La asistencia médica como infracción penal

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES escrupuloso atendimiento, hallándose en la violación de tales principios, o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes; 4º) Originación de un daño; 5º) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el daño o mal sobrevenido, con una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo3 . termedio entre ambas clases, sin ser tan grosera o inexcusable como la grave, ni tan liviana, rozando el caso fortuito, como la leve, pero sí interpretada como la falta de diligencia exigible al hombre medio en el hecho que desarrolla, siendo el caso concreto que haya de examinarse, y las circunstancias que en él concurran, lo que nos marque qué tipo de negligencia causó la muerte o la lesiones según consideración del intérprete5.

Podemos apreciar entonces que, primordialmente, la esencia de la culpa consiste en la omisión del deber de cuidado, y esta omisión ha sido interpretada según sus distintas vertientes desde la psicología de la previsibilidad del resultado lesivo producido, junto a la capacidad del sujeto de prevenirlo adoptando otra conducta más cuidadosa, hasta según la normativa propia de la omisión del deber objetivo de cuidado, compuesta a su vez por el elemento estrictamente normativo y jurídico del incumplimiento del deber de cuidado. En base a lo anterior, en el asunto que nos ocupa, la imprudencia profesional podría alcanzar el umbral de gravedad necesario para su condena, ya siendo tildada la conducta de grave o de menos grave, llevando además aparejada la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, o cargo.

Al respecto, algunas Sentencias, como la STS Núm. 598/2013, de 28 de Junio, citada por su relevancia, mantienen que la gravedad de la imprudencia se determina desde una perspectiva objetiva o externa, y subjetiva o interna. Una perspectiva objetiva o externa que supone la determinación de la gravedad con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado, o de diligencia en que incurre el autor directamente vinculado con el grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado, o con el grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos derivados de la conducta de terceras personas o de circunstancias meramente casuales, y también por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor, debiéndose valorar la importancia del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente, esto es, a mayor valor, menor el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. Así mismo, habrá de valorarse una perspectiva subjetiva o interna, donde la gravedad se determina por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, a mayor previsibilidad, mayor nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave la vulneración.

Por ello, uno de los primeros interrogantes que se nos plantean es cómo considerar la imprudencia profesional en la actividad sanitaria. De entrada, el delito imprudente exige, como hemos mencionado, la concurrencia de: 1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión); 2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado); 3º) Generación de un resultado; y 4º) Relación de causalidad con el resultado4. Pues bien, la determinación de esa gravedad en la imprudencia ha sido tradicionalmente entendida como el olvido de norma elementales de conducta en la acción concreta del autor, exigibles siempre a toda persona en cualquier actividad de la vida ordinaria, en contraposición con la imprudencia leve, como el descuido no relevante del agente que causa un resultado, para así llegar a la negligencia menos grave que la podríamos situar en el punto in-

La imprudencia menos grave entonces puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención, y que es la causalmente determinante del resultado producido. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo que produce el resultado daño- so, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de diligencia que debe exigirse a una persona en el deber de cuidado6. De manera que, podemos resumir, que la imprudencia grave es la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que origina un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante lo que conocemos como la teoría de la imputación objetiva que, partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido, que es el que opera como conexión en la relación de causalidad. En definitiva, es esta teoría de la imputación objetiva del resultado7 que mencionamos la que sigue el Tribunal Supremo8, y a la que me adhiero, y que atiende a la relación de causalidad que debe mediar entre acción y resultado punible, superando unos criterios exclusivamente materiales y naturales, introduciéndose consideraciones jurídicas, según la base ya planteada por la teoría, a su vez, de la relevancia. Recordemos que esta última teoría restringe la valoración contenida en la teoría de la condición, por la que era causa toda condición que suprimida mentalmente diera lugar a que se produjera un resultado, añadiendo la exigencia de que esa condición sea la adecuada para la creación del resultado típico. Podríamos entonces afirmar que la verificación de la causalidad natural idónea para la producción del resultado, que exige esta teoría de la relevancia, se conforma con la convicción del Juzgador acerca del nexo de causalidad que se ha de alcanzar más allá de la duda razonable, según un grado de certeza constitucionalmente exigible9, sin que pueda justificarse según otracausa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado10. Además, esta teoría de la imputación obje-tiva, de manera más técnica, añade asu vez la obligación de que el resultado causado por esa condición relevante haya conllevado la creación de un peligro jurídicamente protegido para el Bien objeto de tutela, según ahora, el

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES análisis de la finalidad de la norma penal. De manera que se depura la utilización del criterio de la relevancia para la creación del resultado, sumando la exigencia de utilizar un criterio también normativo para determinar la causalidad jurídicamente relevante11. Se establece así lo que, podemos entender, como un criterio teleológico, con el que a través del conocimiento de los fines del Derecho Penal y de las normas penales se establece el tipo objetivo del delito12.

El Tribunal Supremo recurre de manera repetitiva a esta teoría para la detección de la imprudencia punible al insistir que, “para que un resultado sea objetivamente imputable al autor, es necesario que la acción causante del mismo, haya creado un riesgo típicamente relevante que se haya realizado en el resultado típico, siempre que dicho resultado sea uno de los que el tipo en cuestión, tenía por finalidad evitar”13. Por lo anterior, esta teoría de la imputación objetiva adquiere una esencial importancia en casos como los que nos ocupan donde al autor, por su condición de personal sanitario, le son exigibles unas normas de cuidado de carácter vital para preservar la naturaleza del objeto de tutela, esto es, la vida y salud de los pacientes.

En base a lo citado, podríamos concretar que los supuestos de negligencia médica de nuestro análisis requerirán los siguientes requisitos14: Existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa; Un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente, médico, de conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño, peligro que el autor representa, o puede hacerlo, y que en caso alguno acepta, ni espera en todo caso que no acontezca; siendo este elemento el punto de inflexión hacia su diferenciación con el dolo eventual, donde el agente se figura el resultado lesivo como probable, y aún así continúa con su actuación u omisión típica; Un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente, y que en el supuesto de la negligencia médica se concreta en el res- peto de la lex artis ad hoc, que debe guiar la actuación del profesional de la medicina; Necesidad de causación de un daño, puesto que los tipos penales imprudentes de homicidio o lesiones requieren, inexcusablemente, un resultado para el bien jurídico, que la jurisprudencia más reiterada define como la vida o salud, integridad física o psíquica de la víctima, lo que, a mi criterio, podríamos incluso concentrar como un resultado perjudicial para la salud del paciente, englobando, entiendo, el concepto salud todos aquellos daños que causen un resultado mortal, o aquellos sólo lesivos para el sujeto pasivo; Relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado y el resultado lesivo, siendo ese resultado de muerte o lesión producido imputable al riesgo creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado dicho resultado lesivo. Este último elemento en muchas ocasiones resulta controvertido porque no concurrirá cuando la víctima o paciente con su conducta haya provocado el resultado o lo haya aumentado, supuestos en los que habrá que analizar las concausas concurrentes para conocer el efecto producido por el acto médico15, y que sin lugar a dudas van a ser difíciles de enjuiciar, dadas todas las situaciones en las que nos podemos encontrar al analizar el tratamiento que recibió el paciente, según además sus características singulares. Y es que, la actividad del personal sanitario es de una complejidad tal que en el análisis de la acción -u omisión punible- nos vamos a encontrar con la posibilidad incluso de que las acusaciones planteen que la actuación de estos profesionales, y el resultado de lesiones o muerte, pudieran estar más bien enmarcados como conductas dolosas por dolo eventual. Nos encontraríamos entonces ante un dolo por el que el autor somete a la víctima a una situación peligrosa cuyo resultado no es perseguido pero que encuentra como probable. La distinción de la imprudencia con este dolo eventual se focaliza entonces en el punto de inflexión de la probabilidad del resultado dañino, y en el hecho de que el profesional asuma la misma, aunque no desee ese resultado. Recordemos que, en el dolo eventual, según resulta admitido por la mayoría de la doctrina16, el sujeto representa el resultado como posible y lo acepta, tanto cuando el peligro se produce en un momento posterior a la acción, dependiendo de una circunstancia presente en el momento de la misma que es desconocida e incontrolable para el sujeto pero que acepta, o, en el caso de que el peligro se produzca en un momento posterior a la acción, y dependa, en este caso, de una circunstancia futura que no está presente en el momento de la acción, ni es controlada por el sujeto, pero que también presenta como posible y acepta17, ya que, según la ya mencionada teoría de la imputación objetiva, la relación que debe mediar entre acción y resultado no sólo está determinada por la causalidad entre la infracción y el resultado sobre bases exclusivamente naturales, sino que además se deberán de estimar también consideraciones de carácter jurídico, como son las existentes en la relación médico-paciente, según lex artis de la atención sanitaria. Recordemos, así mismo, que la culpa inconsciente es aquella en la que el autor infringe el cuidado debido y no piensa en la posibilidad de la realización del resultado típico, mientras que, en la consciente, advierte la presencia del peligro concreto para el objeto protegido pero -por la infravaloración del grado de éste, por sobrevaloración de sus propias fuerzas, o por la simple confianza de su buena suerte- confía debidamente en que no se realizará el tipo penal18.

De manera que el mayor problema lo podemos encontrar a la hora de diferenciar ese dolo eventual y esa culpa consciente, suscitándose doctrinalmente un sin fin de teorías para su distinción, donde, de manera mayoritaria, es admitido que entre ambos concep-tos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación delagente que en el dolo eventual se pre-senta como probable, y pese a ello se consiente en la ejecución, mientras que, en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece como una posibilidad que confía el autor que no se

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES originará. Y ese es el razonamiento que a mi juicio podemos dar por válido para esta distinción, aunque el mismo no deje de resultar difícil de apreciar, más aún en causas como las que nos ocupan donde es habitual que el personal sanitario se encuentre con una concurrencia de circunstancias, que sin duda harán más compleja la justificación de la condena. Podríamos resumir que con dolo eventual el sujeto representa el resultado como de posible o probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realización. Para su distinción con la culpa consciente se recurre en muchos casos a dos teorías: la teoría del consentimiento -o de la aceptaciónque prioriza el elemento volitivo, de forma que la conducta se realizaría con dolo eventual si el sujeto actuara aun cuando fuera segura la producción del resultado, mientras que sería imprudencia si hubiera dejado de actuar de haberse representado el resultado como de segura producción; y la teoría de la probabilidad -o de la representación-, que es quizás a la que recurre la jurisprudencia de manera más habitual, y por la que se observa el elemento intelectual, de forma que si el sujeto al actuar considera la producción del hecho típico, lo hará con dolo eventual, y, si lo considera sólo posible incurrirá en culpa consciente, donde el autor representa mentalmente la infracción de las normas de cuidado, pero lleva a cabo la acción confiando en que el resultado no se producirá. Sin embargo, en la culpa inconsciente el sujeto activo infringe el deber de advertir el riesgo, pero no tiene conciencia de la creación del peligro, radicando precisamente la infracción del deber de cuidado en no prever o representarse lo que las normas de cuidado exigibles al sujeto obligaban a hacerlo, por ser previsible este resultado19. Entonces, ya sea la culpa consciente o inconsciente, en cualquier caso, el resultado ni se quiere ni se acepta, a diferencia con el dolo eventual donde el resultado se acepta, aunque no se quiere; por ello existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia, advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. La imprudencia estará integrada en- tonces por estos dos elementos, uno psicológico, relativo al poder y facultad humana de previsión, y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y otro normativo, representado por la infracción del deber de cuidado, el cual puede provenir de un precepto jurídico, que, tal y como podemos entender, adquiere una especial significación en la actividad sanitaria sujeta a su propia lex artis. Pero tras este análisis que realizamos hacia lo que podamos considerar la actuación imprudente o dolosa del personal médico, fácil es advertir que nos encontramos en un contexto multifactorial en el que todas las circunstancias concurrentes requerirán de un detallado análisis. La complejidad de la intervención médica, la necesaria presencia de factores como las condiciones del paciente, las características de la intervención a recibir, las opciones a valorar por el personal sanitario, la previsión de las consecuencias, el tiempo del que dispone el profesional para valorarlas, etc…, son, como decimos, causas multifactoriales que requieren de un enjuiciamiento arduo y detenido, y en el que la práctica de la prueba, como no, va a tener una importancia singular. Para ello la jurisprudencia más reiterada, ante la imposibilidad de trazar un común denominador con el que distinguir de manera nítida la línea divisoria hacia lo que considerar reprochable o no desde el punto de vista criminal, sí que establece lo que no se puede considerar como una conducta negligente por parte del personal médico20. Así, ante la imprudencia profesional médica, al no poder recurrirse a lo que la jurisprudencia refiere de manera reiterada como tesis maximalistas21, ha de valorarse lo que no considerar negligencia médica perseguible en el ámbito penal.

Resulta reiterado entonces acerca de este extremo que no se pueden sentar reglas preventivas absolutas, y que la responsabilidad médica, o de los técnicos sanitarios, procede cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incide en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, de la falta de adopción de cautelas de generalizado uso, o de la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para el estado del paciente, donde el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos, no tanto por el error, si lo hubiera, sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que el paciente requiere. Así, la jurisprudencia, ante la imposibilidad de trazar un factor común, sí que es clara a la hora de establecer lo que no considerar imprudencia médica con relevancia penal, señalándose resumidamente: La no incriminación del error científico, donde se estima que los errores de diagnóstico no son tipificables a no ser que el mismo adquiera una entidad y un perjuicio considerable para el paciente22; Tampoco se considerará la falta de extraordinaria pericia un elemento determinante para justificar el reproche penal de la conducta del facultativo23 24, pudiendo encontrarnos con profesionales sanitarios que, ante una misma actividad, tengan más habilidad que otra, sin que esta circunstancia pueda tener una relevancia penal, lo que podemos entender perfectamente comprensible. Pero, en base a todo lo anterior, deberemos analizar también la actuación del personal sanitario y su capacidad para evitar el elemento causante del resultado lesivo, donde el estudio causístico tendrá que efectuarse valorando la conducta exigible al facultativo medio normal, en función también de la situación del paciente, y según el resultado mortal o lesivo, dentro de la correspondiente relación de causalidad y apreciándose la intervención del profesional en todo el acompañamiento del paciente, esto es, en el diagnóstico, en la terapia, y en sus reacciones durante el curso de la enfermedad, huyendo de generalizaciones25 26. En segundo lugar, tenemos que atender a la relevancia en este tema del llamado Consentimiento Informado del paciente. Según define el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, reguladora de la autonomía del pa-ciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el consentimiento infor-mado es: “la conformidad libre, volunta-ria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”. Más

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES adelante, en la misma Ley, artículo 4, se expone de manera clara el derecho del paciente a ser informado en los siguientes términos: “1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. miento negligente de quien materializase el acto quirúrgico.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

La jurisprudencia de ámbito civil, en la que no nos vamos a detener por tratar cuestiones propias a este ámbito civil, es extensa a la hora de tratar los requisitos para la validez del consentimiento informado, al que se le requiere que sea exhaustivo, es decir comprensivo para el destinatario, y con la concreción de los datos clara y comprensible para el enfermo o los familiares que deban prestar el consentimiento en su representación .

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle”. Por tanto, el consentimiento informado del paciente viene a añadir un plus de dificultad en el análisis de esta facultad del paciente, ya que, indudablemente, también se tendrá que tener en cuenta que el mismo se encuentra en el momento de su otorgamiento en una situación de mayor vulnerabilidad, en la que podríamos incluso cuestionar su capacidad de comprensión27. En principio podríamos entender que todos los supuestos de lesiones u resultado de muerte en los que hubiera existido ese consentimiento no son perseguibles en vía penal, pero creo que debemos detenernos en el estudio del valor exculpante de este consentimiento informado28. Para ello, debemos aludir a una corriente jurisprudencial, a la que me adhiero, que establece que el resultado lesivo generado no dependerá de la existencia de dicha documentación o de los concretos términos de ella. De la misma forma que el mero hecho de que mediase una información detallada o completa de los riesgos que pudieran derivarse de una intervención quirúrgica no excluirá en modo alguno un posible comporta-

Podemos considerar que, aunque el paciente sea conocedor de los riesgos propios de la intervención o tratamiento, ello no debe obstar a la necesidad de tener que ponderar la actuación del profesional, y si en el transcurso de su intervención este profesional obró con la diligencia debida, debiendo valorar la previsibilidad del daño y su posible evitación. Es por lo que considero correcto apuntar que la existencia de consentimiento no elimina una posible imprudencia si realmente se pudiera valorar que ha existido una mala praxis médica29.

Pero, aún concurriendo todos los requisitos para su validez, a mi juicio, reitero, este consentimiento entiendo que, en ningún caso debería tener capacidad exculpante acerca de la responsabilidad que pudiera recaer sobre el profesional en el caso de que de la intervención resultara un perjuicio para el paciente .

De manera que, para mí el consentimiento informado es, en definitiva, un documento que garantiza la información al paciente de la necesidad de la intervención, las alternativas que existen, la forma en que se va a llevar a efecto y sus riesgos, claro está. Y este consentimiento informado es un deber deontológico incluido en los deberes asistenciales, es decir, es un deber médico fundamental que corresponde al facultativo. Pero el documento del consentimiento informado tiene importancia desde el punto de vista médico para que el paciente sea informado, valorando los riesgos y las alternativas a su intervención , aunque la falta del citado documento de consentimiento informado no conlleva de manera automática una responsabilidad penal respecto de los resultados imprevisibles o inevitables, al igual que, podemos entender que su existencia tampoco excluye dicha responsabilidad en aquellos supuestos en los que se cometa una imprudencia punible, en los términos analizados, en la atención del paciente. En definitiva, podemos entender que, en muchos supuestos, se interpreta el consentimiento informado del paciente como una asunción por parte del mismo de todas las consecuencias de su intervención, independientemente de a qué respondan estas consecuencias y por qué motivo estén propiciadas. En cambio, para mí, tal y como hemos analizado que ha manifestado un sector importante de la doctrina, este consentimiento del paciente debería ser interpretado escuetamente como una obligación deontológica del personal sanitario, que a través de este instrumento pone en conocimiento del paciente las características de su intervención, pero que, ya habiéndose otorgado el mismo, en ningún caso puede ser equiparado con la ausencia de reprochabilidad correspondiente a cualquiera de las consecuencias lesivas que la intervención pudiera tener para este paciente, porque esto último vaciaría de contenido toda la lex artis médica, que dejaría de ser exigible en el mismo momento en que el paciente hubiera otorgado dicho consentimiento.

Conclusiones. Por lo anterior, y para concluir, podemos comprobar que si acudimos al criterio jurisprudencial más unánime, para tildar de grave la imprudencia causada en el ámbito sanitario encontramos una respuesta mayoritaria que señala que la responsabilidad médica, o de los técnicos sanitarios, procederá cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso, o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como impres-cindibles para seguir el curso en el estado del paciente; aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado,en estos casos, no tanto por el error, silo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial a tener en cuenta, a la hora de establecer y sope-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES sar el justo equilibrio en tal delicado análisis, el de la propia naturaleza humana, y las técnicas, avances, o atenciones prestadas por el personal sanitario33. Para el análisis de la actuación de los profesionales médicos, la inobservancia de esas reglas determina un plus incuestionable de antijuridicidad, de manera que la imprudencia o negligencia profesional ha sido definida de manera mayoritaria como la imprudencia grave cometida por un profesional, es decir, por persona especializada en la técnica y en los entresijos de una profesión, arte u oficio, incurriendo el infractor en un "plus" de antijuricidad consecutivo a la inobservancia de la "lex artis", y de las precauciones y cautelas más elementales, siendo totalmente imperdonable e indisculpable que una persona que pertenece a la profesión o actividad de que se trate, y a la que se presumen especiales conocimientos y dominio de la técnica propia de las mismas, proceda mostrando ignorancia suma de las reglas fundamentales del ejercicio profesional, o conduciéndose con singular descuido, abandono o ligereza, impropios de las normas deontológicas que rigen el ejercicio de su profesión, arte u oficio; por lo que, es comúnmente admitido que esa imprudencia debe de ser grave, la cual conlleva la omisión de las precauciones más elementales o rudimentarias, omitiéndose, totalmente, la debida diligencia, evidenciando, el autor, una ilícita infraestimación del bien jurídico violado, y una flagrante antisocialidad, no previendo lo que era fácilmente previsible, prevenible y evitable34. protección y la forma más idónea para su control, de manera que toda pena que sobrepase a la necesaria para mantener el estado democrático de derecho sería injusta y contraria a su función social. En definitiva, se trata de justificar la intervención penal según no sólo el criterio de importancia de los Bienes jurídicos objeto de tutela, sino también según la necesidad de protección que tienen tales intereses37. En este sentido, la responsabilidad médica, como es reconocida en numerosas Resoluciones del Alto Tribunal, exige al profesional poner los medios al alcance del paciente, pero sin la garantía de un resultado, de manera que es reiterada la jurisprudencia que admite un amplio margen de actuación al médico cuya actuación es analizada, claro está, bajo el prisma de que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Y al hilo de esta premisa, es común la jurisprudencia que insiste en que para la estimación de una imprudencia médica es necesario que exista una infracción del deber de cuidado, un resultado dañoso derivado, y una adecuada relación de causalidad entre aquella infracción y el resultado dañoso38. Aunque, debemos observar también que no deja de entrañar una mayor dificultad el hecho de que la carga probatoria de la negligencia médica recaiga en quien la invoca, tal y como refiere de manera unánime la jurisprudencia, si bien son muchas las Resoluciones que reconocen estas dificultades para el paciente a la hora de recabar los datos necesarios para fundamentar su acusación39.

A este tenor, entiendo que la exigencia de la gravedad de la imprudencia para la condena de la negligencia médica obedece al Principio de mínima intervención, ya que sabemos que el mismo se basa en la idea de racionalizar la intervención punitiva del Estado en aras de una mayor economía social, al disminuir el coste limitando el empleo de lo que algún autor ha dado en llamar, el medio más devastador para el control de la delincuencia, la pena35. Y, este límite al ius pudiendi del Estado, en términos utilitaristas, es la forma de conseguir un mayor bienestar con un menor coste para el Estado36, que habrá de seleccionar el objeto de su

Y es que, no podemos negar que la exigencia de responsabilidad a los profesionales de la medicina presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que ejercen y practican es inexacta por definición, confluyendo en ella factores variables totalmente imprevisibles que en ocasiones provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, además de las cuestiones relativas a la propia libertad del médico en su actuación. Esta reconocida relatividad científica de la medicina, la libertad en su ejercicio y el valor de la previsibilidad en la actuación facultativa, son elementos que caracterizan y configuran singularmente la 60 actuación de estos profesionales. De forma que, a los argumentos justificativos de la presencia de errores en el actuar médico, debe sumarse la citada doctrina jurisprudencial que apunta a que el error de diagnóstico cometido por un facultativo, tal y como hemos visto, no es tipificable como infracción penal, a no ser que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; debiendo ser determinada la responsabilidad médica en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal, huyendo de generalizaciones, habiendo determinado y reiterado la mencionada jurisprudencia la necesidad de ponderación del tratamiento médico bajo el prisma del análisis de aquellas circunstancias concurrentes según el tratamiento médico recibido, las características del paciente, y el estudio de las opciones que ha barajado el personal sanitario en su actuación40. Por estos motivos son numerosas las Resoluciones que encontramos que archivan la causa por entender que no queda suficientemente acreditada la actuación negligente del profesional médico41. Y es que, no podemos olvidar, una vasta jurisprudencia reitera los mencionados requisitos para que prospere la acusación sin conculcar el principio de presunción de inocencia, y la necesidad garantista de la prueba practicada.

Por ello es por lo que, a modo de conclusión -y volviendo a manifestar mi sumo respeto hacia la actuación de aquellos muchos profesionales del ámbito de la medicina que realizan su labor a diario de manera impecable y sobresaliente, y los que tienen toda mi admiración porque en sus manos está nuestra esperanza- quisiera insistir en la necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva para el paciente, para el que las Sentencias absolutorias, o las Resoluciones de archivo, en este tipo de asuntos deberían ser pronun-ciamientos que se realicen bajo premisas tan trascendentes como la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo, yla necesaria, y del todo exigible, profe-sionalidad del actor como personal médico.

A mi juicio, el valor del Bien tutelado, que a mi criterio es algo tan valioso como lo es la salud del paciente, debe-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES ría justificar la persecución penal, incluso de aquellas imprudencias que pudieran interpretarse como más livianas, pero que en cambio sí que han desencadenado una consecuencia lesiva e irreparable para este paciente. Y ello porque entiendo que ante estos supuestos habría de valorarse la manifiesta situación de inferioridad en la que se encuentra el paciente que se pone en manos de un facultativo, en la mayoría de los casos encontrándose el enfermo con las condiciones físicas, psicológicas y emocionales mermadas, no desde el punto de vista cognitivo como para invalidar su consentimiento prestado, pero sí como para que se tenga que considerar la vulnerabilidad de este paciente, al menos desde el punto de vista emocional, porque, sin lugar a dudas, se encuentra afligido, atemorizado, y expuesto, poniendo su confianza en manos de un profesional al que encomienda algo tan valioso como su propia salud. Por el anterior motivo, yo agradezco la inercia jurisprudencial que hemos analizado, y por la que se permite que prosperen causas que tan sólo sean probadas de manera indiciaria, ya que el paciente perjudicado a todas luces no se encuentra en un plano de igualdad con el sujeto activo, siendo, en la mayoría de los supuestos, muy complejo para este paciente recabar los informes, datos, y demás pruebas relativas a cómo se desarrolló la atención sanitaria cuestionada. Es cierto que el contexto de la actividad médica, donde confluyen innumerables parámetros y circunstancias, es harto complejo de analizar, pero, sin duda, por los motivos expuestos, que redundan en la idea de la especial situación de vulnerabilidad del paciente, es por lo que ante este tipo de procedimientos nuestros Tribunales deberían realizar una interpretación residual de lo que considerar imprudencia leve ya que al personal sanitario, precisamente por su necesaria preparación y profesionalidad, le debe de ser exigible una capacidad de previsión que, a mi entender, conlleva que los casos que queden fuera del ámbito penal sean tan solo aquellos en los que las consecuencias fatales fueron totalmente inesperadas desde el punto de vista médico, o, habiendo sido previstas, el actor hizo todo lo que estuvo en su mano para evitar, o al menos mitigar, el resultado dañino para el paciente. gligencia del personal médico pudiera tener un reproche penal.

En términos de política criminal la despenalización de la imprudencia leve está completamente justificada, pero en estos supuestos que analizamos sí que se agradecería una interpretación generosa de la imprudencia menos grave por parte del Juzgador. La exposición del paciente, que se encuentra completamente a merced de una correcta actuación profesional, la envergadura del bien objeto de tutela, la exigible profesionalidad del actor, y el necesario cumplimiento de la lex artis médica, entiendo que son razones que justifican que sean las que menos las causas que se archiven por entenderse que no se ha alcanzado el umbral necesario para apreciar que la ne-

Sin duda, la manifiesta vulnerabilidad del paciente, y la exigencia de dominio de la praxis médica, que podemos exigirle al profesional actuante, son elementos que, entiendo, justifican sobradamente el que se acredite con esmero el archivo de los proceso penales, evitándose así abocar al paciente-denunciante a la victimización secundaria que le puede suponer no encontrar respuesta en una tutela judicial que, lejos de ser efectiva, lo deja desamparado en una clara situación de indefensión, pese al agravio sufrido en un Bien objeto de tutela tán preciado como la salud, y en el peor de los casos, la propia vida de esa víctima/paciente.

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ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos De Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993.

Ya en el Preámbulo de esta Ley Orgánica se apuntaba que: “se suprimen las faltas que históricamente se regulaban en el Libro III del Código Penal, si bien algunas de ellas se incorporan al Libro II del Código reguladas como delitos leves. La reducción del número de faltas –delitos leves en la nueva regulación que se introduce– viene orientada por el principio de intervención mínima, y debe facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas y civiles”.

Artículo 1902 CC: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Doctrina recogida de manera reiterada en la jurisprudencia, a modo de muestra véase las SSTS de 19-12-1986, 25-3-1988, 12-11-1990, 24-5-1991, 17-11-1992, 17-7-1995, 22-9-1995, 14-2-1997, 10-10-1998 y 29-12-1998, entre otras muchas.

Resumido con estas palabras de manera recurrente por la jurisprudencia. Véase, por citar un ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 805/2017, de 11 de Diciembre, que recoge este criterio, en su Fundamento Jurídico Vigésimo, donde resume: “En suma, la responsabilidad del médico debe ligarse al hecho de que ha incrementado el riesgo permitido, y lo ha hecho al haber actuado negligentemente, y con tal comportamiento ha contribuido al resultado, siéndole reprochada su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva. La cuestión no estriba tanto en el dato de que, mediante el establecimiento de un curso causal hipotético se deduciría la evitabilidad del resultado con una probabilidad rayana en la certeza, sino que lo relevante es concluir -como se indica en alguno de los precedentes citados- que es lógico y acorde con las máximas de la experiencia, deducir que esa omisión actuó sobre el nexo causal, al incrementar el riesgo y convirtiéndose, en consecuencia, en un factor coadyuvante del resultado final.”

Muñoz Cuesta, J., Responsabilidad Penal Médica, Revista Aranzadi Doctrinal, Núm.11/2016, Ed. Aranzadi, p.1.

Ídem.

Al respecto, la STS Núm. 418/2014, de 21 de Mayo, citada por su claridad, señala que: “La teoría de la imputación objetiva se ha consolidado esta nueva concepción del dolo, en la que ya no se trata de comprobar si el agente tuvo voluntad de realizar y asumir las consecuencias de su acción, sino más en concreto si tuvo conocimiento del peligro concreto que suponía para la realización del tipo la continuación de su acción, y si efectivamente continuó, en cuyo caso le es atribuible a título de dolo el resultado”- Razonamiento Jurídico Segundo.

Véase como ejemplo, las SSTS Núm.418/1994, de 6 Junio, Núm.102/1995, de 5 de Junio, y Núm.108/1997, de 18 de Febrero.

Vives Antón, T.S., Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 524.

10 Reiterado, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 966, de 4 de Julio de 2003, por la que, la relación de causalidad habrá de probarse de manera que,“la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o “condicio sine qua non”, relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce”- Razonamiento Jurídico Segundo. 11

Muñoz Conde, F., Derecho Penal. Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 229.

Martínez Escamilla, M., La Imputación Objetiva Del Resultado, Ed. Edersa, Madrid, 1992, p. 30 y ss.

Según Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1611/2000, de 19 de Octubre, y que citamos a modo de ejemplo, al ser un argumento insistente utilizado por este Tribunal en sus Resoluciones. En su Razonamiento Jurídico Sexto se resume esta doctrina jurisprudencial al afirmar que,” La teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado. 13

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción”. 14

La jurisprudencia reproduce estos requisitos de manera unánime y reiterada. Por la ilustración de su contenido destaquemos las SSTS Núm. 2252/2001, de 29 de Noviembre, y la Núm. 26/2010, de 25 de Enero de 2010. Concretamente esta última, la STS Núm.26/2010, resume el criterio jurisprudencial y recoge los elementos necesarios para considerar una negligencia grave determinando la necesidad de que exista una ausencia de las más elementales medidas de cuidado, causantes además de un efecto fácilmente previsible, y el incumplimiento del deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita- véase por su interés el Razonamiento Jurídico Segundo de esta Sentencia.

De manera insistente la jurisprudencia ha señalado que cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado, y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con ante15 rioridad a la conducta de aquél, no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento; véase con esta justificación, entre otras, las SSTS Núm. 865/2015, de 14 de Enero, y Núm. 755/2008, de 26 de Noviembre. Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General, Ed. Reppetor, Barcelona, 2002, p. 245. 16

Rodríguez Montañés, T., Delitos De Peligro, Dolo e Imprudencia, Ed. Escuela de Derecho Judicial, Madrid, 1994, pp.183 y 184. 17

Jescheck, H.H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ed. Bosch, Barcelona, 1982, p.516.

Delgado Sancho, C.D., Los Delitos Imprudentes tras la Reforma de la Ley Orgánica Núm.1/2015. Especial referencia al homicidio y las lesiones, Revista Aranzadi Doctrinal, Núm.11/2017, p.6. 19

De manera ejemplar, la STS Núm.6021/1991, de 4 de Septiembre, ya alude a una Sentencia anterior de la misma Sala, la de 5 de Julio de 1989, que considera determinante, y donde podemos comprobar que este criterio está consolidado en el tiempo, refiriéndose que, “existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto de la denominada imprudencia médica. Efectivamente, tal "corpus" doctrinal viene a concretarse, no tan sólo en un conjunto de principios generales sobre la materia, con independencia de los diferentes casos enjuiciados y que puede concretarse así:

1º.- Que no se incrimina el error científico (…). 2º.- Que por la misma razón queda también fuera del ámbito penal la falta de extraordinaria pericia o cualificada especialización (…).

3º.- La culpabilidad radica en que el facultativo pudo evitar el comportamiento causante del resultado lesivo (…). 4º.- Que en esta materia no se pueden señalar principios inmutables (…).

5º.- Que la doctrina de la búsqueda de la responsabilidad imprudente del sanitario ha de realizarse huyendo de generalizaciones inmutables (…). 6º.- Que el deber del cuidado ha de establecerse primero y medido después en función de todas las concurrentes circunstancias, entre ellas la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de reprochabilidad, el riesgo o riesgos que comporta para las personas o las cosas, especialidad técnica o científica que para su ejercicio se necesita (…)- Razonamiento Jurídico Sexto.

Véase, a modo de ejemplo, a este tenor las SSTS de 15 de Enero de 1986 -RJ 1986/138- y de 5 de Julio de 1989 -RJ 1989/6091-, donde se re- cuerda la necesidad de estudio de las circunstancias concurrentes sin posibilidad de generalizar con teorías absolutas. Así, la Sentencia de 15 de Enero de 1986 resume, en su primer Razonamiento Jurídico, que, “La responsabilidad 21 médica, como ya declaró la sentencia de 26 de junio de 1980 ( RJ 1980\2997) y ratificaron otras posteriores, ha de ser, en principio, proclamada, cuando en el tratamiento médico, terapéutico o quirúrgico se incidan en conductas descuidadas, que olvidando la Lex artis, provoquen resultados lesivos, sin que sea dable fijar como apotegma principios inmutables, debidos, de una parte, al progreso constante en este campo y, de otra, a las necesarias mutaciones que impone el tratamiento y experimentación clínica, sin olvidar el carácter preponderante del factor humano sobre el que se opera, con la consiguiente individualización de cada sujeto o paciente, comportando tratamientos distintos y dosificaciones diferentes en el arte curativo, obligando así a los Tribunales a un minucioso y ponderado estudio de las causas concurrentes para no incidir en tesis maximalistas.” Como señala la STS Núm. 782/2006, de 6 Julio, no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad. Véase por su interés el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia. 22

Entre muchas, la STS Núm.1188/1997, de 3 de

Octubre, que destacamos por su claridad, y que señala que a priori el simple supuesto de carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización no resulta perseguible penalmente, siendo siempre preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate. 23

Estos argumentos son constantes en la jurisprudencia. Véase como ejemplo, en el mismo sentido, la STS de 5 de Julio de 1989

-RJ1989/6091- que insiste en que,”…expresando una vez más la alta consideración que la Medicina y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la «lex artis» conduzcan a resultados lesivos para las personas.”- Fundamento Jurídico Segundo. 25

Son muchas las Sentencias de Tribunales inferiores en las que se reitera que el mero error o desacierto técnico, insistimos, carece de relevancia penal y debe ser solventado en la vía civil. A modo de muestra, véase el Razonamiento Jurídico Segundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas Núm.61/2019, de 12 de Marzo. En el mismo se concluye que: “Así, la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá -a efectos de calificar su conducta como imprudencia grave-temeraria penalmente reprochables- cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tan- to por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tal delicado análisis, el de la propia naturaleza humana, que de por sí sufre el desgaste de los años o el deterioro, más o menos sorprendente, de la personalidad fisiológica, avocada, antes o después, al resultado lesivo, cualquiera que sean las técnicas, los avances o las atenciones prestadas (vid. TS S. 14 feb. 1991 (RJ 1991, 1056)). Y continúa exponiendo la misma sentencia que, “Cuando la imprudencia punible afecte a la profesión médica, ha de entenderse en su justa valoración, al referirse a una ciencia inexacta en la que juegan factores imponderables e inaprehensibles por concurrencia de indudables riesgos en su ejercicio que quedan fuera de la responsabilidad penal.”

Al respecto, Sentencias como la STS Núm.13/2016, de 19 de Enero, señalan que la construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la acción y el resultado, siendo esta constatación el límite mínimo, pero insuficiente, para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que conforme a estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere, además, verificar: a) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; b) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro, jurídicamente desaprobado, creado por la acción -Según Razonamiento Jurídico Segundo de esta Sentencia. 27

Ampliamente comentado por Sancho Gargallo, I., Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado, Revista InDret, Núm. 2/2004, pp. 1-24.

Véase, con este sentido, el Razonamiento Jurídico Segundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Núm.446/2020, de 29 de Julio, que justifica la absolución del facultativo procesado precisamente por el conocimiento de la paciente de las posibles consecuencias de la intervención quirúrgica, y encontrarse las mismas ya previstas, y donde además el Juzgador tiene en cuenta el que la paciente fuera enfermera y que por este motivo, gracias a su capacitación profesional, entiende que debía conocer los riesgos de la intervención.” 28

En este sentido, el Razonamiento Jurídico Quinto del Auto Núm. 17/2019, de 14 Enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Juzgador añade que, “Del mismo modo que la existencia del consentimiento no eliminaría una posible imprudencia si realmente se hubiese dado una amala praxis médica, la ausencia del consentimiento no equivaldría a un actuar culposo si el tratamiento dispensado al paciente estuviese pautado como necesario y su desarrollo se hubiese ajustado a la normopraxis asistencial”.

Con este argumento, véase las SSTS, Sala de lo Civil, de 27 de abril de 2001 (RJ 2001, 6891) y Sala de lo Contencioso - Administrativo, de 4 de abril de 2000 (RJ 2000, 3258) ).

Véase, al hilo de este razonamiento, las SSTS de la Sala Civil, de 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 8126) y de 23 de julio de 2003 (RJ 2003, 5462).

Según resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid Núm.270/2012, de 31 de Julio, citada por su claridad: “este consentimiento informado es un deber deontológico incluido en los deberes asistenciales, es decir es un deber médico fundamental que corresponde no al paciente sino al facultativo, en este caso al acusado que iba a realizar la intervención quirúrgica.”- Fundamento Jurídico Tercero.

Según resume, entre otras, la STS Núm.1056/1991, de 14 de Febrero, Fundamento de Derecho Segundo, reproduciendo un argumento doctrinal que cito porque el mismo resulta reiterado en la jurisprudencia de aplicación.

Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria, Núm.10/2016, de 11 de Enero, citado por su claridad, recoge: “Cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuridicidad.” Razonamiento Jurídico Segundo. 35

García- Pablos de Molina, A., Estudios Penales, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p.121.

Mir Puig, S, Derecho Penal. Parte General…, cit., p.98.

García Rivas, N., El Poder Punitivo del Estado Democrático, Ed. Universidad de Castilla la Mancha, Cuenca, 1996, pp. 20 a 25.

A modo de ejemplo, véase el Auto Núm.498/2016, de 22 de Diciembre, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en el que se termina concluyendo que no existe negligencia médica por parte del profesional actuante y se argumenta que, “En resumen, si bien el paciente debe prestar su consentimiento a cualquier intervención para que ésta sea legítima, sin embargo, cuando el mismo no concurra de forma absolutamente omnicomprensiva de todo riesgo que eventualmente pudiera presentarse, ese dato, una puntual omisión no supone afirmar que la intervención médica realizada no es conforme a las reglas de la lex artis, base ésta, sí, necesaria para el éxito de la negligencia profesional que se pretende.”- Fundamento de Derecho Tercero. 38

Así, Sentencias como la de la Audiencia Provincial de Madrid, Núm.74/2015 de 18 de Febrero, hacen constar que, "Así mismo, la culpa del médico ha de ser acreditada en consecuencia por quien la invoca, no siendo apreciable ninguna presunción o inversión de la carga de la prueba en contra del facultativo, como de forma reiterada se ha encargado de aclarar la jurisprudencia (S. 8 de octubre 1992 (RJ 1992, 7540),2 de febrero

(RJ 1993, 793) y 23 de marzo 1993 (RJ 1993, 2545) y 29 de marzo 1994 (RJ 1994, 2305),citadas todas en la de 16 de febrero 1995 (RJ 1995, 844) ] y 27 de junio de 1997 (RJ 1997, 5758)], entre otras muchas). No obstante, la distribución de la carga de la prueba ha de atemperarse a fin de tomar también en consideración las dificultades con las que normalmente se encontrará el enfermo o sus parientes, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad, de modo que no se exija al perjudicado una demostración probatoria que iría más allá de sus posibilidades. Existe en definitiva un equitativo reparto de la carga de la prueba. De manera que el perjudicado debe probar la inasistencia, falta de cuidado o impericia y, el médico, acreditado aquello está presuntamente culpado, a no ser que pruebe la diligencia y adecuación de los medios empleados en la atención al paciente.” Según establece, citando un ejemplo, la STS Núm. 6091/1989, de 5 de Julio. En la misma se alude de forma elogiosa a la “más la alta consideración que la Medicina y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmen- sos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la «lex artis» conduzcan a resultados lesivos para las personas”; para acabar concluyendo que sí que existió imprudencia grave por negligencia profesional con resultado de muerte por parte del sanitario actuante al entenderse que el resultado mortal era responsabilidad de este facultativo en términos de previsibilidad y evitabilidad, y dado que concurrían en este supuesto los siguientes elementos reiterados por la doctrina jurisprudencial:“1) Una actuación gravemente negligente -en el ámbito profesional, al diagnosticar- siquiera sea de manera provisional y recetar por los simples y elementales datos que le facilita un familiar del enfermo, sin visitarle ni explorarle. 2) Un resultado de muerte y 3) Una relación causal, porque dentro del mundo de las probabilidades no puede de ninguna manera descartarse, y no debió hacerse, teniendo en cuenta la edad juvenil del enfermo, 23 años, y las técnicas médicas y sobre todo quirúrgicas, el éxito de una intervención de este tipo, a tiempo. Afirmar esto no es incidir en una presunción, conjetura o sospecha, sino llevar a cabo una inferencia coherente con la lógica, la experiencia y la propia ciencia médica, con lo que no cabe duda de que, aun cuando concurrieran en el hecho fatal de la muerte, como es normal, una serie de concausas, la conducta del procesado fue contribuidora decisiva del acontecimiento.” -Razonamiento Jurídico Segundo.

A este tenor, véase los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Núm.17/2019, de 14 de Enero; de la de Jaén, Núm.210/2017, de 5 de Abril; de la de Barcelona, Núm.455/2016, de 20 de Junio; el Núm. 261/2017, de 17 Junio, de la Audiencia Provincia de Huelva; o el Núm.816/2016, de 12 de Diciembre, de la de Cáceres; donde, tras el análisis probatorio oportuno, se concluye que no existen indicios necesarios para entender que el profesional médico actuara de manera negligente procediéndose al archivo de las actuaciones.

JOSÉ LUIS GODOY RAMÍREZ Director de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Almería

LA FORMACIÓN DEL ABOGADO: ENTRE HERACLITO Y PARMENIDES, LA PALABRA (o de “El Licenciado Vidriera”)

“Son mis leyes, deshacer entuertos, prodigar el bien y evitar el mal”. El Quijote

Es clásico atribuir a Heráclito de Éfeso1 la idea materializada en la frase de que todo fluye, todo cambia, nada permanece. Y ello trasladado al ámbito de nuestra profesión se traduciría en la necesaria y permanente actualización formativa, habida cuenta de que las normas cambian a una vertiginosa velocidad que obliga a un constante estudio. Da fe de ello el hecho de que en el año 2020 se hayan publicado más de 800 nuevas normas sólo en el ámbito estatal, y que la suma de las páginas publicadas en el BOE y en los boletines oficiales autonómicos llegara casi al millón2. Es el gigantismo legislativo que reina en el mundo del derecho y que nada bueno indica. Si a eso se añade la afirmación de que una sola nueva norma del legislador puede dejar obsoleta toda una biblioteca jurídica, se hace casi quimérico el deseo del conocimiento normativo completo, convirtiéndolo en un mero deber tendencial y en una obligación de especialización. Por otro lado, también es un tópico atribuir a Parménides de Elea3 la idea de que los aparentes cambios que se producen son ficticios, todo es estable y fijo. Lo que, trasladado al ejercicio profesional se traduciría en que, en definitiva, los abogados siempre abordan y tratan problemas de personas que han cambiado poco a lo largo de los siglos: sus necesidades más básicas, sus pasiones, en definitiva, sus aspectos más vitales4. En esta línea, y en lo que se refiere a algo básico y re-currente en nuestro ámbito, medio conductor de la expresión de tales materias, y que sirve para exponer esos elementales aspectos, tomemos comoejemplo la retórica, cuyo primer texto conocido lo podemos remontar a Córax de Siracusa allá por el siglo V a.C.5, que tiene por objeto convertirse en el primer “manual” para el común de las

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES gentes a fin de exponer sus casos ante los tribunales6.

Dos visiones en definitiva: frente al cambio, lo permanente.

Este planteamiento nos lleva a dos fórmulas clásicas -de nuevo- en que se abordaba el ejercicio profesional, que en los albores del derecho romano se comparecen con dos figuras distintas, como son los denominados jurisconsultos y los abogados7. Los primeros dedicados a fijar “los términos de la controversia y el derecho aplicable al caso” y los segundos con la función esencial de presentar el caso ante el tribunal, con una interrelación clara, pero con cualidades y posiciones también diferentes, aunque la historia posteriormente los unificara. En esta dicotomía es obvio el camino conceptual que podríamos atribuir a unos y otros en cuanto al primer y segundo planteamiento filosófico, dedicándose los jurisconsultos al conocimiento del cambiante derecho, de los códigos y las leyes, y los abogados a la exposición del caso ante los tribunales apelando a recursos que son constantes a lo largo del tiempo, como la bondad, el amor, la ira o el deseo, instrumentalizados por la fórmula de exposición, la citada retórica, y dirigidos a mover el ánimo del juzgador en su favor. A la vista de lo hasta ahora expuesto, en la búsqueda del sentido esencial de la dicotomía que formalmente observamos, y buscando en la distancia un único elemento común en todo ello, se vislumbra una redundancia: la palabra “logos”8. Logos en la traducción que queramos: palabra, habla, razonamiento, argumentación, discurso, inteligencia, pensamiento, sentido …. Y luego vertida a las lenguas romances como “verbo” -del latín verbum-. En definitiva, el puente entre el universo trascendente y el material.

Es en el paso de tal puente donde cruzamos el Rubicón de este texto y nos centramos en la palabra. La palabra como objeto y como medio. Lo que nos aproxima a la literatura. La palabra es el puente entre derecho y literatura9. Y tomamos el impulso para adentrarnos en ello con la licencia que nos dan autores como Stendhal , cuando hace afirmaciones tales como: "Al componer la Cartuja -La Cartuja de Parma-, para ponerme a tono, leía de vez en cuando algunas páginas del Código civil"11 -cita que traigo del recuerdo de las clases de un viejo profesor de mis años universitarios, remozado ahora por las fuentes en las que tiene su origen-. Pasado el puente encontramos el derecho y la literatura unidas en toda una tradición que se pone de particular relieve y se articula de manera sistemática en el siglo pasado, que la conjuga disponiendo de manera ordenada ideas como el análisis del derecho en la literatura, el derecho como literatura o el derecho de la literatura12. Quedémonos con el primero de los análisis: el derecho en la literatura; pero teniendo en cuenta que no nos queremos ajustar estrictamente al aspecto academicista de esa corriente. Y ahí encontramos obras, por ejemplo, como la del autor ahora devuelto a la moda, Benito Pérez Galdós13, que convierte el derecho -el caso- en el alimento de la literatura en algunas de sus obras, como en “El Crimen en la calle Fuencarral” o “El crimen del cura Galeote”. En este ámbito hallamos una abundancia de textos de un interés que excede con mucho su posible referencia. Pero hagamos otro juego más con la relación entre derecho y literatura14 y cojamos un texto relevante de esta, como es El Quijote, y asociémoslo a la palabra Derecho. Veremos cómo nuestro buscador de internet se plaga de encuentros interesantes: “La filosofía del derecho en El Quijote: ensayos de psicología colectiva”, de Tomás Carreras y Artau; “El pensamiento de El Quijote visto por un abogado”, de Niceto Alcalá Zamora; “El derecho en el Quijote. Notas para una inmersión jurídica de la España del Siglo de Oro”, de Bruno Aguilera Barchet; “El Quijote y el Derecho” de José Canalejas; “Entre D. Quijote y Sancho, ¿relación laboral?”, de Manuel Alonso Olea15…. Sentados los anteriores prolegómenos, y no atreviéndonos más allá de apuntar la existencia de magnos trabajos, llegamos al último motivo de este artículo, que es una mera evocación de ese periodo de contornos difusos entre la adolescencia y la juventud en el que abordé mi primera lectura de la obra “El licenciado vidriera”16, con-

Conocido filósofo griego del siglo V a. C. Fuente: https://www.ceoe.es/sites/ceoe-corpor a t i v o / f i l e s / c o n t e n t / f i le/2021/03/04/107/ndp-conclusiones-informe-p roduccion-normativa-2020.-4-3-21.pdf 3

Igualmente se le sitúa, como a Heráclito, en Grecia en el siglo V a.C.

Llamémoslo después como queramos cuando lo transformemos en la esencia de la norma: contrato social en términos de Rousseau, deber como necesidad de la acción por respecto a la ley kantiano o, simplemente, mínimo ético. Pero en lo que aquí interesa, algo que todos conocemos. 5

“Según una tradición recogida por Aristóteles, Cicerón y Quintiliano, sabemos que Empédocles de Agrigento fue el padre de la Retórica y Córax de Siracusa, el primer autor de un texto escrito. Su obra apareció aproximadamente el año 476 a. C.”. J. A. Hernández Guerrero y M. C García Tejera. http://www.cervantesvirtual com/portales/retorica_y_poetica/corax_de_siracusa/ 6

Y cuyo contenido, aún hoy día, podría servirnos para una mejor presentación de los casos en los tribunales a algunos de nosotros.

Esta distinción pervivió durante los primeros ocho siglos de Roma, y fue clara, fundamentalmente, durante la época de la República. En sentido con brillantez expone esta época Fernández Bujan en la obra “Historia de la abogacía española”. Dir. Muñoz Machado, Santiago. Ed. Arnzadi. 2015. Pags. 54 y ss.

En griego λóγος -lôgos-.

Aquí tomamos la idea del artículo “Derecho y literatura. Algo de lo que sí se puede hablar pero en voz baja”. Marí, Enrique E. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005 -reproducción original: Edición digital a partir de Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Actas del XVIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Filosofía Jurídica y Social (Buenos Aires, 1977), núm. 21, vol. II (1998), pp. 251-287-.

Escritor francés de nombre real Henri Beyle (1783-1842).

Cita en “El derecho Civil francés desde el código civil”. Cabrillac, Rémy. Rev. derecho (Valdivia) v.22 n.2 Valdivia dic. 2009 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502009000200004 Revista de Derecho, Vol. XXII - Nº 2- Diciembre 2009, Páginas 65-73, que lo hace de Correspondance, t. 3, La Pléiade, Gallimard, p. 399, lettre à Balzac. 12

De gran interés y muy explicativo en cuanto al análisis a lo largo del siglo XX de derecho y literatura en el panorama internacional “Derecho y literatura. Acercamientos y perspectivas para repensar el derecho”. Karam Trindade, A. y Magalhães Gubert, R. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, Nº. 4, 2009, págs. 164-213. 13

Autor licenciado en Derecho, aunque nunca ejerció.

Y también algo de derecho y filosofía literaria -si tal existiera- o de literatura filosófica -que sí existe-.

La cita de obras que se realiza es absoluta-mente aleatoria, y a los meros efectos de señalar la abundancia y variedad de artículos sobre la materia.

Obra de Miguel de Cervantes, publicada en1613, que se encuadra entre sus “Novelas ejemplares”. La leí en una versión barata (Ed. Ebro. 1977) pero que respetaba el castellano de la época, adquirida de esas desaparecidas librerías de “restos de ediciones” -donde, por otro lado, tan interesantes libros se podían encontrar a precios asequi1 2 bles- pues la actividad lectora era compatible en aquella época con otras menos confesables que igualmente necesitaban del pertinente gasto de una bolsa que se presentaba ligera y necesitaba de poca merma para estar vacía.

En el sentido que recoge la RAE de motivo central o asunto que se repite, especialmente de una obra literaria.

A él, José María Carulla, se atribuye, no sin cierta malicia, el comenzar su obra con los versos: “Jesús nació en un pesebre/donde menos se espera salta la liebre …”. Y de la pretensión de su obra proviene el dicho popular “esto es la biblia en verso”.

Para una referencia al autor, licenciado en derecho por más señas, y algo más reivindicativa de su obra, https://www.granadahoy.com/granada/Pillos-excentricos-singulares-III_0_1563743992.html 19

Con un “filtro de amor”, ¿cómo no?.

Aquí, aún sin ser llamado, se nos aparece Franz Kafka.

Cuento de Jorge Luis Borges que forma parte de su libro “Ficciones”, en el que se describe una especie de “azar organizado” por la lotería, que rige la vida cotidiana de los babilonios. 22

Aborda este asunto Quevedo en su “Obras jocosas”, en el Libro de todas las cosas y otras muchas más. Para saber todas las ciencias y artes mecánicas y liberales en un día, señalando cómo ser “abogado almendruco”.

Cabal juicio, en los términos de la ya antigua STS -Sala 1ª- de 11 de diciembre de 1962, en donde se afirma, en lo que a este artículo interesa, que es la “expresión legal empleada sin pretensión científica, pero con amplia compresión práctica y aún cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y en tal sentido no aparece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal … ”. 24

Ello siguiendo la idea que subyace en una frase que se atribuye al abogado y escritor inglés John Mortimer (1923-2009): “Un abogado no necesita ser brillante; solo requiere sentido común y uñas más o menos limpias”. En mi caso no sé cuál de los dos requisitos falló, aunque siempre miro mis uñas antes de ir a un juicio para asegurarme, cuando menos, uno de ellos.

Dicho de una manera muy general, pero gráfica, más del 80% de las sentencias recurridas son confirmadas. Y decimos de forma muy general porque varía la proporción según el orden jurisdiccional del que se trate y el tribunal que tenga atribuida la competencia para conocer del recurso, y porque hay supuestos especiales como, por ejemplo, los que conoce el TC -en tanto que no es un tribunal ordinario-, en el que sólo admiten, aproximadamente, el 1,5% de los recursos de amparo que recibe.

Alusión al mito griego de Tántalo, castigado por los dioses a estar en un lago con el agua hasta la barbilla, bajo un árbol de ramas bajas repletas de frutos; y cada vez que Tántalo, desesperado por la sed o el hambre, intentaba tomar un fruto o beber agua, estos se retiran inmediatamente de su alcance. Otro “livmotiv” de los mitos encontrados en aquella época, como el de Sísifo -este por vía de la obra de Albert Camus- castigado a empujar hasta la cima de una montaña una enorme piedra que, una vez arriba, caía de nuevo, debiendo repetir este absurdo trabajo eternamente. Pero el Derecho y los Mitos son otra historia que quizás podríamos tratar otro día. virtiéndola en uno de mis “leitmotiv”17 en esa rara fórmula en que se desenvuelven algunos años de nuestra vida. No pretendo con esto abordar sesudamente la obra, como aquel conocido autor granadino que se propuso reescribir “La Biblia en verso”18, sino breve reseña y mera invitación a la lectura conectando una de esas relaciones entre derecho y literatura que podría adornar la formación del Abogado. En este sentido, la obra cervantina la protagoniza Tomás Rodaja, a la postre licenciado en leyes como Tomás Rueda, y que, como consecuencia de comer un membrillo envenenado19 pierde la razón y se cree “hecho de vidrio”, afirmando que, por ser de ese material, tenía mayor entendimiento que los de carne. Y, viéndose sometido a numerosas preguntas, respondía “con propiedad y agudeza” obteniendo gran popularidad, incluso en la Corte. “Dos años o poco más duró en esta enfermedad, … y volvió a su primer juicio, entendimiento y discurso. Y, así -su curador- como le vio sano, le vistió como letrado y le hizo volver a la Corte, adonde, con dar tantas muestras de cuerdo como las había dado de loco, podía usar su oficio y hacerse famoso por él” pidiendo, ya como Tomás Rueda, que “lo que alcancé por loco, que es el sustento, no lo pierda por cuerdo. Lo que solíades preguntarme en las plazas, preguntádmelo ahora en mi casa, y veréis que el que os respondía bien, según dicen, de improviso, os responderá mejor de pensado” hasta que vio que, en aquel intento, “perdía mucho y no ganaba cosa; y, viéndose morir de hambre, determinó de dejar la Corte y volverse a Flandes, donde pensaba valerse de las fuerzas de su brazo, pues no se podía valer de las de su ingenio”, despidiéndose diciendo: “-¡Oh Corte, que alargas las esperanzas de los atrevidos pretendientes, y acortas las de los virtuosos encogidos, sustentas abundantemente a los truhanes desvergonzados y matas de hambre a los discretos vergonzosos!”.

La antigua idea de juventud de la confusa línea entre la locura y la cordura, del éxito y el fracaso en una u otra, ahora se transforma en la idea de que, para ante los tribunales, “el papel todo lo soporta” y se puede hacer cualquier propuesta ante ellos, independientemente de su cordura. Y, una vez dentro del proceso20, en muchos casos la solicitud se convierte en incertidumbre -que la reelaboracomo consecuencia de la existencia de factores aleatorios, de hechos “jurídico-matemáticos” como los que nos relata Borges en su obra “La lotería en Babilonia”21. Lo que puede hacer, como ocurría con el licenciado Vidriera, que nuestro éxito o fracaso no dependa de nuestra cordura. A ello se han de añadir otros factores, como el que trata Quevedo cuando decía que puedes abordar el ejercicio de la abogacía en modo que “a todas las cosas que te dijeren, di que hay ley expresa, que habla en propios términos. Si abogares da muchas voces y porfía; que en las leyes el que más porfía, tiene, si no más razón, más razones. A todos di que tienen justicia por desatinos que pidan. Y sabe cierto que no hay hoy disparate en el mundo tan grande que no tenga ley que lo apoye …”22. Todo lo cual me recuerda un asunto que abordé hace algunos años en el que impugnaba un testamento ológrafo redactado por una mujer momentos antes de matar a hachazos a su madre, estrangular a su hija de tres años y ahorcarse después ella misma.

Como es lógico se aportaron al procedimiento -civil- dictámenes de conspicuos doctores junto a informes de poca enjundia -a favor y en contra de la sanidad mental de la autora del testamento al momento de su redacción, según el interés de la parte que lo presentara- aunque mi argumento principal giraba en torno a la idea de la falta del necesario “cabal juicio“ en el otorgamiento de tal documento y la apelación -esta expresión en términos nada jurídicos- al sentido común24, a la “mera reflexión de las circunstancias del caso y su secuencia”. Quizás ese fue mi error y el testamento fue declarado válido, pronunciamiento que, como como era previsible25, fue confirmado en apelación. De nuevo el trasunto de la cordura y del éxito o el fracaso.

Y, viéndome ya en esta tesitura, callo elresto e invito, de nuevo, a la breve lectura, no vaya con mis pretensiones a obtener la respuesta que tuvo el que,con falso hábito de letrado, señalándo-se ante el señor Vidriera como de altas y profundas letras, recibió como respuesta que “ya yo sé que sois un Tántalo en ellas, porque se os van, por altas, y no las alcanzáis, de profundas” 26.