Entrevistas del año del covid-19

“prudencia, con humildad, pero con permanencia”. desempeño por la abogacía del Turno de Oficio”.

Tras esto, llegó el momento de la lectura del ‘Manifiesto de la Abogacía Española ante el Día de la Justicia Gratuita’ por parte de María Guerrero Lorente, miembro de la Comisión del Turno de Oficio y Asistencia al Detenido del Colegio de Abogados. Acto seguido, intervino la diputada quinta y presidenta de la Comisión del Turno de Oficio y Asistencia al Detenido del Colegio, Míriam Cervera Blázquez que detalló que, en lo que durante el año, hasta ese momento, han sido tramitados 18.423 expedientes de asistencia jurídica gratuita. Asimismo, preisó que 660 colegiados están inscritos en el servicio de asistencia al detenido, realizando en esta primera mitad del año 4.902 guardias y 13.548 asistencias. En el turno de oficio son 726 los colegiados inscritos, con 13.538 asistencias en este mismo periodo.

A continuación se hizo lo propio con las letradas y letrados María del Pilar Parra Canet, Andrés Camacho García, Aurelia Jiménez Godoy, Manuel Jesús Alcoba Salmerón, Pedro Carmona Soria, Julián Ignacio Cazorla Montoya, Ana Pérez Pérez, Noelia Carmona Pérez, Ester Lorente González y Rafael Alcántara Martínez, por su trayectoria en este servicio. Algunos de ellos han participado de forma audiovisual con la proyección de diferentes vídeos, al no haber podido asistir al acto. Julián Ignacio Cazorla fue el responsable de dirigir unas palabras a los presentes sobre su experiencia personal en el Turno de Oficio de forma previa a la clausura. Un momento en el que ha querido recordar a su “compañero y amigo, Francisco Álvarez García”. “Uno de los nuestros, gran letrado, con muchos años en el Turno de Oficio”, desaparecido recientemente.

Cervera Blázquez subrayó el “sobre esfuerzo” al que se han visto sometidos desde marzo estos letrados en un escenario “totalmente nuevo, grave y desconocido” que no ha impedido que dichos servicios se lleven a cabo. Unos meses en los que se ha auxiliado a través del teléfono a incontables abogados para guiarlos en las “peculiaridades” de cada guardia marcada por la COVID-19, potenciando además la asistencia telemática, “algo que se ha conseguido en muchos partidos judiciales, pero no en todos”.

Foto general de los pocos asistentes al Acto colegial fotografiados al aire libre del Parque Nicolás Salmerón

Finalmente, el decano De Aynat retomó la palabra, dirigiéndose al juez Miguel Márquez, quien en su alocución había agradecido al Colegio por facilitar la labor judicial durante los pasados meses. “Con una persona lúcida, que además sea buena persona, es facilísimo entenderse”, ha apuntado el decano, quien hizo un llamamiento, precisamente, para incorporar estos dos elementos en el día a día de todos los eslabones de la justicia, la lucidez y ser buena persona. “Nuestro oficio, además, permite esas dos maniobras”, concluyó.

Después fueron homenajeados Miguel Márquez Granados, juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Roquetas de Mar y Concepción Vizcaíno Martínez, letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Vélez-Rubio, “personas que en su respectiva área profesional han participado en aras de una mejora y dignidad en el https://www.abogacia.es/actualidad/noticias/12-j-manifiesto-en-defensa-de-la-justicia-gratuita-y-del-turno-de-oficio-2020/

ACTO CON MOTIVO DE LA X EDICIÓN DEL DÍA DE LA JUSTICIA GRATUITA Y EL TURNO DE OFICIO TEXTO Y FOTOS que días antes de declararse el estado de alarma, se comunicó con diferentes autoridades judiciales y civiles para trasladarles que, “sucediese lo que sucediese, se contase con la abogacía almeriense” porque los letrados iban a atender los derechos de sus clientes, ya fueran de designación particular o del turno de oficio.

La pandemia de la COVID-19 ha supuesto un cambio para todos los estamentos de la sociedad. El Colegio de Abogados de Almería no ha sido ajeno a esta realidad y tuvo que cerrar sus puertas físicas, que no su asistencia y servicios, durante los peores momentos de la cuarentena abriendo por vez primera desde el confinamiento su salón de actos para celebrar el X Día de la Justicia Gratuita y el Turno de Oficio.

El decano destacó que sus compañeros de profesión demostraron una “eficacia” que permitió que estos duros momentos transcurriesen con una “escasísima incidencia” a la hora de prestar los servicios a los que están llamados “constitucional y estatutariamente”, pero también por su “convicción al derecho de la defensa”.

Ha sido una edición diferente, con poca presencia física y retransmitida a través de Internet. Mascarillas, espacios entre asientos y bancadas. Elementos de protección que no han impedido rendir un adecuado homenaje a los letrados que asisten a aquellos que más lo necesitan. El decano del Colegio, Juan Luis de Aynat Bañón, ha sido el responsable de presentar este acto en un “escenario anómalo, diferente al habitual, con una docena de asistentes”.

De Aynat no ha quiso vaticinar lo que ocurriría en los próximos meses, aunque ha visibilizado la preocupación de la profesión por el retorno a “escenarios duros y complejos”. En este punto, ejemplificó con la retransmisión del acto “tecnologías que veíamos más o menos lejanas y se han tatuado en nuestra piel de manera definitiva e irrenunciable”, aseverando que el Colegio está preparado para poner en marcha los mecanismos necesarios con

Sea cómo fuere, este primer acto colegial presencial celebrado el pasado día 10 de julio durante la relajación de medidas previa a la segunda ola de 2020, fue el marco en el que De Aynat reveló

Foto de grupo de los homenajeados y asistentes

JORNADA: OPTIMIZACIÓN DEL BAREMO Y HERRAMIENTAS PARA MEJORAR LAS INDEMNIZACIONES DE LAS VÍCTIMAS

Aspecto del Salón de Actos del Colegio con la asistencia limitada a los homenajeados y miembros de la Comisión del Turno de Oficio y Asistencia al Detenido del Colegio. La mesa del acto presidida por el Decano Juan Luis Aynat, la Diputada Dolores Salcedo y la la Diputada quinta y presidenta de la Comisión del Turno de Oficio y Asistencia al Detenido del Colegio, Míriam Cervera Blázquez.

Francisco Canes Doménech, presidente de Asociación DIA. Durante su intervención presentando la Asociación DIA.

EL 22 de enero de 2020, en EL Salón de actos del Colegio y en colaboración con la Asociación DIA de Víctimas de Accidentes se impartió una Jornada sobre la optimización del Baremo y herramientas para mejorar las indemnizaciones de las víctimas de accidentes de tráfico que fue retrasmitida por internet. abogados/as en una mejor defensa de los derechos legales del colectivo.

Francisco Canes Doménech, presidente de Asociación DIA presentó a la asociación y a partir de su experiencia, como víctima de accidente, explicó las consecuencias invisibles de los accidentes: la pérdida de calidad de vida en las víctimas, necesidades de movilidad, adaptación de vivienda…muestra la importancia papel del abogado/a para la reclamación añadiendo a la ponencia un plus de realidad y cómo la asociación colabora con ellos.

La Asociación DIA de Víctimas de Accidentes es una entidad sin ánimo de lucro declarada de Utilidad Pública que colabora, aparte de con la DGT, con la Fiscalía de Seguridad Vial, la Comisión del Baremo, el Congreso de los Diputados, la Dirección General de Seguros, el Ministerio de Sanidad, etc. y que lleva más de 17 años atendiendo a víctimas de accidentes de todo tipo, a través de un servicio gratuito de información a víctimas y a sus familias así como colaborando con los/as

Elena Fernández Cuadrado, responsable del departamento legal y coordinadora de Asociación DIA. “HERRAMIENTAS PARA LA MEJORA DE LAS INDEMNIZACIONES. ARTS. 105-112 LRCSCVM”, Explicó en su ponencia los fundamentos jurídicos de los nuevos conceptos indemnizatorios previstos en el Baremo, cómo se aplica el articulado, cuáles son las diferentes partidas indemnizatorias que se pueden reclamar, qué herramientas utilizar para mejorar las indemnizaciones, etc. haciendo hincapié en el desconocido concepto del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas y de familiares de grandes lesionados, y su diferencia del concepto de daño moral complementario, y otros conceptos olvidados en la reclamación por accidente de tráfico, laboral, negligencia médica…

María José Barba León, Perito Psicóloga colaboradora de Asociación DIA en esta formación. “CUESTIONES

PRÁCTICAS SOBRE LA

APLICACIÓN DE LA PSICOLOGÍA AL BAREMO” Explicó la importancia de tratar y acreditar debidamente los daños psicológicos, prestando atención a los trastornos más comunes en víctimas y familiares, facilitando nociones básicas para que los abogados/as puedan identificarlos, con especial mención al TEPT (Trastorno de Estrés Postraumático) y a la manera de acreditar dichos trastornos de manera exitosa en la reclamación.

La mesa de ponentes con las ponentes Elena Fernández y Cuadrado, María José Barba León con el Diputado Esteban Giménez Ribadeneyra que actuó de moderador

Aspecto del Salón que contó con una nutrida asistencia presencial

JORNADA: “EL IVA Y LA RENTA PARA ABOGADOS; SUPUESTO PRÁCTICO Y PRINCIPALES DUDAS”.

El 12 de diciembre en nuestro Salón de Actos se celebró una jornada específica y de gran interés sobre IVA e IRPF para Abogados impartida por los asesores fiscales Luis E. Palacios Pérez y Ma-

CONFERENCIA y PRESENTACION DE LIBRO “VIOLENCIA DE GENERO Y NUEVAS TECNOLOGIAS” ría Abad García organizado por AJA-Almería.

Actos organizados con la colaboración del Grupo de Abogadas/os contra la Violencia de Género del ICAALMERIA

La Jornada fue presentada y moderada por el Diputado de la Junta Esteban Giménez Ribadeneyra

El pasado día 15 de enero de 2020 tuvo lugar en el Salón de Actos del Colegio una conferencia a cargo de, Susana Gisbert Grifo, Fiscal Delegada de Tutela Penal de la Igualdad y Contra la Discriminación de la Fiscalía Provincial de Valencia. El Diputado Esteban Giménez Ribadeneyra junto a los asesores fiscales fiscales Luis E. Palacios Pérez y María Abad García

JORNADA DE ACTUALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO.

Aspecto del concurrido Salón de Actos Colegial.

Tras la Ponencia se presentó el libro ““VIOLENCIA DE GENERO Y NUEVAS TECNOLOGIAS” , del que es autora la propia conferenciante.

El día 14 de febrero de 2020, presentada por Juan Luis de Aynat Bañón, Decano del Colegio, acompañado Elena Cara, del Grupo de administrativistas, se celebró un año más la Jornada de actualización en Derecho Administrativo. Las Ponencias impartidas fueron:

La Fiscal y autora del libro Susana Gisbert Grifo junto al fiscal almeriense David Calvo que la arropó en la presentación.

“RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA” impartida por Tomás Cobo Olvera Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Madrid

“CONTRATACION ADMINISTRATIVA: NOVEDADES

DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO, por María Dolores Domínguez Huelin y Eduardo Tahoces López, Abogados del Estado

EL COLEGIO DA EL SALTO DEFINITIVO EN LA IMPLANTACIÓN Y DESARROLLO DE HERRAMIENTAS TELEMÁTICAS.

“INACTIVIDAD REGLAMENTARIA: COMO OBLIGAR A LA ADMINISTRACION A QUE DICTE UN REGLAMENTO” por Pedro Fernández Cabrera Abogado

Por: redacción SdT

La asistencia fue libre, se retrasmitió por Internet y se celebró en el Salón de Actos del Colegio.

Aspecto del Salón colegial con una nutrida asistencia. de oficio a quienes agradecemos su constancia y empeño. Sólo faltaba que sus destinatarios, los compañeros, lo utilizasen, y, como parte de la naturaleza humana que es y en especial de la estirpe togada, había una cierta resistencia al cambio demostrada en cada una de las jornadas formativas del nuevo programa, que acaparaban escaso seguimiento, y más teniendo en cuenta que se había fijado como fecha tope para su utilización en exclusiva el 1 de abril.

Ya dice el refrán que a la fuerza ahorcan, y todos sabemos que en la Abogacía eso es aún más predicable, que no hay como que te pongan un plazo para que se te aclare la mente y lo que llevas dándole vueltas 20 días hábiles tome forma y palabra escrita o de la otra. Y valga este circunloquio para, no se tome a mal, dar gracias y/o ver lo positivo de la pandemia que nos asola ya que, a la fuerza o no, esta adversidad nos ha obligado a culminar varios proyectos de implantación definitiva de programas y herramientas de comunicación remota. A modo de resumen a continuación detallamos telegráficamente los hitos más relevantes de esta carrera.

Sin embargo, como la necesidad no tiene más remedio que devenir en virtud, tras la declaración del estado de alarma y consiguiente paralización de la actividad judicial salvo en “lo esencial” y, de entre ello, el desempeño de las guardias, lo que antes se antojaba un cambio poco menos que caprichoso devino en un abrir y cerrar de ojos en la herramienta imprescindible que es hoy, permitiendo a los letrados de oficio justificar actuaciones y con ello generar ingresos derivados del abono de las mismas. Los compañeros empezamos a conocer el sistema y se habilitó un servicio de resolución de dudas a través del teléfono y correo electrónico, además de subirse a la web los correspondientes tutoriales.

JuZtitof y expediente digital o más vale prevenir.

El Decano Juan Luis Aynat Bañón junto al Magistrado Tomas Cobo y Elena Cara durante la presentación de la Jornada.

Los Ponentes María Dolores Domínguez Huelin y Eduardo Tahoces López, Abogados del Estado junto a Pedro Fernández Cabrera Abogado.

En los albores de 2020 el programa de justificación de actuaciones del Turno de oficio, diseñado por Zred, la empresa que desempeña los servicios de informática del colegio, estaba completamente terminado después de casi un año y medio durante el que se fue diseñando y mejorando, e incorporándosele nuevas utilidades con el trabajo del departamento del turno y la colaboración de los compañeros adscritos a la comisión del turno

Junta de Andalucía a aceptar este sistema, no es menos cierto que los largos meses de negociación previa y el hecho de que el colegio tuviera una propuesta clara y la herramienta telemática precisa para posibilitarlo, viabilizaron que, por fin, podamos hablar con propiedad de expediente digital, ya que el abogado desde su despacho (o su dispositivo móvil) sube al programa JuZtitof la solicitud, y va justificando las actuaciones que realiza del mismo modo, y el colegio, una vez revisadas y validadas éstas remite, también de modo telemático, a la comisión, lo preciso para resolver los expedientes y autorizar los pagos.

Para salvar el obstáculo de la falta de firma en las solicitudes de AJG, hasta entonces insalvable por la negativa a priori de la Junta de Andalucía a recibirlas en otro formato que no fuera el original en papel firmado por el solicitante (postura poco coherente con el fomento del expediente digital teóricamente propugnado por la Consejería) fue crucial el trabajo concienzudo y terca constancia de nuestra Diputada V Miriam Cervera quien, en continua comunicación con la Comisión Provincial de AJG, consiguió la implantación definitiva del actual sistema -que perduró y perdura tras el levantamiento del estado de alarma- en el que el letrado conserva en su despacho el original y se remite a la comisión la solicitud escaneada y con la firma digital del letrado.

Enhorabuenas y parabienes a los implicados en este proceso, empezando por los propios letrados adscritos al turno, el sistema ha venido para quedarse y hemos de estar satisfechos de la pronta adaptación de todos.

Aunque también aquí fue la pura necesidad lo que obligó a la

El reto de la formación desde casa.

Juntas de Gobierno y Comisiones telemáticas. de estado de alarma) y minimizar los desplazamientos físicos de los letrados; y, por otra parte, se reforzó el servicio de informática para poder implementar con celeridad nuevas herramientas que nos permitiesen continuar la actividad, se publicaron cientos de circulares, a veces dos al día, y noticias en la web, que los compañeros devoraban pues se comunicaban las constantes novedades legislativas que, como todos sabemos, alcanzaron proporciones de vértigo cayendo incluso en la incoherencia.

El miércoles 11 de marzo de 2020 tuvo lugar la última Junta de Gobierno totalmente presencial en toda la dilatada historia del colegio, ya ese día se acordó la suspensión sine die de varios eventos culturales programados y anunciados y la reunión se realizó fuera de la Sala de Juntas, en dependencia colegial más ventilada, y con las ventanas abiertas. El sábado 14 vino el confinamiento, el colegio se quedó con la plantilla en cuadro y se envió a la mayoría de los empleados a casa. Sin embargo, las guardias debían continuar. Pero había un desconcierto absoluto y una total falta de medios de protección a la vez que no poca confusión respecto de cuáles eran los idóneos. Lo cierto es que las (hoy imprescindibles y obligatorias) mascarillas eran harto difíciles de encontrar y a precios diversos, algunos estratosféricos.

Empezamos a familiarizarnos, todos, por obligación, independientemente de edad o formación previa, con las videoconferencias. La junta de gobierno se reunió varias veces de modo totalmente telemático mientras duró el confinamiento a través de la aplicación recomendada por el CGAE “microsoftTEAMS”, en las ventanitas de la aplicación aparecían de vez en cuando pequeños traviesos haciendo alguna trastada, tuvimos que adaptarnos rápido y lo hicimos. Se adquirieron los equipos necesarios para posibilitar la realización simultánea de varias videoconferencias y así, mediada la primavera, con sus fases y dosificados alivios de restricciones de movilidad, empezamos con las Juntas de Gobierno “mixtas”, que continúan realizándose y cuyo formato se ha extendido a las comisiones con gran éxito.

Con este panorama, la junta de gobierno desplegó dos tipos complementarios de actuación, por una parte, se hizo un seguimiento exhaustivo y directo de todos los compañeros que tenían guardias asignadas para ese período, llamándolos por teléfono la tarde antes para coordinar las actuaciones, se hizo acopio de mascarillas que se distribuyeron en la propia sede y a través de los delegados de los partidos judiciales; y nuestro Decano, además de pasarse los días colgado al teléfono realizando gestiones y mediaciones de toda índole, se personó en todas las sedes judiciales y jefaturas de los centros de detención para coordinar e implantar las asistencias por teléfono (legalmente amparadas y previstas en el art 520 de la LeCrim y en los distintos decretos

Ante ese inmisericorde BOE que, al menos cada domingo sobre las 23:59, vomitaba implacable disposiciones y disposiciones en una especie de frenesí legislativo cercano a la disentería, además de las circulares, pronto vimos la necesidad de, en la medida de lo posible dado lo novedoso de todo el asunto, dar una formación sobre todos esos temas candentes que se planteaban diariamente en materia laboral (tremendo el esfuerzo de los compañeros laboralistas), concursal, penal y de derecho de familia fundamentalmente, áreas jurisdiccionales que fueron el blanco preferente de ese BOE inclemente e incesante. Las actividades formativas durante el confinamiento fueron producto de la colaboración desinteresada de los compañeros y compañeras que, de forma totalmente artesanal, con sus propios medios materiales caseros y su valiente coraje como principal arma, cedieron sus contribuciones al colegio que las difundió a través de internet, damos las gracias desde aquí a los compañeros y a los demás colaboradores, de distintas especialidades, que impartieron las siguientes ponencias:

MARÍA DOLORES AZAUSTRE GARRIDO. “Incidencia COVID 19 en la pensión alimenticia y compensatoria.” MERCEDES DAZA GARCIA: “Primera Fase en Procedimientos Laborales”. PEDRO FERNÁNDEZ CABRERA: “COVID-19: Efectos y consecuencias en el Derecho Administrativo”. PILAR GIMÉNEZ PÉREZ. Magistrada-Juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo 2 de Almería. “La responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario”. JUAN MANUEL MILÁN MILÁN. Experto fiscal: “Interpretación del IRPF”.

Estos avances han venido también para quedarse pues, independientemente de que ahora contribuyen a garantizar la prevención sanitaria, ofrecen la ventaja de posibilitar la asistencia a las comisiones y a la propia Junta de Gobierno de quienes residen fuera de la capital, evitándoles un desplazamiento costoso que además les resta aún más tiempo entre ir y venir.

ESTEFANÍA MOLINA MOYA: “COVID-19 y derecho de familia.”

JOAQUINA SEGURA GARCÍA: “Impacto del COVID 19 en los Derechos de los Niños”.

Actos de jura

ANTONIA SEGURA LORES: “Violencia de Genero en el Estado de Alarma”.

Consecuencia y culmen de todo lo anterior ha sido la impartición de modo exclusivamente telemático del reciente X CURSO PARA ADSCRIPCIÓN Y PERMANENCIA EN EL TURNO ESPECIAL DE MENORES que ha tenido lugar el 26 y 27 de noviembre, un auténtico reto ya que se inscribieron alrededor de 470 compañeros que siguieron las ponencias a través de los enlaces remitidos por el colegio. Aunque atesorábamos una notable experiencia previa en la retransmisión on line de estos eventos, lo cierto es que la abrumadora cifra de participantes puso a prueba un sistema mejorado que, para colmo, tuvo que competir con un fenómeno meteorológico inusual en nuestra provincia como es la lluvia.

GERMÁN SERRANO RODRÍGUEZ: “La protección de datos y su enfoque jurídico durante el estado de alarma.” RAFAEL SORIANO ROMÁN. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción 5 de Almería:

“El delito de desobediencia en tiempos de pandemia”. DIEGO ZAFRA MOYA. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social 1 de Almería: “Impugnación de ERTES y procedimientos derivados de la crisis del COVID-19”.

Actos de jura-promesa

21 de febrero de 2020

Una de las grandes ventajas de estas herramientas es precisamente que posibilitan la conexión remota con partícipes que se encuentran físicamente muy lejos y a los que la eliminación del engorroso viaje y, dada la abismal distancia que proverbialmente separa nuestra sede del resto del mundo por las penosas comunicaciones que padecemos, en muchos casos necesidad de alojarse en nuestra ciudad, con el consiguiente quebranto de agenda y trastorno personal que conlleva. En esta ocasión hemos tenido el lujo de contar con dos Magistrados que son dos auténticas eminencias en la jurisdicción de menores, José Luis Castro de Antonio, titular del Juzgado Central único de Menores de la Audiencia Nacional, y Emilio Calatayud Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de Granada quienes se asomaron a nuestras pantallas desde las respectivas sedes de sus juzgados y realizaron unas brillantísimas intervenciones. El resto de los ponentes, todos de Almería, se desplazaron al colegio desde donde se retransmitieron sus respectivas intervenciones en una sala con las ventanas abiertas en la que se respetaron sobradamente las restricciones de aforo. Una vez más tuvimos la colaboración del triunvirato almeriense de esta jurisdicción especial con las ponencias impartidas por la fiscal delegada, Mariola Gómez Ponce, la Letrada de la administración de justicia Sol García López y, por supuesto, nuestro juez de menores, el imprescindible Miguel Ángel Fernández Bueno que desgranaron con acierto y sencillez los pormenores de sus respectivas funciones. Completó tan completo programa la intervención de los profesionales a cargo de dos instituciones tan propias de esta área como el Servicio de Mediación y el Equipo Técnico, instruyéndonos en los entresijos y funcionamiento de ambas, respectivamente, su coordinador, José Javier López Pastor y el Psicólogo Manuel Vergara Blázquez. Y, por supuesto, también se trató en profundidad la labor del abogado en su doble vertiente de defensor y acusador particular con la aportación de nuestro veterano compañero José Ramón Cantalejo. Pero... no todo son ventajas, estos formatos telemáticos, paradójicamente nos han dejado desnudos en cuanto a testimonios gráficos ya que, fiando a la técnica el reflejo en imágenes de lo acontecido, no se tomaron fotografías y las capturas de pantalla carecen de la mínima nitidez y resolución para poder incluirlas en la revista, tomamos nota para lo sucesivo y os esperamos en las siguientes jornadas formativas. Nos vemos en la red.

DOÑA MARIA DEL CARMEN VIDAL OLORIZ

DOÑA FRANCISCA MARIA BARRANCO GARCIA

Padrino: D. Francisco de Paula Cordero Ruiz

Padrino: D. Juan José Bautista Navarro

DON JUAN ROGELIO VARGAS RUBIA

DON JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Padrino: D. Rogelio Vargas Rodríguez (su padre)

Madrina: Dª Angeles Martínez Gandolfo

DON FRANCISCO JOSE SANCHEZ FORNIELES

DOÑA MINERVA RODRIGUEZ NAVARRO

Padrino: D. Juan José Bautista Navarro

Padrino: D. Guillermo López Rodríguez

Actos de jura

REYES MAGOS 2020-2021 Por: Rita María Sánchez Molina

2 de octubre de 2020

Cda 1740

DOÑA ESTEFANIA ESCUDERO PEREZ

DON VICENTE ESTEBAN FERNANDEZ-CAPEL CASTAÑO

Padrino: D. Michael John Davies

Padrino: D.Vicente Esteban Fernández-Capel Baños (su padre)

DOÑA ISABEL MARIA FERNANDEZ QUILES

DOÑA INMACULADA MARIA JAEN PEREZ

Padrino: D. Carlos Gustavo Ramos Aranda

Madrina: Dª María del Carmen López Saracho

DOÑA NATALIA MUÑOZ FAJARDO

DOÑA CELIA GOMEZ NAVARRO

Padrino: D. Alberto Martos Silva

Padrino: D. Angel Gómez Martínez (su padre)

DON JUAN JOSE MUÑOZ DEL POZO BAÑOS Padrino: D.Vicente Esteban Fernández-Capel Baños

16 de octubre de 2020

DON GONZALO FERNANDEZ DE CORDOBA GARCIA

DON GUILLERMO LORENZO GOMEZ

Madrina: Dª Natalia Fernández de Córdoba Serrano (su madre)

Madrina: Dª María del Pilar Soriano Sánchez

DON ROGELIO VARGAS RUBIA

DON JUAN FRANCISCO NUÑEZ VICENTE

Padrino: D. Rogelio Vargas Rodríguez (su padre)

Padrino: D. Juan Francisco Núñez Fenoy (su padre) acreditativo a todos los participantes del concurso de postales navideñas, recordemos que se presentaron 18 trabajos y resultaron distinguidos, en la primera categoría, Helena de la Vega Ruiz (6 años) como ganadora, otorgándose además dos menciones especiales a los dibujos de Ángela Fernández Hernández (4 años) y Candela Docavo Ortiz (4 años) y, en la segunda categoría, se alzó con el premio Carmen Urízar Álvarez (9 años), cuyo dibujo fue elegido para la felicitación navideña, y obtuvo mención especial María del Mar Rosa Soto (11 años). En esta IV edición el concurso se ha mantenido aunque, cómo no, adaptado a los requisitos sanitarios, con formatos digitales enviados por correo electrónico, obteniéndose una participación muy similar ya que se han recibido un total de 17 dibujos de nuestros niños, habiendo resultado ganadores en las dos categorías los hermanos Socias Hernández, Ángela (5 años) en la de súper infantiles (hasta 6 años) y Antonio Jesús (7 años), cuyo

Papá Noel felicitará en nombre del colegio las navidades, en la de hasta 12 años.

Como todos sabéis, los extraordinarios acontecimientos de este año 2020 -que por fin nos deja- motivaron que no llegase a ver la luz el número de verano lo que, paradójicamente, ha conseguido que, por una vez, tengáis en vuestras manos el reportaje sobre la entrañable celebración de los Reyes Magos en el colegio en una fecha realmente navideña y que las fotos y recuerdos de esa mañana de hermandad y diversión en familia las estemos viendo en invierno, y no en verano sudando la gota gorda como todos los años. Precisamente esa excepcional característica unida a la situación continuada de emergencia sanitaria y restricciones varias continuamente cambiantes hacen que, aunque demos cuenta ahora de lo que vivimos hace casi un año, estas imágenes, que no podremos repetir el próximo 5 de enero de 2021, alcancen un valor emotivo más alto si cabe y nos afiancen en el firme propósito de recuperar esta joven tradición colegial en cuanto sea posible.

Iniciamos este año que aciago acaba llenos de esperanza y confianza en el futuro, inconscientemente alegres, ajenos por completo al mazazo que poco tiempo después marcaría indeleblemente las vidas de nuestros niños, las de nuestros mayores, abuelos, tíos, etc., las de todos los que tanto disfrutamos comiendo a dos carrillos bollos y rosconcitos con el delicioso chocolate de La Habana, convenciendo a Sus Egregias Majestades de que durante todo el año anterior fuimos buenos y nos portamos estupendamente, dando de beber a los Reyes y a sus cansados camellos esencia de paloma celestial para que cogieran fuerzas y alas mágicas que les ayudasen en el ingente y hercúleo trabajo que cada año realizan en una sola noche pero que perdura hasta el siguiente prendido inmutablemente en los abiertos e ilusionados ojos de todos los niños sin distinción, cronológicos y de corazón.

Por los notorios motivos profilácticos concurrentes y siguiendo las indicaciones de la Oficina de Gestión de asuntos internacionales de la Embajada Interina de los Reyes Magos de Oriente, cuya Subsecretaría de Movilidad Real y Asuntos Extraordinarios ha tenido la deferencia de remitir atenta y previsiva misiva a nuestro Decano (Registro de entrada E/2020/8726 de 19/11/2020) por la que notifican a esta corporación su decisión de no suspender la asistencia de Sus Altezas a la sede del colegio y requieren a la institución para que “adopten las medidas oportunas para el recibimiento y asiento que se merecen sus dignidades y dispongan de los medios tecnológicos convenientes para que los/las integrantes de esa institución y sus familiares (especialmente menores de 55 y mayores de esa edad) queden enterados del (...) evento (...). La visita y estancia deberá garantizar las medidas sanitarias que estén en vigor (...) por lo que SIN CONCURRENCIA INFANTIL NI ADULTA, se (...) grabará el evento (...) para su general divulgación”, como todos habréis imaginado, este año no tendremos un acto como el de celebraciones anteriores, aunque sí la presencia de los Magos en nuestros corazones (y puede que en el móvil).

La fiesta matutina contó con una pareja de animadores tocados con gorros de brillores navideños que fue dando paso a los distintos eventos programados, destacando sobremanera la contagiosa alegría y jocosa entrega del animador azul, nuestro querido compañero Paco Álvarez, que lo pasó tan bien esa feliz mañana que decidió una tarde irse definitivamente con Sus Majestades al tierno reino de los niños perpetuos. Paquito del alma, sigue disfrutando de tu vida ya eterna.

La entrega de regalos es sin duda el momento álgido para los peques y se realiza fomentando los valores de solidaridad y empatía social entre los niños pues cada regalo que recibe uno de

Siguiendo el programa habitual, se hizo entrega del diploma

Ramiro Guedella y María del Mar de Haro con sus familias disfrutando de lo lindo.

El coro nos cantó un puñado de alegres villancicos populares y alguna pieza más egregia dedicada a Sus Altezas Reales. el esfuerzo realizado y la valentía demostrada al grabarnos estas hermosas piezas. nuestros hijos, nietos o sobrinos va correlativamente acompañado de otro regalo para nuestros otros niños, formalizándose la donación al final del evento cuando acude a la sede colegial el representante de la asociación beneficiaria. Este año más que nunca debemos mantener la campaña “Ningún niño sin juguete” y redoblar nuestras donaciones al Banco de Alimentos pues tan necesario es el pan como el juego en el desarrollo integral de los menores.

Durante este año 2020, por encima de todas las desgracias que hemos tenido que soportar, ha habido también espacio para la esperanza, la superación y la dicha que es de por sí la vida, y es que, en el año en que La Parca ha hecho horas extras y hemos perdido tantos compañeros y amigos, también han nacido, como diminutas promesas de futuro, muchos niños. Felicitamos a nuestros compañeros Cristina Cardoso Tijeras, Firas Haydar Hachem, Carlos Martínez Egea, Juan Miranda Ordoño, Marta Ortiz López, Mª Mercedes Rodríguez Tamayo, Lucas Soria López, Inmaculada Tomillero Herrera y Jesús Ruz de Perceval, por sus felices natalicios deseándoles que críen a sus hijos con salud y, dado que en los reyes magos de 2022 tendrán la edad justa para disfrutar tempranamente de esta celebración, por la presente notificamos formal citación. Hasta siempre.

Nuestro magnífico coro regocijadamente nos deleitó y puso cantarín fin a la fiesta con la que principió este año maldito, con un magnífico repertorio que aunó villancicos clásicos brillantemente adaptados al esfuerzo coral con otras canciones populares, piezas todas ellas entonadas con una interpretación logradísima y con una marcha contagiosa que logró que más de uno uniese tímidamente (o no tanto) su voz a nuestro coro, que este año regresa y cumple su cita con todos nosotros aunque en formato enlatado. Tenemos que agradecer a nuestros coralistas

Sus Majestades estuvieron perfectamente atendidos en todo momento por sus asistentes, detrás de Baltasar, Marta, hija de nuestros compañeros Paco Guerrero y Maylo García, asistiendo a Melchor, María José, hija de nuestra compañera y diputada III Isabel Viciana y pendiente de Gaspar, María del Mar, hija de nuestra conserje María del Mar Soto.

El ex Decano Ramón Muñoz vigiló atentamente desde su retrato a nuestro compañero Paco Álvarez mientras iba llamando a los niños para recoger sus regalos de manos de los Reyes. Este próximo 5 de enero de 2021 los dos harán su magia desde el cielo para que nuestros niños puedan ver a Sus majestades.

Paco Álvarez, con sombrero azul, fue el animador principal de una fiesta que desbordó alegría y buenos deseos para el 2020. Apenas diez semanas después tuvimos que demostrar nuestra solidaridad y resiliencia, y en ello continuamos.

COLABORACIÓN CON EL BANCO DE ALIMENTOS. Un año más y con la aprobación de la Junta de Gobierno del Colegio, se ha colaborado institucionalmente con el Banco de Alimentos de Almería en apoyo de la gran labor humanitaria que el mismo viene realizando.

El día 26 de diciembre de 2019, el Decano entregó en el Colegio un talón de 800.-Euros a su Vicepresidente para su disposición en los fines de la asociación benéfica.

Nuestro Decano durante la entrega del donativo al Sr. González Peña,Vicepresidente del Banco de Alimentos.

Los participantes que quisieron guardar el anonimato con la basura recogida. contaminación, que de seguir con los hábitos a los que se está acostumbrando la sociedad de consumo, serán un indeseable legado para las generaciones futuras.

ACTIVIDAD DE VOLUNTARIADO

RECOGIDA DE RESIDUOS EN EL PUERTO DE ALMERÍA

El sábado 15 de febrero se llevó a cabo la actividad de voluntariado medioambiental “La toga Verde” concertada con la Autoridad Portuaria y que consistió en la retirada de residuos y separación selectiva de materiales reciclables.

Reiteramos el agradecimiento por su desinteresada colaboración a los anónimos participantes colegiados o no, a la Autoridad Portuaria (en la persona de Dº Jesús Caicedo) y servicios de limpieza que dispusieron de los contenedores y al compañero de Madrid Gerardo Hernando Trancho que nos cedió el uso de su denominación y diseño “la Toga Verde.

En las dos horas con las que contábamos de autorización se extrajeron y depositaron en sus respectivos contenedores aproximadamente 7 metros cúbicos de residuos. De esta manera se intenta contribuir de manera altruista a la sensibilización medioambiental y a la participación con el compromiso de poder compartir un planeta más limpio y evitar la huella de critos al Turno de Oficio para asistencia a estas víctimas. Al izar esta pancarta nos sumarnos simbólicamente, como institución de antigua raigambre social, al movimiento internacional para la eliminación de la violencia sobre la mujer en todo el mundo, mostrando nuestra solidaridad con todas las víctimas y sus familias.

25N, EL COLEGIO SE SUMA AL DÍA

INTERNACIONAL DE LA ELIMINACIÓN

DE LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER.

El Colegio de Abogados de Almería quiere destacar en estos días en torno al 25N, el compromiso constante de nuestro colectivo profesional en defensa de las mujeres y niños víctimas de Violencia de Género y agradecer su labor diaria a todos los compañeros y compañeras que trabajan para conseguir su erradicación, y muy especialmente a las abogadas y abogados ads-

Aspecto de la sede colegial con una pancarta reivindicativa.

Aspecto de la suciedad existente en nuestro Puerto.

Y además... crático (la desaparecida UCD de Adolfo Suárez) en las Elecciones locales del mes de abril de 1979, ofrecimiento que Emilio no aceptó, abandonado la actividad política.

OBITUARIOS

Vinculación a la Cultura. En el plano cultural, fue socio fundador del Ateneo de Almería en el año 1974 y miembro de la Junta Directiva, en la que desempeñó la vocalía de Derecho, pronunciando numerosas conferencias e interviniendo en mesas redondas y actos culturales durante la Transición. También fue miembro del Instituto de Estudios Almerienses, participando activamente en los actos promovidos por dicha institución.

Nombre Colegiado

Nº Colegiado

Esteban Hanza, Emilio

24 marzo 2020

Ramos Santander, José

1 abril 2020

López Capel, Francisca

6 junio 2020

Alarcón Candela, Diego Miguel

25 junio 2020

Alvarez García, Francisco

3 julio 2020

Soria Bonilla, Federico

25 octubre 2020

Aguilar Gallart, Eduardo Indalecio

28 noviembre 2020

Escribió y publicó varios libros, siendo colaborador de un buen número de Revistas jurídicas y religiosas. Entre sus principales libros hay que mencionar: Crónicas Almerienses (1989); Canjáyar, pueblo alpujarreño (2000); Museo Abierto. Historia de la villa de Canjáyar (2006); San Antonio Abad (2013), en colaboración con su esposa Gracia Navarro Oña; Manuel del Águila 1914-2014 (2015), en colaboración con Francisco Capel del Águila, así como algunos artículos en publicaciones colectivas sobre Religiosidad Popular, Canjáyar. La Santa Cruz (2011), con motivo de la conmemoración del IV Centenario de la aparición de la Santa Cruz del Voto en Canjáyar.

Fecha de fallecimiento

Honores y distinciones. En el año 1990 la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Granada le nombró Académico correspondiente. Asimismo, obtuvo la Medalla de Oro del Mérito a la Justicia de la Orden de San Raimundo de Peñafort (2006) y el Escudo de oro del Colegio de Abogados de Almería por sus cincuenta años de ejercicio profesional.

Por último, fue nombrado Alpujarreño de Abolengo por la Asociación cultural “La Cora Alpujarreña” en el año 1999, e Hijo Predilecto de Canjáyar por el Ayuntamiento de la localidad en el año 2002, que le dedicó una calle con su nombre en el centro del pueblo y al que Emilio Esteban había hecho un legado de su Museo Abierto. Toda su vida estuvo dedicada al mundo del Derecho, donde puso de manifiesto su gran profesionalidad, complementándola con su carácter afable, su espíritu conciliador y la pasión por su familia. Pero, además de un destacado jurista, Emilio Esteban fue un humanista cristiano, amante de la investigación histórica y de su pueblo natal, Canjáyar, del que fue su Cronista Oficial.

Durante su etapa de bibliotecario en la Junta del Colegio de Abogados de Almería, fue el creador y promotor de los “Jueves Jurídicos”. También fue fundador, redactor y presidente del Boletín-Revista Sala de Togas de Almería durante dieciséis años.

Emilio Esteban Hanza 24 de marzo de 2020

Igualmente, fue junto a Jesús Durbán y Juan del Águila, cofundador de la Caja Rural de Almería (hoy, Cajamar) y su primer Asesor Jurídico desde el año 1963, siendo los tres los promotores del cooperativismo agrario en la provincia de Almería.

Pues bien, Emilio Esteban Hanza acaba de dejarnos el día 24 de marzo, a los 91 años.

Desde estas líneas y como homenaje, quiero expresar mi más sentido pésame a su esposa, Gracia Navarro Oña y a sus hijos, Emilio, Carmen, Carlos y Daniel.

Casado con Gracia Navarro Oña en Canjáyar el día 18 de enero de1962, el matrimonio tuvo cuatro hijos: Emilio, Carmen, Carlos y Daniel.

Abogado y humanista cristiano

Conocí a Emilio Esteban Hanza en el mes de febrero de 1977. En mi condición de concejal delegado de Cultura del Ayuntamiento de Berja, estaba preparando el programa de la II Semana Cultural de Berja, que tuvo lugar durante los días 7 a 13 de marzo de 1977, y le ofrecí dar una conferencia sobre el tema “Los españoles ante el cambio político”, que Emilio aceptó con agrado. En aquellos tiempos de incertidumbre política, Emilio Esteban promovía en Almería el partido Izquierda Democrática, liderado a nivel nacional por Joaquín Ruiz Giménez, y hubo que pedir el correspondiente permiso gubernativo al entonces Gobernador civil de Almería, el fiscal Roberto García Calvo.

Treinta años más tarde prologó el primer volumen de mi trilogía La Transición política a la Democracia en Almería (1974-1982) y me facilitó sus datos personales para el tercer volumen de mi obra, de donde he extraído los datos que reseño a continuación.

La conferencia se celebró sin incidentes, a pesar de que los partidos políticos estaban ya en vías de legalización, y Emilio dio una disertación magistral sobre el derecho de los españoles a la participación política, defendiendo él sus ideales demócrata-cristianos.

Fue miembro de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Almería de 1970 a 1974, siendo reelegido para el período 1974 a 1978.

Datos biográficos. Emilio Esteban Hanza nació en Canjáyar (Almería) el día 23 de febrero de 1929. Estudió Bachillerato en el Colegio “La Salle” y la carrera de Derecho en la Universidad de Granada. Finalizados sus estudios, se dio de alta como abogado en los Colegios de Almería en el mes de septiembre de 1957, Granada y Madrid, montando su bufete en Almería.

Descanse en paz.

Hombre de creencias religiosas muy arraigadas, fue presidente diocesano del Movimiento Familiar Cristiano en el mes de junio de 1971, y representó a Almería en el Primer Congreso de la Unión Nacional del Apostolado Seglar.

Por: José Ruiz Fernández Escritor

Trayectoria política. Militante de Izquierda Democrática fue presidente del mismo, formando parte del Comité Ejecutivo de dicho partido en Almería, junto al médico Francisco Santos Gutiérrez, a Charín Gurriarán, a los abogados Fausto Romero y Braulio Moreno y al profesor del Colegio Universitario de Almería, Pedro Jiménez Garijo.

En las Elecciones generales de 15 de junio de 1977 se integró en la candidatura de la Agrupación Electoral Democrática Independiente de Almería (AEDIA) para el Senado en representación de la Federación de la Democracia Cristiana, no saliendo elegido senador, a pesar de haber sido el candidato más votado en Almería capital. Posteriormente, recibió un ofrecimiento para encabezar la candidatura a la Alcaldía de Almería del partido Unión de Centro Demo-

Diego Miguel Alarcón Candela 25 de junio de 2020

Eduardo Indalecio Aguilar Gallart

28 de noviembre de 2020

El sábado 28 de noviembre el chat de whatsapp de los laboralistas no sonaba por un nuevo BOE o BOJA, ni siquiera por los problemas de alta en la página del SEPE o por un error en LEXNET. Tampoco sonaba con algún enlace musical o chiste. Sonaba con el comunicado de la Presidenta del Grupo anunciándonos el fallecimiento de nuestro querido y apreciado compañero Eduardo Aguilar Gallart. Los abogados y graduados sociales que por esa red pululamos, no lo podíamos creer. En ese momento todavía podíamos verlo por los pasillos de la Ciudad de la Justicia, en espera de entrar a juicio, con ánimo conciliador, su carácter afable, su impoluto traje de chaqueta y siempre con la toga puesta al viento. Todos los que lo conocían coinciden: Eduardo era una gran persona, un buen compañero, un magnifico profesional, de ese tipo de gente que tiene más amigos de los que se pueden contar con los dedos de las manos, y es que para muchos, muchísimos, Eduardo era un entrañable amigo.

En ese mismo chat, un mes antes, veíamos el enlace de TVE donde aparecía Eduardo siendo entrevistado en el telediario por haberle estimado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo un recurso de casación. La Sentencia de 15 de septiembre de 2.020 determina que el uso de los datos obtenidos por un geolocalizador GPS instalado en el vehículo de empresa es lícito en los casos en los que el trabajador esté informado de la instalación del dispositivo, tenga restringida la utilización del coche a la actividad laboral y sólo recojan información sobre el movimiento y localización del vehículo. Y allí estaba él, nada menos que en la Primera, en el noticiario de las 21,00 horas, con su traje y su mascarilla detrás de su mesa de trabajo. Todo el chat se vino arriba. Los laboralistas somos así, muy sentidos, como una gran familia con cuñados incluidos.

Diego Alarcón era todo un señor, una persona elegante, exquisita en modales y saber estar. Poseía un sentido de humor fino, inteligente, sarcástico a veces. Su respeto por la toga que vestía lo trasladaba a la Sala, defendiendo a ultranza que se guardaran las formas, en su infinito respeto por la Justicia. Son incontables las anécdotas en esta defensa, desde llamar la atención a alguna de las partes por no ir correctamente vestido o mantener alguna postura inadecuada para el foro. Queda así también como jurisprudencia aquel día que llamó la atención al demandante que en pleno interrogatorio depositó inocentemente las manos en los bolsillos a lo que su Señoría lo apercibió señalando si estaba en la plaza del pueblo. O cuando subían las temperaturas y el justiciable se presentaba en juicio en chanclas o pantalones cortos, advirtiéndole que se había equivocado de lugar, que estaba en un juzgado y no en un chiringuito playero.

El 25 de junio de 2020 nuestras togas se tiñeron de luto, una venia silenciada nos llevó a una resolución inapelable: nuestro colegiado de honor Diego Miguel Alarcón Candela, acababa de fallecer. A pesar de que se jubiló en abril de 2017, el Ilustrísimo Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería tenía prorrogada su jurisdicción entre todos los abogados, graduados sociales y resto de operadores jurídicos que lo recordábamos con cariño y respeto. No eran escasos los días en que acontecía una anécdota o sentencia a la que apelábamos para recordarlo. Diego Alarcón Candela, hijo del también Abogado, magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Almería, diputado provincial y concejal del Ayuntamiento de Almería, Diego Alarcón Moya, empezó a ejercer como Juez en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del Partido Judicial de Vélez Rubio en 1989, para pasar por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Purchena y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berja. La categoría de magistrado le vio a su paso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Granollers en 1991. En 1993 regresó a su tierra como titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Almería y desde 1996 hasta su jubilación estuvo a cargo del Juzgado de lo Social nº 1 de la capital.

Porque era respetado y muy querido, un grupo de compañeros, con alevosía premeditación y con la cooperación necesaria de los funcionarios de su Juzgado y del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de su Juzgado, Alfredo Moreno González, le fijamos en su agenda su último juicio. Una demanda cuya admisión nos llevó a la vista, una contienda litigiosa entre trabajadoras de un club de alterne y sus indignados empresarios, con administrador concursal incluido. Por supuesto la vista fue con audiencia pública, en una sala abarrotada de asistentes (compañeros de profesión, funcionarios, abogados y graduados sociales), encabezados en el primer banco por su familia. Por supuesto medió para una conciliación judicial, y el litigio terminó con una gran ovación bañada en champán.

También impartió su magisterio como profesor tutor del Centro Asociado de la Universidad Nacional a Distancia en Almería, e innumerables jornadas, seminarios y conferencias. Pero sobre todo impartió justicia. Sus sentencias no eran simplemente la justificación de un fallo, sino una magistral clase de derecho difícil de suplicación y pragmática interpretación de esa realidad cotidiana cuyas pautas, manifestaciones y silencios únicamente pueden ser descifradas por quien atesora sobrada experiencia vital y más que contrastado sentido común, de ese que tanto echamos y echaremos de menos.

El mar, tu Isleta, tu barco, tu familia y todos los que te queríamos y apreciábamos hemos quedado huérfanos, pero siempre quedarás entre nosotros cuando te invoquemos en nuestros recuerdos o cuando los fundamentos de derecho de tus resoluciones nos sirvan para seguir solicitando justicia en estos tiempos que nos han tocado vivir. Con la Venia, querido Diego.

Como muestra de su labor y reconocimiento, recibió la Medalla de Plata al Mérito Profesional del Colegio de Graduados Sociales de Almería y la Cruz Distinguida de Primera Clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort concedida en 2.018 en un acto por el ex ministro de Justicia Rafael Catalá.

Eduardo se incorporó a nuestro Colegio en diciembre de 2.010 (colegiado 3.846), pero ya llevaba 30 años ejerciendo como graduado social. Era el colegiado número 307 del Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales. En 2.016 le fue impuesta la Medalla de Plata al Mérito Profesional por dicho Colegio.

Trabajador incansable, siempre con buena disposición cuando le preguntabas, generoso, amigo de sus amigos y un respetuoso compañero.

Trabajador incansable, siempre con buena disposición cuando le preguntabas, generoso, amigo de sus amigos y un respetuoso compañero.

Gracias a él, junto a Diego Capel, Justo Montoya y otros compañeros, se institucionalizaron las comidas de Navidad del Grupo Laboralista, en las que siempre terminábamos cantando, contando chistes e incluso conciliando procedimientos.

Eduardo tenía 56 años cuando esta fatídica pandemia lo pilló con la toga puesta. Estaba en la plenitud de la vida y de su carrera profesional. Tenía la compañía de su mujer, Elvira, y de sus tres hijos Lucía, Eduardo y Celia, a los que mandamos un fuerte abrazo desde esta página.

Desde el Grupo Laboralista siempre lo recordaremos con el cariño y profundo respeto que le teníamos. Y donde quieras que estés, querido Eduardo, solo decirte que has sentado jurisprudencia en nuestro colectivo, en tus amigos y familiares. Que en paz descanses.

LA REDACCION DE SALA DE TOGAS

Por: Grupo de Laboralistas del Ilustre Colegio de Abogados de Almería 67

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES

Federico Soria Bonilla

25 de octubre de 2020

Su visión personal de la Abogacía, como de la vida en general, ha sido con vocación de servicio. Esa vocación la pudo llevar a la práctica con su empeño hasta el último día que estuvo en el Despacho formando a los más de veinte compañeros que pudieron hacer la pasantía junto a él. Posteriormente, él guardaba la satisfacción de ver a muchos de ellos liderando sus propios despachos y emprendiendo una travesía profesional con independencia. Esa visión que tenía Federico de la Abogacía, sin duda se traducía en una convicción de que, a través de la abogacía institucional, se podían mejorar las condiciones del ejercicio profesional o por lo menos intentarlo. Reflejo de lo anterior fue su pertenencia durante 17 años a la Junta de Gobierno del Colegio coincidiendo con un buen números de compañeros en las sucesivas Juntas que posteriormente por azares de la vida “he heredado” y se han convertido en verdaderos amigos y referentes personales, así como profesionales.

El recuerdo que conservaré del Despacho de Federico será el de encontrarlo con algún compañero que buscaba cambiar impresiones o simplemente desahogarse; el de algún compañero de despacho buscando orientación en algún asunto que llevásemos; o simplemente un amigo en busca de consejo. Porque Federico, ante todo, sabía escuchar y era un optimista empedernido en la profesión y ante la vida en general. Vistos los tiempos que corren, en los que en no pocas ocasiones te encuentras con un adversario procesal, que no compañero, que obvia no solo las normas deontológicas – que mayor protagonismo deben de tener en estos tiempos que corren –, sino que además plantea su ejercicio profesional, en general, como una confrontación personal frente al abogado que tiene enfrente, valoro y agradeceré cada día mas el haber tenido un “Maestro” y Padre que me haya inculcado que no todo vale en nuestra profesión, convirtiendo a rivales procesales en verdaderos compañeros y amigos de los que seguir aprendiendo.

Por eso hoy muchos AMIGOS han sentido de corazón tu partida, pero la huella que has dejado en todos nosotros será mas que suficiente para que cuando esos amigos hablen de Ti se les dibuje una sonrisa en la cara y digan lo buena gente, buen compañero y buena persona que eres y fuiste.

En este último mes desde que falleció mi padre, Federico Soria Bonilla, han sido multitud de llamadas, encontronazos por la calle y mensajes que me han trasladado el sentimiento de pena por la pérdida de un amigo y compañero. Y redacto bien, cuando utilizo la conjunción “y”, puesto que todos los compañeros con los que he podido hablar en estos días me han trasladado que “Fede” ante todo era una gran persona, una persona buena. Una persona que se hacía querer y ganaba en las distancias cortas. Todos aquellos que lo conocíais, superada una primera impresión de seriedad que le daba su aspecto, sereno y parsimonioso, podíais comprobar que tenía un fino sentido del humor con mordaz ironía que convertía una conversación que inicialmente se pudiese plantear de varios minutos en alguna que otra hora.

Por todos esos recuerdos, legado y forma de ver la vida TE DOY Y DAMOS LAS GRACIAS FEDE!!. Por: Lucas Soria

Como hijo, da una satisfacción enorme que recuerden a tu padre como un caballero del Foro, un compañero que anteponía al compañero, sin apartarse del mandato de defensa de los intereses de su cliente, compaginando esa lid procesal con una excelente relación personal con el compañero que tenía enfrente.

TOMÁS COBO OLVERA Magistrado de lo Contencioso-Administrativo

LA POTESTAD SANCIONADORA EN TIEMPOS DE COVID-19: EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD O CULPABILIDAD

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- El principio de responsabilidad o culpabilidad como elemento punitivo. 3.- El principio de responsabilidad o culpabilidad por incumplimiento de las medidas restrictivas contempladas en el RD 463/2020, declarando el estado de alarma y demás normas dictadas con el mismo fin. 4.- La importancia de la motivación del concurso de la culpabilidad en la conducta del infractor. 5.- La culpabilidad incompleta como modulación de la sanción.

1.- Introducción.

El día 14 de marzo de 2020 se publica en el BOE el RD 463/2020. La finalidad del citado Real Decreto era muy precisa: declarar el estado de alarma como mecanismo extremo para controlar la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. El Real Decreto se fue actualizando conforme se iba prorrogando dicho estado de alarma: hasta en seis ocasiones lo ratificó el Pleno del Congreso de los Diputados. El motivo que justificaba la declaración del estado de alarma no era otra que la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el Covid-19. Con dicho Decreto se pretendía adoptar medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a la grave situación sanitaria. El Real Decreto, entre otras previsiones, en su art. 7, ordenaba el confinamiento general de la población, con determinadas excepciones. El día 21 de junio de 2020 terminó el estado de alarma, pero los efectos no fueron los mismos para todas las provincias, ya que se fijaron una serie de fases, que se debían ir superando para alcanzar el cese de las medidas restrictivas que se habían fijado. Pero no todo fue progreso en la eliminación de los efectos del virus, sino todo lo contrario, al no respetarse las medidas que se iban indicando, sobre todo la no concentración de personas, o, tal vez, porque las medidas acordadas no eran las que se debían de adoptar, comenzó a aumentar los contagios, lo que obligó a tomar medidas, confinando barrios, ciudades, y se retornó a la declaración del estado de alarma a través del Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre, con sus prórrogas, con toques de queda de espacio temporal diferente según de qué autonomía se tratara, con la consiguiente publicación de una amalgama de normas para conseguir controlar la pandemia. El presente estudio tiene por finalidad reflexionar sobre si en la situación descrita se ha respetado el principio de responsabilidad o culpabilidad, uno de los principios esenciales de la potestad sancionadora:

2.- El principio de responsabilidad o culpabilidad como elemento punitivo. El art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, Ley de régimen jurídico del sector público, señala: “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”.

El principio de responsabilidad o culpabilidad prohíbe sancionar por el mero resultado, sin consideración a la conducta del infractor. El TS en sentencia de 275-1999 señalaba: “Para la imposición de una sanción y las consecuencias derivadas de un ilícito administrativo, no basta con que la infracción esté tipificada y sancionada…, sino que es necesario que se aprecie en el sujeto infractor el elemento o categoría denominado culpabilidad. La culpabilidad es el reproche que se hace a una persona, porque ésta debió haber actuado de modo distinto de cómo lo hizo. ¿Por qué es elemento de la culpabilidad la exigibilidad de un comportamiento distinto del que tuvo el infractor? Sencillamente porque la norma que tipifica infracciones y las sanciona, no exige nunca comportamientos imposibles. Por

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES ello, la jurisprudencia clásica de nuestro Tribunal Supremo en materia de sanciones por infracciones administrativas, tiene precisado que la culpabilidad es la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas (V. gr. STS de 21 de marzo de 1.984), superándose así una corriente jurisprudencial anterior que señalaba que para sancionar una infracción administrativa no era preciso llegar a la culpabilidad, porque bastaba la simple voluntariedad del sujeto (V. gr. STS de 7 de abril de 1.972). La corriente de que para ser sancionado por infracciones administrativas es necesario el elemento culpabilidad, se deduce, claramente, de distintas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas V.gr. las SSTC 65/86, 14/88 y 149/91, en las que se consagra el principio de culpabilidad como principio del Derecho Penal, principio aplicable en el campo del Derecho Administrativo sancionador, como ha reconocido las sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1.983, 16 de marzo de 1.988, 17 de diciembre de 1.988 y 16 de febrero de 1.990, entre otras”. Por tanto el elemento de la culpabilidad se exige para poder imputar la responsabilidad. En este sentido la STC 76/1990, de 26 de abril señalaba: “4...no puede llevar a la errónea conclusión de que se haya suprimido en la configuración del ilícito tributario el elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. En la medida en que la sanción de las infracciones tributarias es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado sería inadmisible en nuestro ordenamiento”.

El TS ha venido exigiendo el requisito de la culpabilidad de forma contundente. Así la STS de 24-4-2007: “la inequívoca aplicación del referido principio de culpabilidad en el concreto ámbito jurídico-administrativo sancionador (de la que) se desprenden, entre otras, las siguientes consideraciones: a) En dicho ámbito sancionador ha de rechazarse la responsabilidad objetiva, debiéndose exigir la concurrencia de dolo o culpa, pues en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad sin culpa; b) la concreta aplicación del principio de culpabilidad requiere determinar y apreciar la existencia de los distintos elementos

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES cognoscitivos y volitivos que se han producido con ocasión de las circunstancias concurrentes en la supuesta comisión del ilícito administrativo que se imputa; c) para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico no basta con la simple invocación de la ausencia de culpa, debiéndose llevar al convencimiento del juzgador que el comportamiento observado carece, en atención a las circunstancias y particularidades de cada supuesto, de los mínimos elementos caracterizadores de la culpabilidad; d) esta culpabilidad viene configurada por la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas; y e) para que pueda reprocharse a una persona la existencia de culpabilidad tiene que acreditarse que ese sujeto pudo haber actuado de manera distinta a como lo hizo, que exige valorar las específicas circunstancias fácticas de cada caso” (En la misma línea SSTS 30-6-2003,13-102004, 25-1-2006). 3.- El principio de responsabilidad o culpabilidad por incumplimiento de las medidas restrictivas contempladas en el RD 463/2020, declarando el estado de alarma y demás normas dictadas con el mismo fin.

Las medidas restrictivas que se han tomado durante el estado de alarma se han llevado a cabo a través de diversos medios: Decretos, Órdenes, Instrucciones, comparecencias televisivas, etc. Es decir, a través de normas que tienen el alcance de obligar, y a través de medios que no tienen relevancia jurídica para los ciudadanos, y que no pueden innovar ni crear normas de obligado cumplimiento. Ha sido un número tan excesivo de “comunicaciones y advertencias”, que la seguridad jurídica ha quedado mermada por no decir eliminada, toda vez que el ciudadano, en realidad, ha ignorado, con la precisión que una norma jurídica exige, lo que puede y no puede hacer. Además, la casuística de las prohibiciones es tan enorme y tan imprecisa que deja un margen importante de discrecional para decidir qué es lo que se puede sancionar y qué no. A esto hay que añadir la falta de un criterio firme a la hora de determinar las prohibiciones a los ciudadanos, que ha provocado situaciones tan esperpénticas como la de publicar en el BOE una norma al anochecer con eficacia para las 00 horas del día siguiente; norma que prohibía salir a la calle para trabajar, por 70 ejemplo, y que podía afectar a un trabajador que a las seis de la mañana siguiente debía estar funcionando. Incluso, las salidas autorizadas del domicilio han planteado dudas tales como si acudir al supermercado debía ser al más cercano o no; o qué se entendía por productos de primera necesidad (¿ir a comprar cervezas se consideraba como tal?). La Secretaría de Estado de Seguridad se vio obligada a remitir una instrucción a las delegaciones y subdelegaciones de Gobierno para que los diferentes cuerpos dejaran de usar listas con productos que se consideraban o no de primera necesidad y por tanto, susceptibles de ser comprados o supuestamente prohibidos. Y los bandazos de la Administración gestora del estado de alarma han sido patentes: en un primer momento no se permitía abrir los estancos, muy poco tiempo después sí se permite al considerarlos de primera necesidad; en un primer momento las peluquerías se podían abrir, al entender que eran esenciales, a los pocos días se acordó lo contrario. Un mes después de la entrada en vigor del estado de alarma, el Ministerio del Interior tuvo que enviar una guía a las delegaciones del Gobierno para unificar criterios sobre cómo elaborar las propuestas de sanción. Y si los agentes y autoridades que tenían que actuar, y por tanto, especiales conocedores de las normas que debían aplicar, no tenían claro como debían hacerlo, menos podían tenerlo claro los ciudadanos. Y por citar alguna otra situación en esta línea, el Ministerio de Sanidad dicta la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. Y en la Disposición adicional segunda, denominada “Restricción a las acciones comerciales con resultado de aglomeraciones”, se dice: “Los establecimientos no podrán anunciar ni llevar a cabo acciones comerciales que puedan dar lugar a aglomeraciones de público, tanto dentro del establecimiento comercial como en sus inmediaciones. Esta restricción no afectará a las ventas en rebaja ni tampoco ventas en oferta o promoción que se realicen a través de la página web”. El sector afectado solicitó el criterio del Ministerio de Comercio, quien manifestó que sí se podrá llevar a cabo promociones. En una comparecencia televisiva poste- rior del Ministro de Sanidad, rectificó el criterio del Ministro de Comercio, y se ratificó en la prohibición contenida en la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo. La Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, en su Disposición adicional tercera, rectifica y ahora sí se permite las acciones de promoción comerciales: “Las acciones comerciales o de promoción que lleven a cabo los establecimientos comerciales deberán estar acompañadas de medidas destinadas a asegurar que no se generen aglomeraciones que impidan el mantenimiento de la distancia de seguridad, el cumplimiento de los límites de aforo, o que comprometan el resto de medidas establecidas en esta orden, debiendo adoptar las medidas adecuadas para evitarlas, incluyendo el cese inmediato de las mencionadas acciones comerciales o de promoción si resultara necesario”. Es verdad, que a efectos jurídicos, solamente tienen eficacia obligatoria las normas publicadas en el BOE; y en el supuesto referido, únicamente se aplicaría la primera Orden que prohibía las acciones de promoción, hasta que se aprobó la segunda Orden en la que se permitía dicha actividad; pero aquí no estamos tratando del principio de tipicidad de las normas, y de su obligatoriedad a partir de la fecha que se diga en las mismas, una vez publicadas en el BOE, sino del principio de culpabilidad o responsabilidad, que no parece claro que concurra en algunas situaciones concretas, aunque la infracción esté debidamente tipificada.

Y nos encontramos en las calles de nuestras ciudades a personas con mascarilla, junto, muy cerca, a personas fumando y arrojando el humo, y a corredores, sin mascarilla, que hay que cederle el paso si no se quiere tropezar con ellos.

Otro dato significativo, a estos efectos, la gestión del uso de la mascarilla se puede tildar de incongruente: en un primer momento, según la autoridad sanitaria, no es necesario el uso de la misma, según el “sabio” criterio, no servía para minimizar el contagio; más tarde, se impone la obligación de su uso, ya que es imprescindible para dicha finalidad preventiva. Pero ahí no queda todo: se permite que no se use mascarilla cuando se fuma y cuando se hace deporte. Las dos situaciones que pueden con mayor eficacia contagiar el virus, por razones obvias. Y nos encontramos en las calles de nuestras ciudades a personas con mascarilla, junto, muy cerca, a personas fumando y arrojando el humo, y a corredores, sin mascarilla, que hay que cederle el paso si no se quiere tropezar con ellos. Y nos podemos preguntar, además, qué se entiende por deporte: solo quien corre, o también, al que camina de prisa, etc.

Una vez levantado el confinamiento, no ha sido mejor el panorama y ha continuado la confusión. La gestión de la pandemia se deja en manos de las Comunidades Autónomas, y lo cierto es que cada Comunidad ha gestionado la cuestión de forma diferente; se han ido prohibiendo la libre circulación a pueblos, a zonas de grandes ciudades; y de forma sistemática han sido o bien ratificadas o anuladas por los órganos judiciales; y como supuesto especial lo encontramos en Madrid, donde su gobierno declara el cierre de algunos distritos, el Ministro de Sanidad cierra íntegramente la capital, la Justicia anula esta decisión, y seguidamente el Gobierno de la nación declara el estado de alarma; y la ciudadanía, ante tales despropósitos, queda perpleja, sin saber a ciencia cierta qué es lo que está pasando y, lo que más le interesa, es saber qué puede hacer y qué no, pues no existe claridad alguna. Y aquí es donde el principio de responsabilidad o culpabilidad queda negativamente afectado, porque como se ha señalado anteriormente, la culpabilidad es el reproche que se hace a una persona, porque ésta debió haber actuado de modo distinto de cómo lo hizo. ¿Por qué es elemento de la culpabilidad la exigibilidad de un comportamiento distinto del que tuvo el infractor? Sencillamente porque la norma que tipifica infracciones y las sanciona, no exige nunca comportamientos imposibles. Y en realidad, en el estado de alarma y en la etapa posterior, 71 el respeto a las normas, por las razones indicadas, se convierte en imposible por parte del ciudadano en muchas ocasiones. Es verdad que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, pero la incertidumbre de no saber lo que se puede hacer y lo que está prohibido de una manera clara debe abocar a admitir la ausencia de responsabilidad en la conducta del supuesto infractor. Hay que tener presente que la jurisprudencia ha considerado la buena fe, la diligencia exigible en relación con la especialización y profesionalidad del infractor y el error como factores para determinar la culpabilidad en la conducta del infractor: SSTS de 31-3-1998 (Rec. 199/1995), de 13-9-2012 (Rec. 5383/2009), de 146-2013 (Rec. 3282/2010) de 5-12-2013 (Rec. 5564/2011).

4.- La importancia de la motivación del concurso de la culpabilidad en la conducta del infractor. La motivación de las resoluciones administrativas es una exigencia prevista en el art. 35 de la Ley 39/2015, LRJPAC; y el aparato h) del párrafo 1 destaca como un supuesto especifico, la necesidad de motivación de las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador. Y esta motivación se exige también de la concurrencia del principio de culpabilidad, como la ha exigido, entre otras, la STC 164/2005: “no se puede por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos sancionar, siendo imprescindible una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que esta se infiere”. Igualmente la STS de 15-3-2017 dice: debe ser el pertinente acuerdo el que, en virtud de la exigencia de motivación refleje todos los elementos que justifican la imposición de la sanción, sin que la mera referencia al precepto legal que se supone infringido (sin contemplar la concreta conducta del sujeto pasivo o su grado de culpabilidad) sea suficiente para dar cumplimiento a las garantías de todo procedimiento sancionador. Y la STS de 21-12-2017 (Rec. 1347/2016), señala: “conviene precisar que el órgano sancionador está obligado a motivar, en primer lugar, la presencia de culpabilidad en la conductas que sanciona y, sólo si concluye en su concurrencia, debe dar respuesta a los argumentos expuestos por el expedientado para justificar la ausencia de responsabilidad…El

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES órgano sancionador la da por supuesta… Esta forma de razonar, que presume la culpabilidad, contradice no sólo los principios que presiden el ejercicio de la potestad sancionadora…sino una garantía básica de nuestro sistema constitucional proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, cual es la presunción de inocencia”. Y la STS de 5-122017 (Rec. 1727/2016), ha señalado que el órgano competente para sancionar, es el que tiene atribuida la potestad sancionadora, y es al que le viene impuesta la justificación y motivación sobre la concurrencia de culpabilidad, lo que no puede ser suplido ni por el órgano administrativo, ni por el judicial. En muchas ocasiones, cuando el órgano

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES que resuelva el procedimiento pretenda motivar la culpabilidad, deberá realizar verdaderos malabarismos, ya que según lo señalado la verdadera voluntad de infringir la norma quedará velada por lo imposible, por la incertidumbre, por el desconcierto, situaciones a las que aboca la gestión de la pandemia, sobre todo, y en lo que ahora interesa, en la determinación de la conducta infractora, en el ámbito, no tanto de la tipificación, sino en el de su ejercicio.

5.- La culpabilidad incompleta como modulación de la sanción.

Puede ocurrir que para graduar el alcance de la sanción, aunque concurra el principio de culpabilidad, se deba tener en cuenta la falta de claridad legislativa, como factor modulador de la sanción; se puede considerar como un supuesto de culpabilidad disminuida. En este sentido la STS de 23-3-2005 (Rec. 4777/2002) decía: “A juicio de esta Sala dicho factor (falta de claridad legislativa), aun cuando no excluye la culpabilidad…ni justifica la conducta… atenúa su responsabilidad y debió tener una mayor incidencia en la cuantificación de la multa”. Y la STS de 30-1-2015 (Rec. 1580/2013), señalaba: “De este modo queda justificado el pronunciamiento de la Audiencia Nacional que, negando que exista una ausencia de culpabilidad que deba llevar a anular, estima procedente, sin embargo, una reducción del importe de la sanción”. Se trataba de una cobertura legal deficiente.

DIEGO ZAFRA MATA Magistrado Titular. Juzgado Social Uno de Almería. importante debate doctrinal: a) SJS Sabadell nº 3 de 6 de julio de 2020.

Declara nulo el despido de una trabajadora que ve finalizado su contrato de trabajo temporal al amparo del art. 49.1.c) ET.

Se declara la existencia de fraude de ley del art. 15.3 ET, convirtiendo la relación laboral en indefinida, de modo que existe un despido, porque la relación laboral finaliza sin justa causa. La magistrada “a quo” concluye que la empresa extingue la relación laboral como consecuencia del estado de alarma, lo que conlleva un incumplimiento de las normas legales adoptadas para evitar despidos y conservar el empleo. En base a ello declara nulo el despido, porque constituye un acto contrario a una norma imperativa (art. 6.3 Código Civil), al tiempo que incurre un fraude de ley (art. 6.4 Código Civil), pues la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. b) SJS nº 26 Barcelona de 10 de julio de 2020.

LA COVID-19 VERSUS DESPIDOS. ESPECIAL ANÁLISIS DE LA CALIFICACIÓN DE UN DESPIDO CON OCASIÓN DE LA CRISIS SANITARIA.

1. Introducción.

La declaración del estado de alarma ha conllevado un amplio elenco normativo que ha generado una inquietante confusión a los operadores jurídicos, en especial en el campo del Derecho del Trabajo. Una de las cuestiones que mayor polémica está suscitando en la práctica es la relativa a la extinción de los contratos de trabajo por despido.

Si acudimos al tenor literal del art. 49.1.k) del Texto Refundido Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), vemos que el despido se haya entre las causas tasadas de la extinción de la relación laboral. Sin embargo, entra en clara contradic- ción con este precepto estatutario el art. 2 RDL 9/2020, que declara injustificada la extinción de un contrato de trabajo o de un despido fundado en las mismas causas que justifican un ERTE por causas ETOP o por causa de fuerza mayor. No olvidemos que esta nueva previsión normativa se entiende prorrogada hasta el día 31 de de enero de 2021 (art. 6 RDL 30/2020), coincidiendo con la pérdida de vigencia de los ERTES por causa de fuerza mayor y por causas ETOP. Hasta ahora, se podía afirmar que, el empleador, cuando concurrían causas ETOP o causa de fuerza mayor, tenía la facultad de acudir al ERTE o al despido. Sin embargo, a partir del estado de alarma y hasta, al menos, el 31 de enero de 72

2021, surge la cuestión referida a la existencia o no de la prohibición de despedir, junto con la calificación de procedente o nulo llegado el caso de producirse el despido.

Difícil respuesta encontramos a esta cuestión si optamos por acudir a la vía judicial, siendo plasmable la contradicción que se ha alcanzado, al menos, en la instancia, toda vez que habrá que esperar algún tiempo para ver la respuesta que se da en suplicación y mayor tiempo ha de pasar hasta que el Tribunal Supremo resuelva en unificación de doctrina. 2. Contradicción en la instancia. Veamos las dos sentencias que, habiendo recaído en la instancia, han generado un

Califica improcedente el despido disciplinario de un trabajador por disminución voluntaria y continuada del rendimiento del trabajo que no resulta acreditado. Entiende el Juzgador que la decisión de la empresa vulnera el tenor literal del art. 2 RDL 9/2020, el cual no contiene una calificación del despido.

Niega la sentencia que el art. 2 RDL 9/2020 contenga una prohibición de despedir, “sino que se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid-19, que podrían justificar un ERTE de los previstos en el RD 8/2020 no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Y un despido sin causa es improcedente, pero no nulo”. 3. Ausencia de justificación de despedir por causas ETOP y fuerza mayor. Una cosa debe quedar patentemente clara, y es que la empresa no pude amparar, mientras dure la actual crisis sanitaria y económica, un despido en la concurrencia de causa de fuerza mayor o causas

ETOP, y así resulta del tenor literal del art. 2 RDL 9/2020, según el cual “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 RDL 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

Con ello, lo que se pretende no es sino cumplir con el objetivo de estabilizar el empleo, evitar la destrucción de puestos de trabajo y sostener el tejido productivo, tal y como se recoge, por ejemplo, en la Exposición de Motivos RDL 24/2020. Por tanto, queda suficientemente claro que cuando concurren causas ETOP o de fuerza mayor, la empresa deberá acudir al ERTE, porque de acudir al despido este será siempre injustificado. Cuestión distinta es la relativa a cómo se ha de calificar estos despidos, lo cual será objeto de estudio mas adelante. Dicho con otras palabras, la situación de pandemia por la que a fecha de hoy estamos atravesando no puede servir a la empresa de pantalla para extinguir una relación laboral, salvo que esta decisión se deba a otros motivos suficientemente justificados, debiendo la empleadora soportar la carga de la prueba (art. 217.3 LEC y art. 105.1 LRJS) llegado el caso de que la persona trabajadora afectada por la decisión empresarial la impugne en vía judicial.

Cabe añadir que se mantiene los compromisos de empleo contemplados inicialmente en la DA 6ª RDL 8/2020, por lo que la empresa no podrá extinguir el contrato de trabajo de una persona trabajadora incluida en un ERTE, sino una vez transcurrido, al menos, séis meses desde su efectiva reincorporación. Tanto es así que, la inobservancia de esta disposición, supone la injustificación del despido, así como la extinción del contrato de trabajo.

Se exceptúa el despido disciplinario declarado como procedente; dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora; el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo; el fin del contrato de duración determinada por expiración del tiempo convenido o la realización de la 73 obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación; y las empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Es presumible que, tras el cese de vigencia de los ERTES prorrogados hasta el día 31 de enero de 2021, aparezca una oleada de solicitudes preconcurso de acreedores, para lo que habrá que estar a las especialidades previstas en el Texto Refundido de la Ley Concursal (RDL 1/2020, 5 de mayo), que ha entrado en vigor el día 1 de septiembre de 2020, cuyo art. 5.2 contiene una presunción “iuris tantum”, y es que, salvo prueba en contrario, se presume que el deudor debía conocer su “estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado”. Ninguna disposición normativa se pronuncia sobre la posibilidad de acudir al despido por causas objetivas del art. 52 ET. Pero esta omisión, intencionada o no, no puede convertirse en un obstáculo para la empleadora, que podrá, entiendo, justificar la extinción del contrato de trabajo por causas de índole objetivo debidamente acreditadas, exceptuando las del art. 52.1.c) ET, porque en este último caso habrá de acudir al ERTE por causas ETOP.

4. Nulidad o improcedencia del despido. Partiendo de que el despido efectuado por una empresa, mientras estén vigentes los ERTES asociados a la Covid-19, resulta del todo injustificado, al igual que el despido producido dentro de los séis meses siguientes a la pérdida de vigencia de un ERTE con desafectación de las personas trabajadoras, dejando a salvo los supuestos contemplados en la DA 6ª RDL8/2020, surge ahora la cuestión relativa a la calificación del despido. Bien es sabido que, en nuestro ordenamiento jurídico laboral, el despido se califica como procedente, improcedente y nulo.

De la redacción dada por el art. 53.4 ET (despido objetivo), art. 55.5 ET (despido disciplinario) y art. 108.2 LRJS, se puede afirmar que solo se puede declarar un despido como nulo:

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES a) Cuando así lo disponga de forma expresa la Ley. b) En el caso de discriminación prohibida por la ley (art. 14 CE) y por la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 15 a 29 CE).

La consecuencia inmediata de calificar nulo el despido es la inmediata readmisión de la persona trabajadora despedida en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones laborales que tenía al tiempo de la extinción de la relación laboral (art. 55.6 ET).

A priori, de acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que las causas de nulidad del despido están tasadas y constituyen “numerus clausus”.

Sin embargo, la SJS nº 3 Sabadell de 6 de julio de 2020, mas arriba referida, califica como nulo un despido por ser este contrario a normas imperativas y por constituir fraude de ley (art. 6.3 y 4 Código Civil).

A raíz de esta sentencia se ha abierto un debate jurídico acerca de cómo debe ser calificado el despido de una persona trabajadora que se produce con ocasión de la Covid-19.

Esto es, la pregunta que hemos de hacernos es si debe ser calificado nulo o, por el contrario, improcedente el despido que se produce con ocasión de la crisis sanitaria y estando vigente el art. 2 RD 9/2020.

Una posible respuesta se puede buscar en el art. 6.3 Código Civil.

Este precepto declara nulo los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, exceptuando el caso de que en estas normas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. A partir de aquí, lo primero que hemos de plantearnos es si esta norma civil es aplicable al campo del Derecho Laboral. La respuesta debe ser necesariamente afirmativa, porque el art. 6.3 Código Civil se encuadra en el Título Preliminar, que lleva por rúbrica “normas jurídicas, aplicación y su eficacia”, resultando de aplicación en todo nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo el laboral. Así resulta del art. 4.3 Código Civil, que viene a establecer un sistema de supletoriedad no limitado exclusivamente a la legislación especial, sino a cualquier Ley

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES que deba ser completada. Como sostiene la doctrina científica, la supletoriedad del Código Civil deriva de su carácter de ley general, no de su carácter de derecho común.

La segunda cuestión va referida a la naturaleza de la norma jurídica de aplicación. Ahora se trata de analizar si nos encontramos ante una norma prohibitiva o imperativa.

Recuerda la STS 23 de noviembre de 2006, Sala Civil, que “la nulidad de los actos contrarios a la Ley requiere que la norma infringida sea imperativa o prohibitiva, siendo entonces su efecto la nulidad de pleno derecho del acto, si aparece claro el carácter coactivo o prohibitivo de la ley, en cuyo caso la nulidad puede declararse no sólo a instancia de parte, sino también de oficio”.

Un sector de la doctrina científica defiende la tesis de que el despido que se produzca es contrario a una norma imperativa o prohibitiva, porque se estaría notoriamente incumpliendo el mandato legal de articular la respuesta a la crisis sanitaria a través de un ERTE, de modo que, al no contemplar el art. 2 RDL 9/2020 ningún efecto distinto en caso de contravención, es por lo que se debe calificar nulo. Otro sector de la doctrina añade que el despido motivado por la Covid-19 es nulo por descansar en una causa ilícita, lo que impide que el acto extintivo pueda desplegar efectos jurídicos al carecer de validez, equiparando estos despidos al tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico laboral atribuye a los despidos discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales. En el sentido opuesto se ha posicionado otro sector de la doctrina científica al negar que nos podamos encontrar ante una norma prohibitiva o imperativa, por lo que la consecuencia jurídica no puede ser otra que la improcedencia de la decisión extintiva, razonando que no concurre ninguno de los supuestos descritos en el art. 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, siguiendo la línea argumentativa empleada por la jurisprudencia social para descartar la nulidad de los despidos denominados “fraudulentos” o sin causa. Es conveniente recordar que la jurisprudencia civil sostiene que no toda disconformidad de un acto con una norma 74 comporta la sanción de nulidad SSTS 9 de abril de 2005 y 10 de abril de 2007). Partiendo de esta última consideración se puede afirmar que un despido asociado a la Covid-19 no debe suponer automáticamente la nulidad del mismo, aún cuando ello implique entrar en contradicción con lo preceptuado por el art. 2 RDL 9/2020.

Si atendemos al tenor literal del precepto reglamentario, del mismo no resulta que nos encontremos ante una norma prohibitiva o imperativa. No existe una prohibición expresa de que la empresa pueda acudir al despido, sino, mas bien, del tenor literal del art. 2 RDL 9/2020, se puede inferir que se descarta la posibilidad de acudir al despido invocando las mismas causas que justificarían acudir a un ERTE, porque en este caso el despido no estaría justificado. Con carácter general, cuando la decisión empresarial extintiva no se ampara en alguna causa legalmente justificada, la consecuencia no es otra que la improcedencia del despido, porque no concurre ninguna de las causas de nulidad tasadas legalmente.

Dicho de otra manera, si la empresa acude al despido, alegando la concurrencia de causas ETOP o causa de fuerza mayor, estas causas no sirven para justificar la decisión empresarial, por lo que nos encontraríamos ante un despido sin una causa válida que permita declarar su procedencia, y cuando no concurre causa que justifique el despido este debe ser calificado como improcedente (art. 55.4 ET).

Cuestión distinta es la relativa a la posibilidad de declarar la nulidad del despido por existencia de fraude de ley del art. 6.4 CC al que luego aludiremos. Igualmente carece de una naturaleza imperativa la redacción del art. 2 RD 9/2020, por cuanto de su tenor literal no resulta que se imponga de forma expresa a la empresa el deber de acudir a un ERTE cuando concurran causas ETOP o causa de fuerza mayor.

En definitiva, no estamos ante una norma imperativa, porque no se obliga explícitamente a las empresas la observancia de una determinada conducta, cual sería la de proceder a la suspensión de los contratos de trabajo por las causas del art. 45.1.i) y j) ET.

Menos aún, nos encontramos ante una norma prohibitiva, porque no se impide a las empresas que puedan acudir al despido, es decir, no se veta una determinada conducta.

Cuestión distinta es la voluntad del Gobierno, manifestada en distintas ocasiones en los medios de comunicación, optando por la prohibición de los despidos e imponiendo el deber de acudir a los ERTEs, pero esta voluntad gubernativa no se ve reflejada de forma notoria e inequívoca en la redacción del precepto reglamentario.

En cualquier caso, no cabe sino esperar a que la Sala Cuarta se pronuncie sobre esta cuestión por vía del recurso para la unificación de doctrina, sin olvidar el precedente resuelto por la STS 23 de octubre de 2018, rec. Nº 2715/2016, la cual ha calificado como improcedente un despido cuando la empresa no ha respetado el pacto colectivo, en virtud del cual, aquélla renuncia a acudir a la ejecución de los despidos por causas ETOP, a cambio de otros sacrificios que asumieron los trabajadores.

Además, es difícil llegar a la convicción de que un despido, concurriendo causas ETOP o causa de fuerza mayor, pueda ser calificado nulo a la vista de los términos que ha sido desarrollado el art. 2 RDL 9/2020, mas aún cuando la única consecuencia estipulada para el incumplimiento empresarial consistente en devolver los beneficios sociales que haya recibido la empresa, lo cual es del todo lógico, porque si no cumple con el compromiso de dar estabilidad a las personas empleadas no puede mantener las ventajas sociales que ha percibido (DA 6ª.5, que sigue vigente en los términos del art. 5 RDL 30/2020).

Todo lo anterior a de predicarse a los despidos disciplinarios que se pretendan justificar por cualquier causa del art. 54.2 ET, así como los despidos objetivos del art. 52 de la norma estatutaria. Por consiguiente, si la empresa despide a una persona trabajadora alegando causas disciplinarias, como, por ejemplo, la disminución voluntaria y continuada del rendimiento del trabajador, o causas objetivas distintas a las del art. 52.1.c) ET, en este caso no nos encontramos en el supuesto de hecho del art. 2 RD 9/2020, de modo que habrá que distinguir dos casos posibles: a) La persona afectada ha estado incluida en un ERTE y el despido se produce dentro de los 6 meses siguientes a su reincorporación. Es indiferente que nos encontremos ante un ERTE por causas de fuerza mayor como por causas ETOP, porque el compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la DA 6ª RD 8/2020 se extiende, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un ERTE por causas ETOP y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 RDL 24/2020, en la forma que establece su art. 6.

En este caso, lo que nos dice la DA 6ª RDL 8/2020 es que el compromiso de mantener el empleo se encuentra incumplido, sancionando a la empresa con la devolución de las cotizaciones a la Seguridad Social de las que estuvieron exoneradas, salvo que el despido sea calificado como procedente.

Pero la norma no prohíbe el despido, al igual que tampoco impone a la empresa la obligación de mantener el empleo durante 6 meses después de la desafectación de la persona trabajadora despedida, y ello por cuanto que existe un compromiso, pero no una prohibición de despedir, tampoco una obligación expresa de acudir al ERTE. b) Si la persona despedida no ha estado incluida en ningún ERTE, ya sea por causas ETOP, ya sea por causas de fuerza mayor, no rige el compromiso de mantener el empleo, de modo que el despido será calificado, de no concurrir las causas invocadas, como improcedente. Solo será nulo en los supuestos previstos por la ley o cuando incurra en alguna causa de discriminación o constituya lesión de derechos fundamentales.

5. Despido realizado en fraude de ley. La SJS Sabadell de 6 de julio de 2020 califica nulo el despido que se impugna judicialmente por una trabajadora y lo fundamenta en el hecho de que “la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, esto es, la extinción de la relación laboral a fecha de 28 de marzo, cuando las normas vigentes proscriben la destrucción de empleo derivada de la situación excepcional del Estado de alarma derivado de covid-19”.

...la norma no prohíbe el despido, al igual que tampoco impone a la empresa la obligación de mantener el empleo durante 6 meses después de la desafectación de la persona trabajadora despedida

A raíz de esta sentencia de instancia podemos hacernos la siguiente pregunta: ¿es nulo el despido producido cuando no traiga causa alguna?

O dicho de otra manera, ¿incurre en causa de nulidad el despido que se trata de justificar por la empleadora en la concurrencia de causas de fuerza mayor o causas ETOP cuando estas no resultan acreditadas? y ¿cuándo se invocan causas de fuerza mayor o causas ETOP a sabiendas de que no existen?

No olvidemos que en la práctica no es algo muy excepcional que la empresa invoque la concurrencia de algunas de estas causas con el objeto de enmascarar un despido.

La respuesta a estas preguntas pasa por analizar la figura del fraude de ley que se regula en el art. 6.4 CC que lo concibe como aquellos “actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Hasta ahora, la conclusión a la que se ha llegado es calificar improcedente el despido por causas ETOP o causas de fuerza mayor, tanto si concurren o no estas, así como cuando el despido lo es por otras causas que no resultan acreditadas y

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES acaece dentro de los séis meses siguientes a la desafectación de la persona trabajadora del ERTE. Sin embargo, la solución es distinta visto desde la perspectiva del instituto del fraude de ley.

Así pues, si acudimos al art. 6.4 Código Civil en aras de resolver la cuestión relativa a la calificación de un despido fundado sin causa justificada no cabe la menor duda de que la decisión extintiva es nula, porque existirían indicios bastantes para formar la convicción judicial de que la empresa acude al despido por causas de fuerza mayor o causas ETOP, que son causas admitidas en nuestro ordenamiento jurídico laboral para justificar la extinción de los contratos de trabajo (arts. 51.1, 51.7 y 52.1.c) ET), pero el resultado perseguido es contrario a derecho, en concreto a la normativa especial y excepcional que se ha ido promulgando desde la declaración del estado de alarma el pasado mes de marzo de 2020. No digo que el resultado perseguido esté prohibido, porque, tal y como antes se ha analizado, no nos encontramos ante normas que prohíban de forma expresa que las empresas puedan acudir al despido mientras perdure esta situación de crisis sanitaria generada por la Covid-19. Sino mas bien, el resultado perseguido es contrario al ordenamiento jurídico, mas aún si cabe, cuando la Exposición de Motivos RDL 8/2020 pone de manifiesto que uno de los objetivos perseguidos con las medidas adoptadas es el mantenimiento del empleo. Si pudiera quedar alguna duda, la Exposición de Motivos RDL 24/2020 nos recuerda que toda la normativa que trae causa en la Covid-19 tiene “por objetivo estabilizar el empleo, evitar la destrucción de puestos de trabajo y sostener el tejido productivo”.

Por tanto, lo que se pretende, dentro de este contexto de crisis actual crisis es la de hacer prevalecer las medidas de flexibilidad interna (suspensión de contratos de trabajo) frente a las de flexibilidad externas (despidos). En base a lo anterior es por lo que alcanzo ver que hay base suficiente para pensar que, es fraudulento, cualquier despido que no traiga causa alguna, bien porque esté fundado en causas ETOP o en causa de fuerza mayor que no resul-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES tan acreditadas o bien porque esté basado en cualquier otra causa admitida por nuestro ordenamiento jurídico laboral y no probada, y ello mientras persista esta situación de alerta sanitaria que justifica la vigencia de las medidas que tienen por objeto garantizar el mantenimiento del empleo.

El carácter fraudulento del despido conduce a la calificación como nulo del mismo por así resultar del tenor literal del art. 6.4 del Código Civil.

A sensu contrario, concurriendo causa de fuerza mayor o causas ETOP, la empresa no acude al ERTE, sino que acude al despido, en este caso, a mi juicio, nos encontramos igualmente en el mismo supuesto que los despidos sin causa justificada. Ello es así por las mismas razones que se acaban de exponer.

La empresa es conocedora (la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento: art. 6.1 Código Civil) de la normativa especial que se ha ido promulgando desde los últimos meses hasta la fecha, cuya finalidad es la de evitar la destrucción de empleo, para lo cual se han fomentado los ERTES (mecanismos de flexión interna), al tiempo que se han adoptado medidas dirigidas a compensar los sacrificios que deben soportar las empresas. Por tanto, las empresas conocen sobradamente que, concurriendo causa de fuerza mayor o causas ETOP, deben instar un ERTE, el cual deberá regirse por las especialidades vigentes en cada momento. Es cierto que no existe una voluntad clara e inequívoca en la redacción del art. 2 RDL 9/2020 de que están prohibidos los despidos, por ello no es de aplicación las consecuencias previstas en el art. 6.3 Código Civil, pero sí que existe una voluntad manifiesta de garantizar la estabilidad del empleo, adoptando las medidas necesarias para la consecución de este objetivo, tratándose de una manifestación del derecho al empleo garantizado en el art. 35.1 CE, de modo que, cuando una empresa acude al despido, justificándolo en causas ETOP o causa de fuerza mayor, aún cuando estas obedezcan a la realidad, ello no hace sino conculcar la finalidad legítima perseguida por la vigente y excepcional normativa. Por tanto, si opta la empresa por el despido no pretende sino evitar el cumplimiento del deber de la salvaguarda del empleo, incurriendo así en fraude de ley. En cualquier caso, no podemos pasar por alto la doctrina jurisprudencial recaída en los últimos años en relación al despido sin causa, que lo califica como improcedente por no quedar acreditada la causa invocada por la empleadora en la comunicación de la decisión extintiva, lo que tiene perfecta cabida en el tenor literal del art. 55.4 ET.

Ahora bien, las circunstancias excepcionales por las que estamos viviendo justifican el rescate de aquella jurisprudencia, algo antigua, que optaba por calificar nulo el despido cuando: a) Refleja sin más “la voluntad decidida” de despedir sin causa (STS 14 de octubre de 1985). b) “Las causas de despido son imaginarias” (STS 6 de noviembre de 1985). c) “Se pruebe la total inexistencia de motivo para despedir y el fraude...- por entrañar un fraude claro y patente, sin que exista base alguna para imputación que se considere totalmente inaceptable y violadora del principio de buena fe que ha de presidir la relación jurídica, y con mayor motivo la laboral -arts. 1258 Código Civil y 20.2 Estatuto de los Trabajadores” (SSTS 20 de febrero de 1989; 1 de febrero de 1984; 26 de marzo de 1985; y 2 de junio de 1986).

Pero los mismos argumentos efectuados por la doctrina constitucional pueden servir para que, en esta situación excepcional de crisis, pueda hacerse prevalecer el derecho a conservar los puestos de trabajo, en relación con el mandato que el art. 40.1 CE impone a los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo, frente a la libertad de la empresa de extinguir los contratos de trabajo. Para ello habría que analizar si las normas reglamentarias promulgadas hasta la fecha, las cuales persiguen evitar la destrucción de empleo, fomentando los mecanismos de flexión interna, al tiempo que adoptan medidas en aras de conservar el tejido productivo, conculcan o no la libertad de la empresa de acudir a la extinción de los contratos de trabajo amparada en alguna causa legal. La respuesta debe ser negativa, en cuanto que ponderado los intereses en conflicto, el riesgo de destrucción de empleo es muy elevado, lo que justifica, en aras de garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, adoptar medidas dirigidas a la protección del empleo, aún cuando ello suponga restringir en cierta medida la libertad de la empresa de acudir al despido, facultad que no queda vedada cuan- do concurren causas suficientemente justificativas (despido disciplinario calificado procedente, por ejemplo), debiendo exceptuar las causas de fuerza mayor y causas ETOP que, en caso de concurrir, no pueden servir para justificar la extinción de la relación laboral mientras perdure esta situación de crisis sanitaria, por la sencilla razón que son estas las causas que constituyen el riesgo de ser invocadas por las empresas para poder acudir en masa al despido, generando una situación de desempleo muy difícil de gestionar. Por tanto, no cabe duda de que concurre el criterio de proporcionalidad que justifica que se adopten medidas que fomenten el mantenimiento del empleo con la consiguiente restricción del derecho a la libertad de empresa.

Ello evidencia aún mas, si cabe, que la finalidad dirigida a la conservación del empleo justifica que no se pueda acudir al despido sin justa causa, al igual que tampoco cuando concurra causa de fuerza mayor o causas ETOP, porque ello es susceptible de ser sancionado con el fraude de ley cuya consecuencia no puede ser otra que la nulidad del despido. 7. Conclusión.

La redacción confusa y ambigua dada por el vigente art. 2 RDL 9/2020, que regula las medidas para la protección del empleo, no puede conducirnos a entender que exista una clara prohibición de despedir, como desde el Gobierno trata de hacernos creer, pero, sin embargo, entiendo que existe base suficiente para alcanzar la convicción de que un despido realizado en el contexto de la actual crisis sanitaria provocada por la Covid-19 pueda ser calificado como nulo, siempre y cuando el mismo carezca de causa que lo justifique.

También se puede extrapolar el fraude de ley al supuesto de hecho consistente en un despido fundado en causa de fuerza mayor o por causas ETOP, dado que, de concurrir las causas invocadas, estas no sirven para justificar la decisión extintiva, por lo que de nuevo nos encontraríamos ante un despido sin causa que debe ser sancionado con la nulidad.

En cualquier caso, habrá que esperar aún un tiempo hasta que la Sala Cuarta del Alto Tribunal llegue a conocer de los despidos que traigan causa en la Covid-19, porque no creo que en suplicación se pueda alcanzar algún tipo de consenso al respecto.

6. Prevalencia del derecho al trabajo frente a la libertad de empresa. Otra cuestión es la relativa a la prevalencia, en el contexto actual de crisis sanitaria, donde existe un elevado riesgo de destrucción masiva de puestos de trabajo, del derecho al mantenimiento del empleo, como vertiente individual del derecho al trabajo que se garantiza en el art. 35.1 CE (STC 119/2014, de 16 de julio, FJ 3º, por ejemplo), frente a la libertad de empresa consagrado en el art. 38 de nuestra Carta Magna.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que las exigencias impuestas a los poderes públicos por el art. 38 CE, consistente en garantizar y proteger el ejercicio de libertad de empresa y la defensa de la productividad, “pueden legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extinción del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa” (STC 192/2003, de 27 de octubre, FJ 4º).

RITA MARÍA SÁNCHEZ MOLINA Col. 1740

DEFENDERSE DEL ADN

El imparable avance de la ciencia conocida como criminalística que, con herramientas extraídas de la física, la biología, la química e incluso las matemáticas y de ellas con notoria importancia la estadística y probabilística, ha irrumpido en la praxis policial y judicial diaria de investigación de hechos delictivos, iden- tificación de cadáveres, averiguación de personas desaparecidas o verificación de la existencia de compatibilidades genéticas de las que puedan revelarse indicios de relaciones familiares biológicas para determinación de parentesco en casos de bebés robados, y, en el orden civil, especialmente en los procesos sobre filiación, 77 y su cada vez mayor peso específico, ha elevado a la categoría de tótem intocable las vulgarmente conocidas como pruebas de ADN, de modo que la existencia de coincidencias en los análisis de muestras y vestigios biológicos extraídos de la escena del delito con los de nuestro patrocinado se antoja prima facie una losa im-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES posible de levantar para la defensa, pues de hecho constituyen estas pruebas de cargo un indicio de la mayor entidad del que es difícil desembarazarse. Pero no todo está de antemano perdido y, como siempre, existe un margen de maniobra para el ejercicio del sagrado derecho a la defensa, aunque, como siempre también, deberemos ser cautos y sobre todo cuidadosos con las formas, con la articulación procesal de nuestros posibles argumentos de oposición e impugnación. De modo totalmente arbitrario voy a centrarme en el orden penal y propongo distinguir dos supuestos de hecho para encarrilar nuestra reflexión, esto es, diferenciar si las muestras indubitadas (las recogidas con las debidas garantías en la escena del crimen y/o en el cadáver, ropas, objetos etc.) se han cotejado con muestras biológicas extraídas, también con todas las garantías, directamente de nuestro cliente, o se han contrastado con muestras almacenadas en la base de datos de ADN y perfiles genéticos. Conceptos básicos.

El índice de coincidencia o relación de verosimilitudes: Conocido por las siglas LR (del inglés Likelihood Ratio), la valoración estadística de las coincidencias encontradas en los marcadores genéticos comparados obtenidos de una muestra dubitada y otra indubitada tiene un marcado sesgo hipotético y, por eso mismo, puede variar en función de la hipótesis que se pretenda demostrar.

El estudio de las frecuencias alélicas de los marcadores de ADN en una población es netamente inductivo mientras que la atribución de una frecuencia alélica a una determinada persona perteneciente a esa población de referencia exige un razonamiento deductivo, ya que un suceso delictivo ocurre sólo una vez por lo que requiere una explicación subjetiva que interprete las probabilidades como grados de creencia.

La capacidad discriminativa de un perfil de ADN es enorme, e ingentes las probabilidades teóricas de que hallemos un perfil genético determinado de 10-30 y aún menores. Son cifras teóricas que no son verificables porque, si bien se fundamentan en modelos estadísticos sólidos, también se basan en frecuencias alélicas experimentales obtenidas en las tres las últimas décadas y en la asunción de que esas frecuencias se hubieran obtenido en

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES el pasado y seguirán obteniéndose en el futuro sin especiales variaciones. En el cotejo de ADN se tienen en cuenta dos proposiciones alternativas entre sí, a mayor magnitud del LR, tanto hacia cero como hacia infinito, la fuerza de la prueba a favor de la proposición correspondiente frente a su alternativa es mayor. Y viceversa. De ahí la importancia del punto de vista, de la premisa de arranque para esa interpretación de los resultados mediante una valoración estadística que es por definición esencialmente relativa. Una observación correctamente interpretada conforme a la ley de verosimilitud puede favorecer la proposición falsa frente a la verdadera debido a la limitación que la metodología científica tiene por sí misma. Todos los sistemas de reconocimiento de patrones tienen tasas de error, de falsos positivos y falsos negativos. Mismidad de la prueba y cadena de custodia: Según el diccionario de la RAE la MISMIDAD es (1) la condición de ser uno mismo, (2) aquello por lo que se es uno mismo, (3) la identidad personal. En filosofía se entiende por MISMIDAD la idea que apela a la unicidad del ser en cuanto a su dimensión estructural. Es también un importante concepto jurídico definido como la identificación plena del objeto intervenido (o el vestigio o muestra recogidos o extraídos) que solamente puede garantizarse a través de una correcta CADENA DE CUSTODIA

“pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se recoge, se traslada y se analiza es lo mismo en todo momento” (STS 160/2015-10-03).

Podemos definir la CADENA DE CUSTODIA como el conjunto de normas establecidas para garantizar la adecuada custodia de un indicio criminal durante todo su recorrido en la investigación, evitando su desaparición, destrucción, alteración o manipulación mediante la identificación permanente de todos aquellos que tengan contacto con el indicio. La Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo aprobó las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en ella se define el protocolo que ha de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto 78 de examen.

La “cadena de custodia” no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, es decir, “tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada” (STS 1190/2009-03-12) pero resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis (STS 587/2014-18-07) y en caso de quiebra puede afectar gravemente a su credibilidad (aunque no a su validez) y conllevar la inadmisión de la prueba o su degradación como indicio incriminatorio, especialmente relevante si el análisis de ADN es la única probanza que identifique al autor del delito investigado. Marco normativo y jurisprudencial. La LO 10/2007, de 8 de octubre regula la base de datos policial sobre identificadores obtenidos del ADN a partir de los cuales, igual que ocurre con las huellas, se produce el cotejo de perfiles genéticos hallados en la víctima o el lugar del crimen con los perfiles genéticos que obran almacenados en el registro policial. Los marcadores del ADN codificante aportan una información excesiva e íntima del sujeto: su huella o herencia genética; rasgos físicos, enfermedades congénitas o predisposición a contraer determinadas enfermedades. El conocimiento de esta información afecta sin discusión a la intimidad de la persona. El perfil del ADN no codificante consiste, en cambio, en una serie de números que confirman un código anónimo diferenciador, secuencia a través de la que no se puede descubrir ningún dato relativo al contenido genético de la persona, la información que aporta carece de valor hasta ser contrastada con otro perfil procedente de muestra dubitada. Por ello los análisis de la cadena de ADN se ciñen al estudio de los marcadores del ADN polimórfico o no codificante, que solo contienen información sobre identidad y sexo de su propietario (art. 4 LO 10/2007). La propia LO 10/2007 establece cautelas y garantías tanto en torno a los casos en que cabe la inclusión (delitos graves, y, siempre, los que afecten a la vida, la libertad, la libertad sexual, la integridad de las personas, contra el patrimonio -mediando fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas- y casos de delincuencia organizada) como en cuanto a los requisitos de acreditación de los laboratorios que vayan a realizar los correspondientes análisis biológicos, el período de conservación de los perfiles identificativos en la base de datos -cuya duración dependerá del tipo del delito y de la resolución judicial con que finalice el procedimiento penal- y, dada la naturaleza de la materia que regula, exige el más alto nivel de seguridad en lo relativo a Protección de Datos de Carácter Personal conforme a la LO 15/1999, de 13 de diciembre. Sin embargo, la STS 734/2014-11-12, ya advirtió que se está incurriendo en una “cierta banalización del alcance jurídico de las correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la persona concernida.” Además de la exigencia de esa finalidad constitucionalmente legítima (el esclarecimiento de delitos graves), según consolidada doctrina constitucional sintetizada en la STC 135/2014, al no suponer una injerencia especialmente intensa en el derecho a la intimidad del afectado, es posible la toma directa de esas muestras por la fuerza policial actuante si la misma se realiza, “mediante una intervención corporal leve (como, por ejemplo, la extracción de saliva mediante un frotis bucal), y el afectado prestara su consentimiento. (...) El consentimiento actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de la intimidad personal y genética del afectado (...) para que el consentimiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario (...) y además (...) debe tratarse de un consentimiento informado”, es decir, puede realizarse sin la intervención del Juez pero contando con el consentimiento del concernido que, para poder considerarse consentimiento informado y recabado con todas las garantías constitucionales, debe producirse mediando asistencia letrada.

Según reza el Acuerdo no jurisdiccional del pleno del TS de 24/09/2014: “La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.” Como no podía ser menos, ambas conclusiones fueron criticadas en el propio seno del TS, dando lugar a dos votos particulares de signo contrapuesto y a algunos pronunciamientos contradictorios respecto del primer acuerdo en resoluciones de las Audiencias -y del propio Alto Tribunal- en las que se asimilaba la toma de muestras de ADN a la prueba de alcoholemia, para cuyo consentimiento no es precisa la asistencia letrada y cuyo concurso puede por tanto obviarse, cuestión que afortunadamente fue definitivamente resuelta con la reforma de la LeCrim llevada a cabo por la LO 13/2015 que incorpora la obligación de que el consentimiento se efectúe con asistencia letrada en el art. 520 6. c).

Y, respecto del segundo acuerdo, la consecuencia procesal y material es que la falta de planteamiento de la cuestión de la validez del contraste con muestras obrantes en la base de datos durante la instrucción por parte de la defensa determina que la alegación en el plenario se considere extemporánea por contraria a la buena fe procesal. Y he aquí la clave de bóveda del asunto.

ADN indubitado cotejado con muestras biológicas extraídas directamente de nuestro cliente. Ciertamente en la práctica diaria como letrados defensores nos encontramos la petición de consentimiento para extracción de muestras biológicas, no ya de modo banal, sino plenamente rutinario, para casi cualquier delito, incluidos los que no se encuentran específicamente relacionados en el texto legal como, por ejemplo, el tráfico de drogas, e incluso en casos de notificación de expedientes de expulsión de extranjeros en situación administrativa irregular que, por definición, no han cometido más delito que ser y estar. Mientras la ley lo siga permitiendo, es opinión de quien suscribe que debemos aconsejar a nuestro cliente que se niegue a la extracción voluntaria a no ser que precisamente esa prueba sea la que haya de exculparle en el concreto caso que se esté investigando, lo contrario es lo más parecido a una altruista donación al sis- tema policial/judicial sin más causa que poder ser involucrado en otros delitos sin resolver, pasados, presentes y futuros; además, la fuerza actuante siempre puede solicitar de la autoridad judicial que dicte resolución motivada que autorice la toma forzosa, sin embargo, tras la inicial negativa en sede policial, no pocas veces la prueba puede terminar por no realizarse, especialmente si después de la práctica de otras diligencias en el juzgado de guardia al que pasa el detenido (principalmente la declaración del denunciante y/o posibles testigos y especialmente la declaración de nuestro propio cliente) el instructor no queda suficientemente convencido de la autoría del hecho investigado. Ciertamente la comparativa positiva de hallazgos genéticos “en mal sitio” con el código anónimo diferenciador concreto de nuestro cliente es un serio revés para la defensa, pero no debemos olvidar que el “Índice de Coincidencia”, se refiere únicamente a la posibilidad de que otro individuo de la población general (mundial, que a la fecha se acerca a los 8.000 millones de personas censadas y se estima en unos 10.000 millones de criaturas humanas), comparta por azar las características genéticas del imputado; pero los índices mencionados no consideran la posibilidad de errores o fallas humanas que podrían acaecer ab initio en el propio proceso de toma de las muestras indubitadas o en las de nuestro cliente. Deberemos revisar escrupulosamente todo lo relativo tanto a la toma de las respectivas muestras en sí misma como a su traslado al laboratorio de manera que se garantice la cadena de custodia y la inexistencia de contaminaciones o mezclas que, amén de indeseadas, por otra parte “alteran” las probabilidades matemáticas de coincidencia. También podemos argumentar que ha habido un error en la manipulación de las muestras dentro del laboratorio que genere una confusión entre las trazas a comparar por fallos del etiquetado, o corrupción de los vestigios por falta de condiciones para su conservación. Y por supuesto podemos y debemos cuestionar la propia interpretación de los resultados que llevan a cabo los técnicos atacando el sistema de comparación empleado, indagando sobre posibles contaminaciones del material genético, la existencia de mutaciones o, en mezclas de fluidos, frecuentes en delitos contra la libertad sexual, las denominadas “amplificaciones