar el conocimiento de los impactos climáticos y las soluciones de adaptación; intensificar la planificación de la adaptación y las evaluaciones de los riesgos climáticos; acelerando las medidas de adap- tación; y ayudar a reforzar la resiliencia frente al cambio climático a escala mundial. Por otra parte, el Reglamento 2018/1999 de Gobernanza, impone como contenido propio de los Planes Nacionales Integrados de Energía y Clima medidas de adaptación, que han de comunicarse periódicamente a la Comisión, y cuyo contenido figura en el Anexo VIII.

A nivel estatal, se encuentra vigente el Segundo Plan Nacional de Adaptación para el período 2021-2030, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de Septiembre de 2020, y que está ahora contemplado en la Ley 27/2021 (artículo 17). El Plan sigue los ejes estratégicos del planteamiento europeo –particularmente la generación de conocimiento y la integración de la adaptación en planes, programas y normativa sectorial- y define 18 ámbitos de trabajo para los que define objetivos y líneas de acción; entre estos ámbitos se encuentran: el clima y los escenarios climáticos; la salud humana; el agua y los recursos hídricos; el patrimonio natural, la biodiversidad y las áreas protegidas; la agricultura, ganadería, pesca, acuicultura y alimentación; las costas y el medio marino y el sector forestal, desertificación, caza y pesca continental. A ellos se suman: la ciudad, el urbanismo y la edificación; el patrimonio cultural; la energía; la movilidad y el transporte; la industria y los servicios: el turismo; el sistema financiero y la actividad aseguradora; la reducción del riesgo de desastres; la investigación e innovación; la educación y la sociedad y la paz, seguridad y cohesión social. • Transición Energética: renovables y cambio de modelo energético. La UE ha mostrado siempre una sensibilidad particular respecto de su dependencia energética externa, y ya desde los años ’70 del siglo pasado puso en marcha medidas de ahorro y eficiencia energética dirigidas a reducir la demanda de energía tanto por cuestiones de seguridad del abastecimiento como de ahorro económico. Desde entonces, no ha perdido de vista este objetivo, mejorando y ampliando su normativa de eficiencia energética. De hecho, su estrategia “Energía Limpia para todos los europeos “–COM (2016)869- se basa en un criterio obvio: la energía más limpia es la que no se demanda.

Pero a esta cuestión consustancial al sistema energético europeo se le añade después otra de no menor calado: la renovación de las redes e infraestructuras energéticas -aging infrastructures- que entrarían a partir del 2020 en un nuevo ciclo inversor requerido de una ingente financiación en todo el continente. Esta consideración lleva a la Comisión Europea no sólo a participar con el sector privado en ese fabuloso reto inversor, sino a utilizarlo para la reactivación económica de la UE, para la renovación de la formación de recursos y de sectores profesionales requeridos en las siguientes décadas. Este objetivo enlaza a su vez con los de descarbonización asociados a las estrategias de reducción de emisiones de GEI, habida cuenta del impacto de la producción y consumo de energía en el total de emisiones, por lo que resultaba esencial efectuar una transición hacia un sistema energético sostenible, asequible y seguro, basado en un mercado interior de la energía que funcione correctamente. La transformación digital, la innovación tecnológica y la investigación y el desarrollo resultan también elementos esenciales en la consecución de objetivos de neutralidad climática.

La Estrategia de la Transición Energética, se formaliza en el año 2011 mediante la publicación de la Hoja de Ruta de la Energía 2050 - COM 2011/885, y persigue un doble objetivo: - por una parte, la reducción progresiva de las fuentes de energía convencionales, que se contemplan transitoriamente como fuentes de reserva hasta conseguir el abastecimiento completo y seguro de la red a partir de fuentes de energía renovables y otras fuentes no convencionales, lo que ha de discurrir en paralelo a un menor consumo de energía –eficiencia energética-, y

- por otra parte, se apunta a un cambio estructural del sistema de gestión, que abandona ahora la secuencia ver-tical de producción – transporte, dis-tribución y consumo-, gestionado por los operadores del sistema, para implantar un sistema de abastecimiento energético descentralizado y basado en una gigantesca red inteligente e in-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES terconectada, alimentada por millones de actores –productores/consumidores, comunidades de energía- que interaccionan con la red (Smart Grids), que presupone el autoconsumo y el balance neto hasta donde sea posible. El marco jurídico que propiciará la consecución de los dos elementos –descarbonización y cambio de modelo- de la Transición Energética se encuentra ya disperso en el nivel europeo: hay que acudir, básicamente, a la Directiva 2012/27 de Eficiencia Energética, en la que se establecen distintas obligaciones de ahorro energético –en la construcción, en las ciudades, en las adquisiciones públicas de bienes y servicios, en sectores económicos específicos-; a la Directiva 2009/28, de Energías Renovables, modificada en 2018, en la que se establece un marco jurídico exhaustivo que abarca aspectos como los actos autorizatorios, los certificados de origen, regulación de autoconsumo y comunidades de energía, regulación de biocarburantes, entre otros muchos aspectos; a la Directiva del 2019/944 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad en la que, además de los aspectos regulatorios de funcionamiento del mercado, dedica especial atención a regular la posición del consumidor, protegiendo su libertad de elección y promoviendo al tiempo la competencia en el mercado: esta norma es esencial para la Transición Energética, al regular el perfil y funcionamiento básico de los nuevos actores del mercado energético –agregador, comunidades de energía, comunidades de energía renovables- y los caracteres básicos de su acceso a las redes; y finalmente, a las determinaciones que se establecen en el Reglamento 2018/1999, de Gobernanza, para los Planes Nacionales Integrados de Energía y Clima, especialmente respecto de su contenido y de las obligaciones de seguimiento. A nivel estatal, la incorporación de este marco jurídico es múltiple, marcadamente fragmentaria y se ha ido realizando de forma sucesiva. El impulso de renovación de la normativa europea coincide en España con un período de notable inestabilidad política, profundizándose así el desfase que ya existía entre el marco energético español y el europeo. Finalmente, el nuevo Gobierno constituido en 2018 abordó lo más anacrónico de nuestro marco jurídico con la aprobación del Real Decreto Ley 15/2018 de medidas urgentes para la Transición Energética y la protección de los consumidores -que, entre otras medidas, derogó el denominado “impuesto al sol”-, al que seguiría el Real Decreto 224/2019, por el que se regula el Autoconsumo entre otras novedades normativas. Después, y entre otras modificaciones, el Real Decreto Ley 23/2020 incorpora en nuestro ordenamiento energético una reforma en profundidad que nos alinea con el marco europeo y que supuso una modificación en profundidad de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico incorporando, entre otros extremos, un nuevo sistema de subastas para energías renovables. Esta modificación se desarrolló, fundamentalmente, en el Real Decreto 1183/2020 de acceso y conexión, que modifica de forma importante el sistema anterior, y el Real Decreto 960/2020, en relación con el nuevo sistema de subastas, que a su vez se completa por la Orden TED 1161/2020 sobre parámetros retributivos y que fija un calendario indicativo de subastas para el período

2020-2025-. A este marco cabría añadir el Real Decreto 314/2006, que aprueba el Código Técnico de la Edificación –modificado por última vez en 2019- y en particular su Documento Básico de Ahorro de Energía, al que se incorporan gran parte de las cada vez más exigentes obligaciones de eficiencia energética que resultan centrales en las estrategias europeas de descarbonización. Como se ha adelantado, la Ley 7/2021 de Cambio Climático y Transición Energética regula ahora el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC, artículo 4) cuya primera formulación para el período 2021-2030 fue, por imperativo de las obligaciones europeas, adoptado con anterioridad a su entrada en vigor por Acuerdo del Consejo de Ministros de marzo de 2021. El contenido del PNIEC sigue lo establecido en el Reglamento (UE) 2018/1999, que lo estructura en base a las denominadas “cinco dimensiones de la Unión de la Energía”: seguridad energética, mercado interior de la energía, eficiencia energética, descarbonización e investigación, innovación y competitividad. Las medidas necesarias 52 para la consecución de los objetivos del Plan, se agrupan en torno a esas cinco dimensiones: es la dimensión “descarbonización” la que reúne un mayor número de medidas que resultan esenciales en el cambio de modelo energético. En particular, esta dimensión se desarrolla en 26 grupos de medidas que recogen, entre otras actuaciones, la renovación de infraestructura y de redes para posibilitar la penetración de renovables, la promoción de combustibles avanzados para el transporte y de gases renovables, el impulso al autoconsumo con renovables y las comunidades energéticas locales, medidas fiscales y de contratación pública, entre muchas otras. El cambio de modelo energético es reconocible con nitidez en el PNIEC, que declara que “resultan necesarios desarrollos normativos, de organización de mercados y modelos de negocio que permitan aprovechar el potencial de la gestión de recursos energéticos distribuidos en general, y la gestión de la demanda en particular, tanto para el beneficio del sistema para permitir la integración de renovables y gestión de la red en las mejores condiciones de coste-eficiencia y seguridad del suministro, como para garantizar que los consumidores, de forma individual o agregada, directamente o a través de otras figuras, pueden participar en la provisión de dichos servicios” (vid. Medida 1.2, págs.. 86 y ss.). Así mismo, el PNIEC realiza una apuesta decidida por el Autoconsumo en sus distintas modalidades, del que no ahorra exponer sus beneficios (Vid. Medida 1.4, págs.. 92 y ss.), y del que expresamente declara:

.. algunas de sus ventajas inmediatas: consumo de proximidad que evita pérdidas, protagonismo del consumidor en la gestión de su energía y reducción del impacto de la producción renovable en el territorio; .. algunas de sus ventajas potenciales,al presentar el autoconsumo colectivo como posible punto de partida de las comunidades energéticas locales, pero también como modelo de gestión por parte de empresas de servicios energéticos;

.. el objetivo de impulsar la constitución de comunidades energéticas locales como instrumento de participa-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES ción de ciudadanos, pymes y entidades locales en la transición energética, término que engloba dos entidades jurídicas diferentes, comunidad de energía renovable y comunidad ciudadana de energía, cuyo marco jurídico queda por definir;

.. sus funciones como instrumento de competitividad en sectores y ámbitos económicos específicos como los polígonos industriales, las instalaciones de riego o la industria turística. • Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.

Es en el marco precedente que se aprueba esta reciente Ley, que acomoda y regula en un único texto algunas actuaciones que, por imperativo de las obligaciones europeas, ya se habían adoptado, como es el caso del PNIEC y del Plan Nacional de Adaptación, que tienen ahora reflejo en sus artículos 4 y 17, respectivamente. Además, incorpora medidas adicionales en ámbitos específicos particularmente relevantes para las políticas climáticas, como las relacionadas con las autorizaciones y permisos de investigación de hidrocarburos, el fomento de una movilidad sin emisiones –incluyendo medidas de movilidad urbana como las zonas de bajas emisiones- y de transporte –con previsión de la implantación progresiva de “electrolineras”-. Desde la perspectiva de la adaptación, la Ley proyecta las consideraciones de cambio climático sobre ámbitos sectoriales específicos, como el dominio público hidráulico, el dominio público marítimo-terrestre, la gestión territorial y urbana y las infraestructuras de transporte, la salud pública, el desarrollo rural, medidas de educación e innovación, así como un conjunto de medidas de “Transición Justa”, entre otras medidas además de modificaciones normativas puntuales. De esta forma, pareciera que el marco jurídico español aparece ya como suficiente y adecuadamente renovado como para propiciar el proceso de Transición Energética y alojar las políticas de cambio climático que demanda la sociedad actual. Sin embargo, el objetivo es de tal ambición y calado que el ingente impulso normativo que simplificadamente se viene describiendo no resulta aún suficiente para su consecución. La propia Ley 7/2021 remite un conjunto de regulaciones

–quizás las más novedosas para propiciar el cambio de modelo energético- a un momento posterior. Así, su Disposición Adicional 11ª dispone: c) El almacenamiento de energía. ficultades de interpretación que sus sucesivas reformas han introducido en su texto. En cualquier caso, esperemos que tal reforma no venga tarde, dada la enorme presión que sufre el mercado de energías renovables en su versión tradicional de generación centralizada que, dada la capacidad limitada de red, compite con el nuevo modelo que está en construcción. Esto es, mientras el marco jurídico para la descarbonización se encuentra suficientemente desarrollado, el marco para “el cambio de modelo energético”, para el tránsito de un sistema de generación centralizado de grandes instalaciones, a uno descentralizado, con nuevos actores en el mercado y en el que el Autoconsumo tiene especial protagonismo, sigue a la espera de su adopción, un marco novedoso que requerirá tiempo para su aplicación efectiva. d) El aprovechamiento de las redes eléctricas, el uso de la flexibilidad para su gestión y los mercados locales de energía.

• Ley 8/2018 de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía.

En el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de esta ley, el Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en ejercicio de sus respectivas competencias, presentarán una propuesta de reforma del marco normativo en materia de energía que impulse: a) La participación de las personas consumidoras en los mercados energéticos, incluida la respuesta de demanda mediante la agregación independiente. b) Las inversiones en la generación de energía renovable variable y flexible, así como la generación distribuida. e) El acceso de las personas consumidoras de energía a sus datos. f) La innovación en el ámbito energético. Se nos anuncia pues una reforma, otra más, de la Ley del Sector Eléctrico de profundo calado que habrá de abordar, entre otros aspectos, las formas jurídicas para la agrupación de consumidores en comunidades energéticas y en comunidades de energía renovables; regulación completa de las actividades del agregador independiente –cuya prestación de servicios, nos dice la Directiva, no va a requerir el consentimiento de otros participantes en el mercado-; eventual participación de los nuevos actores del mercado, que no asumen obligaciones de servicio público, en los costes del sistema; posible obligatoriedad del almacenamiento para compensar la variabilidad de la generación; perfil de la participación de las Entidades Locales en las comunidades de energía y en los mercados locales, redes cerradas, aisladas e interconectadas, y un largo etcétera que hagan posible y propicien la incorporación ordenada y armoniosa de las nuevas formas de actuación en el conjunto del sector eléctrico. Quizás sea entonces el momento de enfrentar una nueva regulación marco del sector eléctrico, que supere las di-

El último nivel de legislación climática lo representa el marco legal adoptado en el ámbito autonómico, concretado en este caso en la Ley 8/2018 del Parlamento de Andalucía, que precede a la ley estatal en la materia. Ello es así en tanto las políticas climáticas son, prima facie, políticas ambientales y las Comunidades Autónomas han asumido competencias de esta naturaleza y algunas, como en el caso de Andalucía, también específicamente en materia de acciones climáticas. El ejercicio de esta competencia, es bien sabido, está sujeta a un doble límite: por una parte, y en materia de medio ambiente, la actuación autonómica habrá de respetar el título competencial estatal que, en este caso, es el del establecimiento de la legislación básica en materia de medio ambiente ex artículo 149.1.23 CE; pero además, por otra parte, y en consideración a la naturaleza de las medidasque forman parte de las políticas climáticas, otros títulos competenciales estatales pueden entrar en juego: es elcaso de la competencia estatal exclu-siva en materia de “bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” ex artículo 149.1.13 CE y de la competencia también estatal para establecer las “bases

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES del régimen minero y energético” ex artículo 149.1.25 CE.

Es interesante referir que el margen de actuación para las políticas autonómicas climáticas y de transición energética que deriva de este marco competencial, ha sido ya interpretado por el Tribunal Constitucional en una interesante Sentencia que resuelve el recurso contra la primera ley autonómica en materia de clima y energía, la Ley 16/2017 de Cambio Climático de Cataluña. La Ley catalana estableció objetivos específicos para 2030 de reducción de consumo de energía, de emisiones y combustibles fósiles y de determinados contaminantes. El Tribunal en su Sentencia 87/2019 consideró que gran parte de las medidas examinadas desbordaban la protección ambiental, modelando un modelo energético y económico alternativo para la actividad productiva: la Ley regula todas las actividades contaminantes incluidas las que están ya reguladas en la legislación estatal de comercio de emisiones, de forma que podría darse que una actividad con permiso de emisión otorgado en virtud de la Ley estatal pudiera estar sujeta a una reducción ulterior de emisiones por aplicarse un límite autonómico más estricto, lo que no es constitucionalmente posible. En aplicación de los títulos competenciales estatales, rechaza también el Tribunal Constitucional la prohibición progresiva de energías fósiles, de energía nuclear y de fracking establecida por la ley catalana.

Con esta Sentencia, queda establecido el margen para las políticas climáticas autonómicas: en este margen, y en aplicación de los artículos 10.3.6 –objetivos de protección ambiental- y 204 –medidas climáticas- del Estatuto de Andalucía, se aprobó la Ley 8/2018 de Cambio Climático de Andalucía, que estableció una serie de “hitos” que debían ser objeto de desarrollo reglamentario, a saber: - Plan Andaluz de Acción por el Clima; - Comisión Interdepartamental de Cambio Climático;

- Consejo Andaluz del Clima;

- Inventario Andaluz de emisiones GEI; - Sistema Andaluz de Emisiones Registradas; - Sistema Andaluz de Compensación de Emisiones, Catálogo de proyectos de compensación y metodología de cálculo, certificación de las Unidades de Absorción de Carbono;

- Registro Huella de Carbono de Productos y Servicios; - Huella Hídrica;

- Planes con incidencia en materia de cambio climático y evaluación ambiental. A pesar de que estos desarrollos deberían haberse adoptado a más tardar en enero de 2021 (DF 3ª), gran parte de los mismos se encuentran en tramitación –el Plan Andaluz de Acción por el Clima, elemento central de la estrategia, concluyó el trámite de información pública en febrero de 2021-. Aun así, la consideración de los aspectos climáticos resulta de obligado cumplimiento en Andalucía, aún en defecto de desarrollo reglamentario, en relación con: - los planes y programas que afecten a las áreas declaradas estratégicas a efectos de adaptación, y que son (artículos 11 y 19): a) Recursos hídricos. b) Prevención de inundaciones. c) Agricultura, ganadería, acuicultura, pesca y silvicultura. d) Biodiversidad y servicios ecosistémicos. e) Energía. f) Urbanismo y ordenación del territorio. g) Edificación y vivienda. h) Movilidad e infraestructuras viarias, ferroviarias, portuarias y aeroportuarias. i) Salud. j)

Comercio. k) Turismo. l) Litoral. m) Migraciones asociadas al cambio climático. Para el análisis y evaluación de los riesgos de estos planes y programas, el artículo 20 detalla los impactos que han de considerarse, incluyendo, las inundaciones por lluvias torrenciales y daños debidos a eventos climatológicos extremos; la inundación de zonas litorales y daños por la subida del nivel del mar; cambios de la disponibilidad del recurso agua y pérdida de calidad; incremento de la sequía; procesos de degradación de suelo, erosión y desertificación, entre otros;

- planes y programas sujetos a evaluación ambiental estratégica en aplicación de la Ley 7/2007 de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental –cuyo artículo 38 fue modificado por la DF1ª de la Ley 8/2018.

Julio de 2021

ROSA SALVADOR CONCEPCIÓN Colegiada 2.254

LA ASISTENCIA MÉDICA COMO INFRACCIÓN PENAL -

Introducción. Manifestemos primeramente nuestro profundo respeto a los médicos, y demás personal sanitario, más aún en estos tiempos donde la fu- nesta pandemia propiciada por la Covid-19 nos ha golpeado tan duramente, habiendo sido miles los profesionales del ámbito de la medicina que han pues- to en riesgo sus vidas para atendernos, cuidarnos y ayudarnos. Para todos ellos, nuestro agradecimiento y estima más sincera.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Quizás la reseña anterior pueda interpretarse como innecesaria, aunque a mi juicio nunca resulta excesivo un reconocimiento hacia aquellos que se entregan en su labor profesional cotidiana cuidando con esmero el componente humano implícito en cualquier relación laboral, donde la relación médico-paciente, muy similar, en ocasiones, a la de abogado-cliente, es una de las que más precisan de esta atención singular. El paralelismo entre el paciente del médico, y el cliente del abogado, queda trazado, a mi entender, por la necesidad que ambos tienen de una ayuda profesional que les saque de una manifiesta situación de desamparo a merced de la atención sanitaria, uno, y del sistema judicial, otro. Por ello, no podemos dejar de ser conscientes del cuidado que requiere la actuación profesional en aquellos casos, como los que nos ocupan, donde el paciente se encuentra en manos de la que debe de ser una actuación profesional cuidadosa y medida, sin rasgo alguno de la negligencia y el abandono que va a ocupar este comentario. A este tenor, no podemos obviar que la penalización de la negligencia médica puede ser considerada una respuesta excesiva del poder punitivo estatal, donde sería preferible poder encontrar reproche, y a la vez compensación por el daño causado, en una jurisdicción distinta que nos permita descriminalizar la actuación de profesionales para quienes, en principio, la mejor atención al paciente, su cuidado, e incluso mimo, es su objetivo primario. Pese a lo anterior, si analizamos la jurisprudencia de aplicación encontramos supuestos que nos describen un escenario en el que el paciente ha encontrado completamente violentado su Bien más preciado, su vida, que a su vez es el Bien que puede concebirse sin esfuerzo de manera técnica como el objeto de tutela del delito que vamos a analizar. Y es que, por desgracia, hay supuestos que bien pueden enmarcarse en los casos descritos en las líneas siguientes, y que sí que responden al perfil delictivo que vamos a estudiar, mereciendo la respuesta punitiva en toda la extensión que detallaremos a continuación.

Planteamiento. Para comenzar este comentario debemos acudir, por su relevancia en la materia de estudio, a la reforma propiciada según Ley Orgánica Núm.1/2015, de 30 de Marzo, por la que se eliminaba la posibilidad de la persecución penal de la imprudencia leve1, dejando la misma a merced de su tratamiento civil por responsabilidad extracontractual de los artículos 19022, y siguientes, del Código Civil. De manera que, a partir de esta reforma, la imprudencia pasaba a ser considerada grave o menos grave para que resultara posible su condena penal, siendo necesario, como sabemos, que la misma diera lugar a un resultado, el de lesiones o el de muerte, no bastando para su persecución la mera actividad negligente. La despenalización de la imprudencia leve operada por esta reforma responde a la necesidad justificada por el Principio de Intervención Mínima de dejar la persecución penal sólo para aquellas actuaciones que merezcan un mayor reproche, de manera que los asuntos que nos ocupan requerirían entonces de un análisis detenido de la actuación del profesional sanitario, y de las circunstancias concurrentes en cada caso, que permitan establecer si se puede considerar la imprudencia del actor como grave o menos grave. De esta forma, el vigente artículo 142 CP -según redacción operada por la Ley Orgánica Núm.2/2019 de 1 de Marzo para el tratamiento de las lesiones imprudentes- prevé la distinción entre la imprudencia grave o menos grave a tenor del riesgo creado y el resultado producido, al igual que el artículo 152 -según, de nuevo, redacción relativa a la Ley Orgánica Núm.2/2019 para el homicidio imprudente-, insistiéndose en este artículo en esta distinción entre imprudencia grave o menos grave. Así mismo, el legislador pone un mayor acento en este principio de mínima intervención cuando, según Artículo 142.2 y 152.2 del vigente Código Penal, el homicidio y las lesiones causadas por imprudencia menos grave sólo serán perseguibles a instancia del perjudicado, lo que no deja de resultar muy significativo si atendemos a la envergadura del objeto de tutela de estos delitos, lo que podríamos definir como la salud y la vida del paciente que, aún viéndose gravemente perjudicadas, no disfrutarán del amparo del ministerio público en su persecución, a no ser que su denuncia la inicie el agraviado, o sus herederos en caso de fallecimiento del paciente. Resulta también significativa la remisión del artículo 152 a los artículos 147, 149 y 150, para, según el resultado causado, determinar la condena de las lesiones, una cuestión que sin duda merece un comentario especial fuera de análisis. Pero, en nuestro actual estudio, y en relación con las singularidades que destacan en la persecución penal de la negligencia médica, a mi criterio son dos las dificultades más relevantes las que nos podemos encontrar: la primera, la distinción de lo que poder considerar imprudencia grave o menos grave del personal médico, con la consideración además de que la conducta, ya activa, ya omisiva, del actor pudiera ser más bien dolosa, por dolo eventual, siendo la línea divisoria de estos tres elementos, dolo eventual, imprudencia grave e imprudencia menos grave, de muy sutil diferenciación; y, en segundo lugar, la relevancia que pudiera tener el que el paciente hubiera suscrito un consentimiento informado acerca de los riesgos propios del tratamiento médico a recibir y del que pudiera derivar un resultado de muerte o lesiones, siendo este consentimiento una herramienta utilizada de manera habitual en cualquier tipo de intervención médica. Analicemos entonces ambas cuestiones. En relación a la primera cuestión, el

Tribunal Supremo ha enunciado de manera unánime los requisitos exigidos para la condena por negligencia médica, y los ha concretado en:

1º) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual; 2º) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión al marginarse la racional presciencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; 3º) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo decuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas, y observadas en la vidasocial en evitación de perjuicios a ter-ceros, o en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, de

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES escrupuloso atendimiento, hallándose en la violación de tales principios, o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes; 4º) Originación de un daño; 5º) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el daño o mal sobrevenido, con una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo3 . termedio entre ambas clases, sin ser tan grosera o inexcusable como la grave, ni tan liviana, rozando el caso fortuito, como la leve, pero sí interpretada como la falta de diligencia exigible al hombre medio en el hecho que desarrolla, siendo el caso concreto que haya de examinarse, y las circunstancias que en él concurran, lo que nos marque qué tipo de negligencia causó la muerte o la lesiones según consideración del intérprete5.

Podemos apreciar entonces que, primordialmente, la esencia de la culpa consiste en la omisión del deber de cuidado, y esta omisión ha sido interpretada según sus distintas vertientes desde la psicología de la previsibilidad del resultado lesivo producido, junto a la capacidad del sujeto de prevenirlo adoptando otra conducta más cuidadosa, hasta según la normativa propia de la omisión del deber objetivo de cuidado, compuesta a su vez por el elemento estrictamente normativo y jurídico del incumplimiento del deber de cuidado. En base a lo anterior, en el asunto que nos ocupa, la imprudencia profesional podría alcanzar el umbral de gravedad necesario para su condena, ya siendo tildada la conducta de grave o de menos grave, llevando además aparejada la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, o cargo.

Al respecto, algunas Sentencias, como la STS Núm. 598/2013, de 28 de Junio, citada por su relevancia, mantienen que la gravedad de la imprudencia se determina desde una perspectiva objetiva o externa, y subjetiva o interna. Una perspectiva objetiva o externa que supone la determinación de la gravedad con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado, o de diligencia en que incurre el autor directamente vinculado con el grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado, o con el grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos derivados de la conducta de terceras personas o de circunstancias meramente casuales, y también por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor, debiéndose valorar la importancia del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente, esto es, a mayor valor, menor el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. Así mismo, habrá de valorarse una perspectiva subjetiva o interna, donde la gravedad se determina por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, a mayor previsibilidad, mayor nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave la vulneración.

Por ello, uno de los primeros interrogantes que se nos plantean es cómo considerar la imprudencia profesional en la actividad sanitaria. De entrada, el delito imprudente exige, como hemos mencionado, la concurrencia de: 1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión); 2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado); 3º) Generación de un resultado; y 4º) Relación de causalidad con el resultado4. Pues bien, la determinación de esa gravedad en la imprudencia ha sido tradicionalmente entendida como el olvido de norma elementales de conducta en la acción concreta del autor, exigibles siempre a toda persona en cualquier actividad de la vida ordinaria, en contraposición con la imprudencia leve, como el descuido no relevante del agente que causa un resultado, para así llegar a la negligencia menos grave que la podríamos situar en el punto in-

La imprudencia menos grave entonces puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención, y que es la causalmente determinante del resultado producido. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo que produce el resultado daño- so, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de diligencia que debe exigirse a una persona en el deber de cuidado6. De manera que, podemos resumir, que la imprudencia grave es la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que origina un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante lo que conocemos como la teoría de la imputación objetiva que, partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido, que es el que opera como conexión en la relación de causalidad. En definitiva, es esta teoría de la imputación objetiva del resultado7 que mencionamos la que sigue el Tribunal Supremo8, y a la que me adhiero, y que atiende a la relación de causalidad que debe mediar entre acción y resultado punible, superando unos criterios exclusivamente materiales y naturales, introduciéndose consideraciones jurídicas, según la base ya planteada por la teoría, a su vez, de la relevancia. Recordemos que esta última teoría restringe la valoración contenida en la teoría de la condición, por la que era causa toda condición que suprimida mentalmente diera lugar a que se produjera un resultado, añadiendo la exigencia de que esa condición sea la adecuada para la creación del resultado típico. Podríamos entonces afirmar que la verificación de la causalidad natural idónea para la producción del resultado, que exige esta teoría de la relevancia, se conforma con la convicción del Juzgador acerca del nexo de causalidad que se ha de alcanzar más allá de la duda razonable, según un grado de certeza constitucionalmente exigible9, sin que pueda justificarse según otracausa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado10. Además, esta teoría de la imputación obje-tiva, de manera más técnica, añade asu vez la obligación de que el resultado causado por esa condición relevante haya conllevado la creación de un peligro jurídicamente protegido para el Bien objeto de tutela, según ahora, el