Comentarios a la STS 1184/2021 de 25 de Marzo para la unificación de doctrina en materia de arraigo laboral

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Contenciosos Administrativos de Almería, cuyo principal problema inicial fue la dilación en señalar la vista en más de un año y en dictar sentencia. Pues bien, durante los años 2016 a 2019, todos los Juzgados Contenciosos Administrativos de Almería desestimaron los arraigo laborales con vida laboral, lo que originó multitud de recursos de apelación, pero asimismo en segunda instancia fueron desestimados por Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada. Si bien inicialmente se concedieron algunas medidas cautelares positivas por el Juzgado Contencioso Administrativo de Almería-1. IV.- El viacrucis procesal durante 5 años.

Pues bien, independientemente del devenir procesal de resto de procedimientos judiciales, nos centramos ya en el origen de lucha encarnizada procesal, que ha originado esta STS. En primer instancia, se dictó la sentencia desestimatoria de 20 de marzo de 2017 del Juzgado Contencioso Administrativo de Almería-3, que dio lugar a la correspondiente apelación a la Sala Contenciosa Administrativa del TSJA/Granada, tramitándose el recurso de apelación nº 876/2017, que a través del Ponente, el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino estimó íntegramente la apelación, al entender que efectivamente el art. 124.1 RD 557/2011 en ningún caso establece medios cerrados de acreditar la relación laboral semestral mínima, sino todo lo contrario en base al derecho fundamental del art. 242. CE, podría utilizarse otros medios de prueba, mediante sentencia de 11 de abril de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia. Lo que provocó que la Abogacía del Estado formalizara el correspondiente recurso de casación para la unificación de la doctrina que es objeto de este artículo. Antes de continuar, indicar que además eses mismo día, el 11 de abril de 2019, el mismo Ponente , D. Julián Manuel Moreno Retamino, volvió a estimar íntegramente otra apelación, al conceder otra autorización de arraigo laboral, con vida laboral, revocando esta vez otra sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo de Almería-2, que también ha recurrido en casación la Abogacía del Estado, lo que va a ser muy importante, para sentar en su caso doctrina.

V.- STS Interes casacional de la STS 452/2021 de 25 de marzo. Ponente Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande

Esta sentencia del Tribunal Supremo es de vital importancia, no solo porque es de unificación de la doctrina, sino porque además se centra en los medios de prueba de acreditación de la relación laboral de seis meses, en la figura del arraigo laboral.

Lo importante de la vida laboral, es que la propia Extranjería a través de su sistema interno de Extranjería “e-SIL.Consulta afiliado. Oficina de extranjeros.Consulta de situaciones laborales”, tiene ACCESO DIRECTO A DICHA RELACIÓN LABORAL DE SEIS MESES, por ser una cuestión publica, oficial, objetiva y neutral.

Esta parte siempre vino sosteniendo que era innecesaria ninguna denuncia de la Inspección de Trabajo, ni resolución judicial, porque la propia finalidad del arraigo laboral, no era el modo de acreditar la relación laboral, sino la propia existencia de dicha relación laboral y su duración de seis meses, ya que el Tribunal Supremo, tanto en la STS de 8 y 10 de enero de 2007, finalmente no acordaron anular dicho precepto reglamentario, al entender que la prueba de la relación laboral no era cerrada sino abierta, ya que lo relevante, no era el modo de demostrar dicha relación laboral, sino la propia existencia de esa relación laboral Entendíamos que también se conculcaba el Pº de jerarquia normativa y de legalidad, ya que ninguna norma reglamentaria –RD 557/2011- puede ir jamás contra NORMA LEGAL –art. 28.1, 28.2 y 53.1.d) Ley 39/2015 -utilización de los medios de prueba-, ni tampoco podía vulnerar el derecho fundamental del artículo 24.2 CE sobre utilización de todos los MEDIOS PROBATORIOS admitidos en derecho. El Tribunal Supremo, tras la tramitación procesal oportuna, dictó auto de fecha a 7 de octubre de 2020, en cuya parte dispositiva, acordó admitir a trámite dicho recurso de casación nº 1602/2020, contra la sentencia -11 de abril de 2019 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Granada (apelación 876/17), precisando que las cuestiones sobre las que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: 69

1.- En primer lugar si, para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, es imprescindible o no que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del artículo 124.1 del Real Decreto 557/11, precisando si se trata de una enumeración tasada o no. 2.- Y en segundo lugar, analizar párrafo segundo del artículo 124.1 de dicho cuerpo reglamentario.

El Tribunal Supremo afirma que existe interés casacional, porque es necesario saber si era imprescindible o no, que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, al decir que "deberá presentar", aludiendo la Abogacía del Estado que las SSTS de 8 y 10 de enero de 2007, además de referirse al anterior Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 2393/2004, no ha sido correctamente interpretada por la Sala de instancia. VI.- La Abogacía del Estado menosprecia el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba admitidos en derecho del art.24.2 CE

El Tribunal Supremo confirma que por tanto, la cuestión a resolver se situaba en el ámbito del derecho a la prueba, para resolver si primero la Administración y después los Tribunales, estaban o no “constreñidos a aceptar como prueba del arraigo laboral que se erige en presupuesto de esta autorización de residencia, exclusivamente, una resolución judicial o de la Inspección de Trabajo que acrediten la relación laboral, quedando excluidos cualesquiera otros medios de prueba que puedan acreditar tal arraigo”, en palabras literales de la sentencia. La respuesta del Tribunal Supremo fue contundentemente NEGATIVA, a las peticiones de la Abogacía del Esta-do, en base al más elemental y básico derecho fundamental del art. 24.2 CE, sobre utilización de los medios deprueba admitidos en derecho, en lossiguientes termino literales: “No sólo por la incidencia de la cuestión en aquel derecho fundamental, sino también por su incidencia en el concepto mismo de arraigo laboral, tal y como se

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES define en el reglamento, que se vería injustificadamente restringido. Como hemos tenido ocasión de recordar en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020, rec. 3148/2019 -en la que abordábamos una cuestión similar relativa a la interpretación de otro precepto del mismo Reglamento que también contenía una mención de específicos medios de prueba-, la dimensión de la cuestión en el ámbito de un derecho fundamental amparado en el art. 24 CE, nos obliga a efectuar una interpretación de las normas que, lejos de ser restrictiva - como se pretende por el recurrente-, ha de ser favorable a la mayor efectividad de dicho derecho fundamental, del que gozan los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles (SSTC 107/84, FJ 4; y 99/85, FJ 2). Y también en este caso, al igual que en el resuelto por aquella sentencia, la interpretación propuesta por el recurrente se aleja del citado canon, pues si bien se ajusta a la dicción literal del precepto, ni es la única posible ni es la que más se acomoda al art. 24 CE” La sentencia niega cualquier tipo de “aparente imperatividad de la dicción literal del art. 124.1 RD 557/2011, porque debe ponerse en relación con el art. 128.1.c) de esa misma norma, que no impone la aportación de ninguna documentación específica”. Dicho art. 123.1.c RD 557/2011 regula el procedimiento a seguir para obtener estas autorizaciones extraordinarios, según el Tribunal Supremo, indica que “La solicitud deberá ir acompañada de la…, sin que efectúe restricción alguna de la documentación que pueda aportarse para acreditar encontrarse en la situación, en este caso, de arraigo laboral”. nistrativa de irregularidad sobrevenida, puede sin ningún problema volver a acceder de nuevo a la situación legal, porque se requiere que presente un certificado de ausencia de antecedentes penales en España y en su país de origen, o donde haya residido los últimos cinco años.

Efectivamente, la dicción literal del

Tribunal Supremo, es la siguiente:

“Además, la interpretación puramente formal acogida en las resoluciones administrativas que se encuentran en el origen de este recurso -en las que se deniega la autorización por no haberse aportado exactamente alguno de los documentos señalados- nos lleva, paradójicamente, a concluir, sensu contrario, que en el caso de autos si la interesada, en vez de haber estado trabajando legalmente durante más de seis meses, como acredita con el certificado de vida laboral, lo hubiera hecho de forma clandestina constatada por la Inspección o por una resolución judicial, sí habría integrado el concepto de arraigo laboral y habría podido obtener la autorización de residencia, con el consiguiente desvalor de una situación laboral plenamente lícita que ello conlleva. No parece que esta conclusión tenga cabida en el concepto de arraigo laboral que se contiene en el reglamento. La finalidad del párrafo segundo del art. 124.1 del Reglamento no es, ni puede ser, rectamente interpretado, la de restringir los medios de prueba del arraigo laboral, sino, por el contrario, la de facilitar la prueba del mismo cuando tenga sobre la base relaciones laborales clandestinas, precisamente, por la dificultad de prueba que de tal circunstancia deriva”.

V.- Se impone la propia naturaleza de la LO 4/2000 y su desarrollo reglamentario, que no es otra que la integración social de cualquier ciudadano extranjeros, que haya estado insertado en nuestra sociedad, trabajando y dado de alta durante seis meses.

El Tribunal Supremo, al igual que esta defensa, excluye la interpretación restrictiva que pretendía imponer la Abogacía del Estado, porque no cabe ninguna interpretación puramente formal, sino que hay que estar a la realidad social del derecho. Si un extranjero ha estado insertado en nuestra sociedad, trabajando y dado de alta durante seis meses, si por cualquier circunstancia cae en una situación admi-

VI.- El Tribunal Supremo, afirma que las relaciones laborales de seis meses, no tienen porqué ser clandestinas, ya que se trata de cualquier relación laboral legal o no, porque nada establece el RD

557/2011 al respecto, ni a favor, ni en contra.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo, al igual que esta defensa, establece que las relaciones laborales, a que hace referencia el art. 124.1 RD 557/2011 pueden ser de cualquier clase, tanto clandestinas, como no, ya que nada no hace ninguna distinción el precepto reglamentario al respecto, ya que dicha Sentencia del Tribunal Supremo afirma que: “El precepto pretende, pues, salir al paso 70 de los problemas que pueden plantearse para acreditar situaciones en las que el arraigo provenga de relaciones laborales ilegales, ocultas o clandestinas, pero no tiene por objeto restringir el concepto mismo de arraigo laboral a un tipo específico de relación laboral, la ilegal o clandestina, ni mucho menos imponer la obligación de denunciar la ilegalidad de la situación laboral a quien la padece. Nada de ello cabe colegir de la definición que del arraigo laboral se contiene en el apartado primero del precepto. La interpretación que nos propone el recurrente, por la vía de una indebida restricción de los medios de prueba del arraigo laboral, a lo que realmente conduce es a una restricción del concepto mismo de arraigo laboral que quedaría circunscrito a las relaciones laborales clandestinas y, dentro de éstas, a las que hayan sido denunciadas ante la Inspección de Trabajo o ante los Tribunales, y la acotación en estos términos del concepto de arraigo laboral ni se desprende de la ley (art. 31.1 LOEx) ni cabe deducirlo de los términos en los que el reglamento se refiere al arraigo laboral que se limitan a aludir a "la existencia de relaciones laborales", sin más calificativo”

Añade la sentencia que dicho art. 124.1 RD 557/2011 establece que

“El precepto sólo exige, además de carecer de antecedentes penales, demostrar, dentro de los márgenes temporales que indica, "la existencia de relaciones laborales" sin distinción alguna, y eso incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas, como v.gr. -y éste es el caso de autos-, las que hayan podido concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado. Ninguna justificación, ni apoyo en la definición de arraigo laboral contenida en el reglamento, tiene atribuir dicho arraigo a quien, permaneciendo en España al menos durante dos años, ha estado trabajando durante seis meses en forma ilegal o clandestina, y negárselo, en cambio, a quien, concurriendo las mismas circunstancias tem-porales, haya trabajado de forma legal al amparo de una autorización de residencia anterior que hubiera perdido vi-gencia” VII.- Rechazo de la errónea argumentación de la Abogacía del Estado, sobre fraude legal, en caso de falta de cotizaciones en

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES renovaciones, ya que podría solicitarse arraigo laboral, porque también se puede acceder de nuevo a la situación legal, mediante arraigo social o familiar: El fraude de ley es tratar de imponer el incumplimiento del Dº fundamental del art. 24.2 CE, sobre utilización de medios de prueba: Medio abierto de prueba de la relación laboral

Esta defensa, al igual que la Abogacía del Estado, rechaza la insostenible argumentación de la Abogacía del Estado, sobre el fraude legal, en caso de falta de cotizaciones en renovaciones, ya que en tales casos, el extranjero podría volver a solicitar arraigo laboral. Olvida la Abogacía del Estado, que cualquier extranjeros que pierde su status legal, puede de nuevo acceder al mismo, a través de la figura del arraigo social, si cuenta con un contrato de trabajo de un año, condicionado a la estimación del arraigo social, o de un arraigo familiar, si durante la tramitación de estas renovaciones, ha tenido un hijo, que ha adquirido la nacionalidad española y por supuesto también a través del arraigo laboral, ya que ni la LO 4/2000 ni el RD 557/2011 establecen nada, ni en contra ni a favor de dicho acceso a la regularización legal. Olvida la Abogacía, que realmente el fraude de ley es tratar de restringir el derecho de prueba vulnerando el art. 24.2 CE, como ha tratado de imponer la Abogacía del Estado. No es ningún fraude legal, volver a acceder a la regularidad, sino todo lo contrario, esa es la propia naturaleza jurídica de la LO 4/2000, que se denomina “de inserción social”. ´Así lo confirma literalmente Tribunal Supremo, al establecer de una forma tajante e indubitada dicho medio abierto probatorio de acreditar la relación laboral de seis meses, en los siguientes términos: “En definitiva, debemos concluir que exigencias derivadas, tanto del derecho a la prueba como del concepto mismo de arraigo laboral contenido en el reglamento, demandan que dicho arraigo laboral pueda ser acreditado por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido, por tanto, los certificados de vida laboral que acrediten una relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia. Esta respuesta se encuentra, además, en línea de continuidad con la doctrina sentada en nuestras sentencias de 8 y 10 de enero de 2007, recs. 38 y 39/2005, que, aunque referidas a una regulación de estas autorizaciones contenida en el anterior reglamento aprobado por el Real Decreto 2393/2004 -similar, aunque no exactamente coincidente-, mantenía un criterio favorable a la acreditación del arraigo laboral por cualquier medio de prueba”

VIII.- Tribunal Supremo recuerda que el MEDIO ABIERTO DE PRUEBA ya fue afirmado por el Defensor del Pueblo y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: La VIDA

LABORAL es un medio de prueba perfectamente válido, igual que el resto de los medios de prueba de la relación laboral del art. 124.1 RD 557/2011

Además el Tribunal Supremo, recuerda que también ese es el criterio del Defensor de Pueblo en la sugerencia de 12 de julio de 2017, remitida al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Secretaría General de Inmigración y Emigración, al confirmar el Tribunal que:

“Precisamente en relación con supuestos muy similares al de autos atinentes al rechazo por la Subdelegación del Gobierno en Almería de un certificado de vida laboral para acreditar el arraigo laboral. Reproducimos, a continuación, las consideraciones que en dicha sugerencia se contienen de las que se desprende, además, que, al parecer, no fue siempre éste el criterio de la Administración (también en los autos que nos han sido remitidos obran ejemplos en tal sentido aportados por la recurrente originaria)” Y añade esta sentencia, que ya se había pronunciado con anterioridad, en cuanto al criterio abierto del medio de prueba de la relación laboral, al afirmar que: “Para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del art. 124.1 RD 557/2011, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido, in- cluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia” IX.- Consecuencia legal de STS 1184/2021 de 25 de marzo: Abre la posibilidad legal a las personas que tengan una irregularidad sobrevenida, bien en la renovación, bien en materia de protección internacional, o bien si ha dejado de tener efecto la tarjeta de familia comunitario o cualquier otra extinción de autorización, siempre que CAREZCAN DE ANTECEDENTES PENALES y hayan tenido más de 6 meses de cotización.

La incidencia de esta STS de 25 de marzo de 2021 es trascendental, porque más allá de los medios de prueba para acreditar la relación laboral, al pronunciarse expresamente sobre la validez de la vida laboral, para acreditar dicha relación laboral, va a servir para solucionar todos los problemas de irregularidad sobrevenida. Podemos poner como ejemplos, los supuestos de renovaciones, que hayan pedido en algún caso la posibilidad de renovar por falta de cotización, por presentarlo fuera de plazo, o por cualquier otro motivo. Otro ejemplo serían los casos de protección internacional, ya que durante estos dos años que ha estado en tramite las tarjetas provisionales que hayan dejado de tener efecto, pueden acceder a la regularidad, mediante esta figura del arraigo laboral.

Otro caso de aplicación, serían aquellas personas que pierden su tarjeta de familiar comunitaria, que son muy difíciles de renovar, ya que Extranjería exige que el ciudadano de la Unión y el Extranjero no comunitario, hayan estado trabajando ininterrumpidamente durante los cinco años de duración de su autorización de trabajo y de residencia comunitaria. Y en definitiva cualquier otro supuesto de extinción de autorización, puede ac-ceder de nuevo a la regularización mediante la figura del arraigo laboral, siempre y cuando no olvidemos, CA-REZCAN DE ANTECEDENTES PENA-LES, ya que en caso de tener antecedentes penales, no pueden en ningún caso acceder a lafigura del arraigo laboral, como tampoco lo podrían hacer en los arraigos sociales o familiares.

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MANUEL EXPÓSITO CAZORLA Graduado en Derecho/Máster en Abogacía

COLEGIOS CONCERTADOS.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

No voy a entrar en aquello que determina nuestra CE (art. 27), en lo que se refiere a educación, ni su regulación por LO, ni en la legislación al respecto. Ese es un tema que conocemos bien. Voy a intentar hacer un pequeño estudio de la responsabilidad de la administración por aquellos daños o lesiones que se produzcan a los estudiantes en los colegios concertados. Esto es, la enseñanza es un “servicio público”, y como tal es la administración la obligada a ofertarla y por ello el nacimiento de su responsabilidad. Así: a) La educación primaria es obligatoria y es obligación de la administración de ofrecer un colegio al menor para su educación. En Andalucía se solicita en documento reglado y es la propia Consejería quien asigna el colegio donde debe cursar estudios ese niño. Con carácter general se le asigna el más próximo a su domicilio (familiar o de trabajo) o aquel en el que ya se encuentre matriculado algún hermano Por cuya razón los padres no intervienen en la adjudicación del colegio asignado. No pueden interesar el que le sea asignado uno concreto. Vamos, pueden expresar preferencias, pero normalmente no se le tiene en cuenta. b) Designado el colegio la Consejería lo comunica y los padres tienen la obligatoriedad de llevar al pequeño a ese colegio. Los padres no tienen que conocer si es público o concertado. No debe interesarle, es aquel que la administración ha designado y es el colegio, concertado o público, donde debe prestar sus estudios el hijo. Tanto uno como el otro hacen el mismo cometido y es, como se ha expresado, asignado por la administración, reitero, no ha sido elegido por los padres. Pues bien, ya tenemos al pequeño matriculado en el colegio que la administración ha designado dentro de sus competencias y sin olvidarnos de la obligatoriedad de escolarizar, o sea, asignar un colegio y dar una plaza para todo niño y si es el caso de un colegio concertado; los padres no han decidido el mismo. Ha sido la administración dentro de sus atribuciones y como es lógico de ellas debe desprenderse responsabilidad. Lo vamos viendo. Sobre la responsabilidad “in vigilando” del centro. No es desconocido lo que establece la norma, será de la titularidad del colegio. Pero volvemos a lo mismo, los padres no han elegido al colegio; no le han puesto de manifiesto el seguro que cubre los daños que se le produzcan a su hijo; la cuantía de aquellos; de encontrarse al corriente en la prima, porque y si, nos encontramos ante el caso de que es tan alta la cuantía que no cubre, ni además, el colegio tiene bienes suficientes para cubrir aquella cuantía, junto con el profesor o profesores responsables de la producción de la lesión o daño. En el año 2015, el Consejo Jurídico de la Comunidad de Murcia en su dictamen 119/2004, ya tuvo que resolver un caso parecido, llegando a la conclusión de que las administraciones públicas no tienen por qué afrontar la responsabilidad patrimonial derivada de accidentes producidos en centros educativos concertados, algo claro en la norma, pero añade si estos fueron elegidos libremente por los padres de 72 los niños víctimas de los daños, no se queda aquí termina que "solo cabría plantearse la responsabilidad patrimonial de la administración por daños producidos en centros educativos concertados cuando la escolarización en ellos se hubiese producido como consecuencia de una decisión unilateral de la administración, o el daño fuese consecuencia directa de un mandato de esta". Para entendernos, si el pequeño ha sido escolarizado por la administración y los padres no han elegido centro, será esa administración responsable (no hablamos del grado) por aquellos daños que se le han producido al menor. No podemos olvidarnos de lo que se llama “precedente administrativo”, o sea, lo resuelto por una administración es válido para todas. Por analogía se puede plantear similitud de “colegios concertados” con “asistencia sanitaria concertada”, aunque la ley ha querido hacer diferencia, en mi opinión, no la hay. Tanta responsabilidad de la administración existe es una como en la otra, no se debe distinguir. Esta cuestión sería objeto de otro estudio y creo muy interesante. Pero no es solo el Consejo Jurídico de la Comunidad Murciana quien opina deaquella forma. Ha hecho suya tal doctrina el Consejo Consultivo del Principado de Asturias en su dictamen253/2016, dice: “… concluimos que re-sulta aplicable al supuesto que nos ocupa la doctrina de este Consejo en materia de responsabilidad patrimonial por la actuación o concurrencia de contratista o gestor interpuesto, en el que se recla-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES ma frente al titular del servicio público educativo por la actuación llevada a cabo por un centro privado concertado aún cuando concurre la singular circunstancia de que la escolarización en el centro privado corresponde a la voluntad de los padres y no a una derivación ordenada por la administración educativa, motivada, por ejemplo, en la insuficiencia de plazas en la red pública, sobre la que despliega esa administración una intervención especialmente intensa, ejerciendo las facultades de supervisión legalmente establecidas”. Y añade, “En definitiva el Principado de Asturias está pasivamente legitimado en cuanto titular del servicio público educativo, que ha sido prestado en virtud de concierto por un centro privado, sin perjuicio de la repetición de los costes a que, en su caso, debe hacer frente ante el titular del centro directamente causante de ellos por el procedimiento legal que corresponda”.

Merece la pena también hacer mención a sensu contrario lo declarado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª) núm. 1782/2009 de 10 diciembre (Refª Aranzadi JUR\2010\69375), al determinar en su FJ4, que: “De tal modo que como no se esta ante la actuación de un poder público en el uso de sus potestades publicas no puede imputarse responsabilidad patrimonial a la Comunidad de Madrid en relación con los daños que pueda sufrir un alumno estando en el patio del colegio al cuidado del personal de la empresa encargada del servicio de comedor en el colegio en horario que ya no tiene la consideración de horario académico toda vez que, se insiste, en que el régimen del concierto educativo no alcanza en este caso a sufragar dicho servicio”. Lo que entiendo, si aquellos daños se hubieran producido en aquellas horas docentes la administración tendría su responsabilidad y añade: “De tal suerte que el mero hecho de ocurrir el desdichado accidente dentro del centro escolar pero fuera de la actividad docente prestada, gestionada o tutelada por la Administración, no determina una necesaria imputación del resultado al referido servicio público. No se puede vincular la responsabilidad al simple hecho de haberse producido un accidente dentro del local de un Centro de Educación o de actividades organizadas por la Administración Docente, sino que es necesaria la concurrencia del nexo causal derivado de un hacer de la Administración o de una falta de actuación”.”….. es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal del servicio público docente".

Lo comentado, si se hubieran producido los daños en aquellas horas en la actividad docente tutelada por la administración, a esta se le puede atribuir responsabilidad.

Por otro lado es la propia Administración quien pretende evitar su responsabilidad con el personal empleado del colegio concertado en lo que se refiere a salarios. Así es en la propia ley del concierto donde se determina “Los salarios del personal docente serán abonados por la Administración al profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, con cargo y a cuenta de las cantidades previstas en el apartado anterior. A tal fin, el titular del centro, en su condición de empleador en la relación laboral, facilitará a la Administración las nóminas correspondientes, así como sus eventuales modificaciones.”

Sería estudio de otra materia, la social/laboral. El Estatuto de los Trabajadores determina en su artículo 1, quienes son trabajadores por cuenta ajena, al determinar que:

“1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.” Y lo establecido en el estatuto básico del empleado público, en su artículo 11, dice: Personal laboral. 1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Dicho todo lo anterior, considero que la administración es responsable solidaria de los daños que se produzcan a los alumnos en los colegios concertados de matriculación obligatoria. Mayo/2021

JOAQUINA MARÍA SEGURA GARCÍA Col. 1494 Presidenta del Grupo de Menores ICA-ALMERÍA

VULNERABILIDAD E HIPERVULNERABILIDAD Resulta difícil cuestionar que la minoría de edad es un factor de especial vulnerabilidad y que presta, por ello, suficiente justificación a las modula73 ciones adaptativas del desarrollo del proceso que se previenen en el Dere-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES cho de la Unión y en la normativa nacional de trasposición. Como se afirma en la Sentencia núm 92 de 27 de febrero de 2018, de la Corte Costituzionale italiana, " es un dato adquirido que los menores de edad, en cuanto sujetos en edad evolutiva, pueden sufrir un trauma psicológico a consecuencia de la experiencia en un contexto judicial penal". Lo que comporta una obligación positiva de protección contra los riesgos más intensos de victimización secundaria, de intimidación e incluso de represalias. Deben activarse, por tanto, fórmulas eficaces de protección no solo con relación a la persona que presuntivamente aparece como victimario sino también respecto al propio proceso. Ha de procurarse una suerte de desprocesalización de la intervención del menor de edad en el propio desarrollo del proceso no solo para asegurar de forma adecuada el acceso a la información que pueda aportar sobre los hechos justiciables sino también su propio equilibrio emocional y adecuado desarrollo madurativo que pueden verse intensamente afectados por la procesalización excesiva de su realidad vital, en ocasiones durante muchos años. Pero es evidente que la vulnerabilidad no solo actúa como parámetro intraprocesal para la adaptación del proceso sino que muchas veces, además, preactúa como factor favorecedor de los propios procesos de victimización. La Minoría de edad se convierte en elemento decisivo para la comisión de determinados delitos ya sea porque en el plan del victimario se contempla como motivación decisiva-delitos relacionados con la pornografía, formas de explotación sexual- o porque las condiciones socio-personales de material indefensión y desigualdad, las dificultades de reacción defensiva o de elaborar un juicio crítico sobra las intenciones del victimario o la propia antijuricidad de las conductas favorecen determinados delitos-abusos sexuales, patrimoniales, abusos emocionales-. Las condiciones de vulnerabilidad de los menores en la mayoría de los casos adquieren una doble relevancia: criminógena y procesal, lo que debería obligar a general, también, mecanismos de protección con una finalidad marcadamente evi- tativa o preventiva de los riesgos de victimización.

La no siempre armónica, pero siempre difícil, interacción entre vulnerabilidad por minoría de edad, fórmulas de victimización y proceso penal, adquiere una particular intensidad cuando el menor, además, sufre una discapacidad, ya sea física o psíquica. El riesgo de violencia y la gravedad del abuso a menudo se relacionan con las características particulares de un niño o con el grado de discapacidad. Los niños y niñas con discapacidades múltiples o graves, pero también los niños con discapacidades "invisibles" -psicosociales e intelectuales-, tienden a ser menos comprendidos y tolerados, experimentan más segregación y corren un mayor riego de violencia. A las niñas y los niños con discapacidades intelectuales les puede resultar más difícil diferenciar entre el comportamiento apropiado y el inapropiado, lo que aumenta el riesgo de abuso sexual. Tanto los órganos técnicos de la Convención de Derechos del Niño de 1989 como los de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, han destacado la pluralidad no solo de las formas de violencia a los que se enfrentan estos menores sino también la diversidad de entornos en los que las sufren, destacando el familiar que muchas veces, además, dificulta notablemente el descubrimiento del proceso de victimización. Es frecuente que en estos procesos, ocultos y continuados, los diferentes profesionales que tienen algún contacto con el entorno familiar carezcan de las habilidades necesarias para reconocer las señales tempranas de riesgo de violencia y sobre cómo acercarse a las familias y ofrecer apoyo. Por otro lado, y como factor de victimización de especial relieve, de destacarse que en muchas ocasiones las actitudes sociales basadas en prejuicios hacia la discapacidad se replican en el entorno cultural de las escuelas, constituyendo la base del comportamiento de los compañeros, maestros y padres. Las debilidades estructurales en las escuelas, que impiden el desa- rrollo de enfoques inclusivos y mecanismos de apoyo, junto a los déficits de capacitación y formación del personal docente para trabajar con niños y niñas con discapacidades, a menudo arrojan como resultado entornos hostiles altamente victimizadores en las escuelas.

También, la institucionalización de los niños con discapacidad sigue siendo un factor de riesgo de violencia y abuso. Todo ello favorecido por la ausencia o ineficacia de los mecanismos de control, la falta de condiciones de trabajo adecuadas y la presencia de personal no cualificado para el cuidado y atención que reclaman los niños con discapacidad. Además, claro está, de la pobreza y la condición de extranjeros de los menores con discapacidad, como factores estructurales de mayor vulnerabilidad.

Estas interconexiones requieren un cambio en el modelo de intervención que tradicionalmente se ha centrado en tipologías de violencia singulares. Se reclama nuevos enfoques centrados en la persona que permitan evaluar exhaustivamente la seguridad de los niños y niñas con discapacidad en su diferentes entornos vitales - entre otros, el hogar, la escuela, el vecindario, las instituciones-. Tanto la Convención de Derechos del Niño (CDN) como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) garantizan el derecho de los niños y niñas con discapacidad a estar protegidos contra todas las formas de violencia. La CDPD incluye disposiciones detalladas sobre los elementos necesarios para la protección contra la violencia. Sin embargo, la gravedad cualitativa y cuantitativa del fenómeno de la violencia y otras formas de abuso contra los menores con discapacidad, lo que patentiza es el fracaso de las políticas de ajuste razonables, prevención, promoción y protección a las que vienen obligados todos los poderes públicos. Pero, tam-bién, la necesidad de exigir su efectivo cumplimiento. Políticas que deben diseñarse tomando en cuenta, el carác-ter multidimensional de estos proce-sos de victimización y, por otro, la necesidad de respuesta multifacética.