‘Las comunicaciones electrónicas como medio de prueba’, por Pedro J. de la Torre Rodríguez

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Las comúnicaciones electrónicas como medio de prueba

Pedro J. de la Torre Rodríguez Perito informático

Colegiado nº 20090318B

Decano del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía

¿CUÁNDO ES OBLIGATORIO APORTAR UN DICTAMEN PERICIAL PARA APORTAR COMO PRUEBA UNA COMÚnicaCIÓN ELECTRÓNICA? ste asunto ha sido muy controvertido en los últimos años, no existiendo un criterio claro sobre cuándo era obligatorio aportar un dictamen pericial informático para que una comúnicación electrónica fuera considerada una prueba válida en un proceso judicial, ni si por el hecho de que una comúnicación electrónica no fuera acompañada de dictamen pericial automáticamente dejaba de ser válida. Afortunadamente, la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido por fin un criterio a este respecto, en principio para unos mensajes de Whatsapp, pero como se verá, se puede extrapolar a cualquier comúnicación electrónica.

SENTENCIA 375/2018 DEL TS, SALA 2ª DE LO PENAL, 19 DE JULIO DE 2018

Resulta del máximo interés la sentencia 375/2018 del Tribunal Supremo, Sala 2ª de lo Penal, cuyo ponente fue Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre. Se trata de la resolución a un recurso de casación nº 1461/2017 contra sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de Abril de 2017, por apropiación indebida y estafa. El relato de hechos indica que “al menos desde Abril de 2014 la acusada Genoveva trabó amistad con Piedad, que en aquella época estaba pasando una difícil situación personal debido a un traumático divorcio que le ocasión una decaimiento anímico que precisó auxilio psicológico, lo que la hacía vulnerable y fácil presa de seducciones y engaños. Así las cosas, la acusada Genoveva comenzó a hacer visitas cada vez más frecuentes a la casa de Piedad hasta hacerlas diarias y casi permanentes, haciéndose imprescindible casi en su vida, acompañándola a gestiones y asumiendo decisiones relativas a su persona y casa.

Y en esa dinámica tuvo acceso a todas las dependencias de la vivienda, apoderándose de un juego de pendientes de Yanes, un colgante del Cristo de Dalí, una gargantilla de oro plana, un brazalete de brocado de Yanes, dos pendientes de brillantes, una cadena de oro, un anillo de oro blanco y amarillo, un anillo de oro blanco y brillantes, un brazalete de oro blanco y amarillo con un colgante de sol, otro brazalete de oro con eslabones grandes, un reloj Omega de oro, tres pulseras de oro, una con colgante de brillante, una cadena de oro con colgante de brillantitos y una pulsera de hombre, que hizo suyos y no le devolvió, habiendo sido tasado todo ello en la cantidad de 9.895 Euros. En Junio de 2014 la acusada se encargó de llevar la entrada o anticipo del precio de un traje que Piedad había adquirido para la boda de su hijo, por lo que le entregó mil Euros, que la acusada hizo suyos, no pagándolos al establecimiento de confección donde los tenía que haber llevado, por lo que le fueron reclamados por la sastrería, volviendo la acusada a llevar otros mil Euros; que esta vez sí pagó. Y aprovechándose de la situación la acusada convenció a Piedad para que le comprase un teléfono móvil, lo que hizo a través de la financiera del Corte Inglés por importe total de 466 Euros, y que le diese de alta una línea telefónica, contratando Piedad con la compañía Telefónica la línea con el número NUM000 el día 7 de Mayo de 2014, que usó la acusada hasta que se dio de baja la dicha línea el día 8 de Diciembre de 2014, habiendo incumplido la acusada la obligación que asumió de pagar el consumo telefónico de la línea, por lo que se generó una deuda de 1.469,54 Euros que Telefónica reclama a Piedad .” La Audiencia de Instancia dictó condena contra Genoveva como criminalmente responsable de los delitos de hurto agravado, apropiación indebida agravada y estafa agravada. En vía de responsabilidad civil, la acusada fue condenada a indemnizar a Piedad en la cantidad de 12.364,54 Euros, que se incrementaran en el interés legal desde la fecha de esta resolución.

Es de interés para el presente artículo que, en su recurso de casación, argumenta la recurrente que en relación al delito de estafa agravada, de la prueba practicada no aparece elemento probatorio alguno que lleve a pensar que cometiera dicho delito. Dado que la Sala entiende acreditado este delito de estafa con base en la credibilidad que les merece la denunciante y la existencia de unos mensajes de whatsapp, el recurso se detiene en valorar la citada declaración para restarle valor probatorio y afirma que existen serias Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería · Sala de Togas dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, por lo que considera indispensable la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comúnicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido.

Cabe reseñar que en casación se deben respetar los hechos probados. La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorias del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados. Así mismo, la denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. No existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad. Por todo ello, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido.

Según la sentencia, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo con base en la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: • En primer lugar, debe analizar el “juicio sobre la prueba”, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. • En segundo lugar, se ha de verificar “el juicio sobre la suficiencia”, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. • En tercer lugar, se debe verificar “el juicio sobre la motivación y su razonabilidad”, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. En apoyo de la alegación efectuada se cita la STS 300/2015, de 19 de mayo, que, como dice la recurrente, reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada. Ciertamente la resolución indica lo siguiente:

“Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM001 con NUM002 a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comúnicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comúnicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comúnicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”

Pero también la resolución indica:

“Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM001 .- y el testigo - NUM002 .- mantuvieron aquel diálogo”.

RESPECTO DE LOS MENSAJES DE WHATSAPP

OBRANTES EN LA CAUSA

Con todo ello, la sentencia de instancia analiza la prueba practicada que le llevó a la convicción de la autoría de la acusada de parte de los delitos imputados. Especialmente, se centra en la declaración de la víctima y en los mensajes de whatsapp obrantes en la causa.

La impugnación del valor probatorio de los mensajes es abordado por el recurso en diversas ocasiones, alegando, en síntesis, que la acusada negó haberlos enviado, que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, que la Sala da por buena la transcripción de mensajes efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia y que no se ha practicado una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comúnicación, la identidad

Sala de Togas · Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería

Por tanto, no es posible entender, según se indica en la sentencia, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum (la que se establece por ley y admite prueba en contra) de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar la pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba. En el presente caso, según la sentencia, no hay razones para mantener una duda al respecto. En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia. Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM000. Además, el uso de este número es atribuido a la acusada. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así. RATIFICACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA RECURRIDA Partiendo de lo expuesto, la sentencia analiza la prueba con la que contó la Sala para obtener su convicción. Se constata, respecto del delito de hurto, que la Sala valoró los elemen-

Diciembre 2018 tos probatorios siguientes: las fotografías que demuestran que la víctima lucía las piezas de joyería que le desaparecieron de su domicilio, la declaración de la misma en el acto del juicio oral atribuyendo la sustracción a la acusada y los númerosos mensajes de whatsapp en los que se menciona un concreto anillo y que según se deduce de su contenido está en posesión de la acusada.

Es decir, contó con la declaración de la víctima que se vio corroborada por un testimonio gráfico de la existencia de una serie de joyas y las conversaciones a través del sistema de mensajería, de las que se deduce que una de las joyas se halla en poder de la acusada y aquella le pide su devolución. En consecuencia, tiene por acreditada la sustracción. Por todo ello, la sentencia considera que la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es, en sí misma considerada lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos

SOBRE LA INMEDIACIÓN COMO TÉCNICA DE

FORMACIÓN DE LA PRUEBA

En su sentencia, el Tribunal Supremo considera preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido, dice:

• La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. • La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar. • La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional. La valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) La percepción sensorial de la prueba. b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento. En contraposición a lo visto en el caso de los mensajes de whatsapp, se constata que, en el supuesto de autos, las razones concretas que, a juicio del Tribunal, avalan la mayor credibilidad de la denunciante son que no encuentra móviles espurios o de venganza en ella y que tuvo delante a las dos mujeres y pudo apreciar la verdad de una y lo taimada de la otra (lo que liga a que parece –se enuncia como posibilidad- que la acusada daba pastillas a la perjudicada para adormecer sus sentidos). Estos razonamientos no se mueven en parámetros objetivamente aceptables, pues tan sólo reflejan apreciaciones subjetivas del Tribunal sobre la inexistencia de móviles en una declarante y sobre el carácter o personalidad de la otra (que el Tribunal tilda de Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería · Sala de Togas

“taimada”), añadiendo una mención a una mera hipótesis sobre una administración de fármacos, que nada aporta a la acreditación de los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida. Estos factores no versan sobre la acreditación de los hechos desde una perspectiva objetiva, sino sobre la personalidad o forma de ser de las implicadas y ante la carencia de cualquier mínimo elemento de corroboración de las manifestaciones de la denunciante no se pueden tener por acreditados, según la sentencia, los hechos relativos a la apropiación de una cantidad de dinero. CÓMO SUSTENTAR EL VALOR PROBATORIO DE UNA

COMÚNICACIÓN ELECTRÓNICA

En vista de todo lo anterior queda claro lo siguiente: a) No será necesaria prueba pericial informática de una comúnicación electrónica cuando dicha comúnicación venga a corroborar hechos expuestos mediante otros medios de prueba indubitada. Con ello su autenticidad e integridad se inferirían a priori a partir de otros elementos de prueba. b) Por tanto, será necesaria siempre prueba pericial informática de una comúnicación electrónica cuando dicho elemento sea la prueba única y aislada de que unos determinados hechos o conductas han tenido lugar. c) La parte contraria debe solicitar y/o aportar un informe contrapericial de la comúnicación electrónica aportada, basado no sólo en la posibilidad técnica de manipular, alterar o falsificar este tipo de comúnicaciones, sino en la demostración efectiva de una manipulación. No se admite la mera impugnación retórica.

No puedo sino estar de acuerdo con el Juzgador ya que lo corriente de este tipo de comúnicaciones y su amplio uso en nuestra sociedad, harían innecesariamente gravoso para el denunciante aportar estos elementos probatorios a una causa. Ahora bien, permite a la parte contraria someter a duda el valor probatorio de esos elementos, y en su caso refutarlos, siempre mediante dictamen contrapericial informático, no desde la mera retórica.

Es importante incidir en el error común de muchos letrados de no contar con un perito informático colegiado siempre que se aporten de contrario elementos de prueba digitales, en este caso comúnicaciones electrónicas. Como se viene señalando jurisprudencialmente, sólo en primera instancia se podrá aportar un estudio contrapericial de un elemento probatorio aportado de contrario en el que se pueda someter a contradicción o refutación todo el contenido del dictamen pericial analizado. Con ello no sólo existe la posibilidad de refutar la prueba en primera instancia, sino que abre también la posibilidad de que en segunda instancia, el Tribunal revisor tenga elementos para reevaluar la estructura racional de la prueba ante una posible valoración errónea del Tribunal sentenciador, en base a criterios

Sala de Togas · Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería de ciencia, experiencia y de lógica, sometiendo a examen la consideración lógica, coherente y razonable de la prueba aportada.

Por último cabe despejar otro error común de muchos letrados respecto de los elementos de prueba digital, como es su impugnación meramente verbal. Para impugnar una prueba digital de contrario se deberá aportar siempre un dictamen contrapericial informático. En el único caso en el que no sería necesario sería el de una prueba de cargo que constituya prueba única, debiendo requerir a la parte contraria que sea ella la que aporte dictamen pericial estableciendo la autenticidad e integridad de dicha prueba según el criterio que ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia analizada.

Analicemos el impacto de esta sentencia en el típico caso en el que se aportan impresiones de correos electrónicos como parte de la demanda de acusación. Hasta la fecha, en la mayoría de ocasiones se admitían como prueba dichas impresiones de correos electrónicos, bien porque el letrado de la parte contraria sólo impugnaba la prueba verbalmente, bien porque el letrado ni tan siquiera impugnaba la prueba. Ahora bien, se admitirán esas impresiones de correos electrónicos únicamente como prueba de apoyo, es decir, corroborando hechos o conductas sustentadas en otras pruebas e indicios indubitados. Aún así, la parte contraria debería intentar refutarlos como prueba incorporando un informe contrapericial informático que someta a contradicción fundamentada su integridad y autenticidad. En el caso de que los correos electrónicos fueran prueba única en el proceso sobre un hecho o conducta, esos correos deberán estar sustentados por un dictamen pericial informático, que a su vez puede ser también sometido a examen con una labor contrapericial.

¿Qué resulta pues más interesante? ¿Presentar la prueba tal cual, o sustentarla mediante dictamen pericial? Yo le recomiendo, siempre que pueda económicamente, sustentar la prueba con un dictamen pericial informático. La labor contrapericial es infinitamente más sencilla frente a meras impresiones de correos electrónicos que frente a un dictamen pericial que autentifique dichos correos electrónicos debidamente. Así mismo, los letrados de las defensa que, interviniendo pruebas digitales en el proceso, no recurren a un perito informático, están perdiendo buena parte de sus posibilidades ya que no podrán hacerlo luego en segunda instancia por haber tenido oportunidad de someter los elementos de prueba a contradicción efectiva en primera instancia y no haber ejercido ese derecho.

En resumidas cuentas, cuente con el apoyo de un perito informático colegiado y ahórrese sorpresas desagradables. No todo es lo que parece en el mundo de las evidencias digitales. n Diciembre 2018

Cambio de criterio de la Dirección General de Tributos sobre los excesos de adjudicación y su incidencia a efectos prácticos sobre los principios de justicia tributaria y capacidad económica practicar otra liquidación cuya base imponible sea dicha cantidad”.

Antonio Carlos Martínez Gálvez Master en Fiscalidad y Tributación Mediador Civil, Mercantil y Familiar Colegiado 4631 a postura de la DGT, en este espinoso asunto, no ha sido clara ni unánime ab initium, y no me estoy refiriendo únicamente al cambio de criterio que representan las V470-18, de 21 de Febrero de 2018 respecto a la V952-18, de 11 de Abril de 2018. Ya en la V0787-07, de 17 de Abril de 2007, la DGT en un supuesto de comunidad hereditaria en la cual tres comuneros, titulares del pleno dominio por partes iguales y en proindiviso de 2 inmuebles urbanos, que disuelven dicha comunidad hereditaria adjudicando a uno de los hermanos el pleno dominio de uno de los inmuebles y a los otros 2, el pleno dominio en pro indiviso del otro inmueble compensando en metálico estos últimos al primero por el exceso de adjudicación recibido, entendió que tal exceso está sujeto a TPO, por no concurrir ninguno de los supuestos de excepción del Art. 7.2.B) TRLTPAJD, al entender como no producida la disolución de la comunidad, sino que ésta subsiste pero en distinta proporción dado que el negocio jurídico consistió en la adjudicación a un comunero de un inmueble y el otro inmueble se adjudicó a los otros 2 comuneros. Por tanto, la DGT entendió como no producida la disolución de la comunidad, dado que ésta subsiste pero en distinta proporción. Por otra parte, y con antelación a las mencionadas consultas, un criterio semejante ya había sido sostenido por 2 Resoluciones del TEAR de Valencia de 15 de Febrero de 2017 y 15 de Noviembre de 2017, que señalaron en un supuesto semejante que “El acto inscribible no es la disolución de la comunidad en sí, aunque ese dato conste en el Registro de la Propiedad, puesto que lo que se inscribe son titularidades.

I. INTRODUCCIÓN

Así, como el reclamante ya tenía registrada una cuota indivisa del 50% del inmueble, lo que en realidad se registra a su favor con la escritura de extinción de condominio es la titularidad del 50% restante. Y es por ese 50% del valor del inmueble, esto es, por la cantidad abonada al otro copropietario, por la que el reclamante ha de tributar, debiendo la Administración

II. CONSIDERACIÓN JURÍDICA Y TRATAMIENTO NORMATIVO A EFECTOS DEL DEL CÓDIGO CIVIL A su vez es necesario incidir en el tratamiento normativo ofrecido respecto a la disolución de comunidades de bienes que ofrece el Art. 61.2 RITPAJD “La disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales, siempre que las adjudicaciones guarden la debida proporción con las cuotas de titularidad, sólo tributarán, en su caso, por Actos Jurídicos Documentados”. Así, la normativa habla no de bien, sino de bienes; por tanto, nos hallamos no ante un acto jurídico cualquiera o que afecte a cualquier sujeto pasivo, sino ante uno que afecta a un determinado sujeto pasivo, una comunidad de bienes. Así como que no opera respecto cuando únicamente existe un bien en la comunidad sino cuando existe más de un bien. Resulta por ello, perentorio aclarar qué hemos de entender, normativamente hablando, por comunidad de bienes para así traspolarlo a su disolución a efectos fiscales. Así el Art. 392 CC declara “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”. Considero, por tanto, ilógico e incongruente considerar a la situación de hecho descrita como 2 HI’s distintos cuando solo se trata de un único HI, el de la disolución de la comunidad o condominio que necesariamente representa la adscripción de un bien a un comunero y de otro bien al otro comunero. Como la valoración de ambos bienes es, habitualmente, muy difícil o casi imposible que coincida, obligatoriamente quien recibe un importe superior al que le pertenece por su cuota, necesariamente ha de compensar al otro comunero; no hacerlo supondría conculcar el principio de prohibición del enriquecimiento injusto. Pero de ahí a considerar existente 2 HI’s media un abismo porque para que se produzca el segundo acto jurídico (compensación en metálico) es necesario el acaecimiento del anterior (disolución de la comunidad). A su vez, el Art. 1062 CC estipula: “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”.

Por tanto, dado que el artículo exige la adjudicación “a uno”, con la consiguiente extinción de la comunidad, algunos Tribunales centran el quid de la cuestión en este punto, de modo que la operación no estará sujeta si se cumple esta condición de adjudicar el bien a uno solo de los comuneros, pero sí cuando la adjudicación se hace a varios -con la consiguiente

Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería · Sala de Togas continuación del proindiviso, solo que con menos partícipes que en origen-. Importante resulta también, definir que se entiende por “exceso de adjudicación”. Este concepto ha de ser entendido como la atribución de una mayor participación de la que le correspondería en la comunidad a un comunero con motivo de la disolución de ésta, compensando al resto de comuneros en metálico por el exceso. Al recibir el comunero la correspondiente compensación en metálico habrá que tener en cuenta la tributación de tal exceso por TPO.

III. CONSIDERACIÓN JURIDICA Y TRATAMIENTO NORMATIVO A EFECTOS DE LA LITPAJD Y DEL REGLAMENTO QUE LA DESARROLLA. Por otro lado, y como sabemos según dispone el Art. 2.1 TRLITPAJD “El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia”. Cabe, entonces y para apreciar la controvertida cuestión que se plantea, valorar si el criterio que ha establecido recientemente la DGT corresponde a la verdadera naturaleza jurídica del acto liquidable. En este caso, se produce una división de 2 inmuebles que poseen 2 condóminos en situación de proindiviso. Por tanto, al tratarse de un supuesto de extinción de condominio, resulta de aplicación el Art. 61.2 RLITPAJD que se prevé para el caso de “…disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales, siempre que las adjudicaciones guarden la debida proporción con las cuotas de titularidad…” en cuyo caso “…sólo tributarán, por Actos Jurídicos Documentados”.

Cabe decir que, sobre el exceso de tributación que se produce, no ha de entenderse como transmisión de la cosa en conformidad con el Art. 450 CC, que establece que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Al igual que tampoco podríamos afirmar que se trata de una transmisión en base a lo enunciado ex Art. 7.2.B) TRLITPAJD que establece como transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto a “Los excesos de adjudicación declarados salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral”. Y todo ello, con causa a que, la adjudicación no guarda una proporción igual a las cuotas de la titularidad. Por ello que, para el supuesto que acontece no se puede considerar TPO.

IV. JURISPRUDENCIA ATINENTE A CONSIDERAR.

Así, ejemplificando resoluciones judiciales atinentes hablaríamos de la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 2ª) de 28 de Junio de 1999, RJ\1999\6133, PONENTE: Sr. Sala Sánchez, que aun siendo algo antigua en el tiempo, sienta jurisprudencia de conformidad a los términos del Art. 1.6 CC. La STS referenciada en su Fundamento de Derecho Tercero, párrafo 4º, declara que “Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un “exceso de adjudicación”, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar -art. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de “compra” de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a

Sala de Togas · Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los arts. 402 y 1061 del Código Civil, en relación éste, también, con el 406 del mismo Cuerpo Legal. En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho sólo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el art. 450 del Código Civil y no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales”. Más claro, agua porque fijándonos detenidamente la STS se pronuncia en el sentido que considera la disolución de la comunidad en identidad de términos y condiciones al del supuesto enjuiciado, y que en ningún caso supone o constituye transmisión, ni a efectos civiles ni fiscales.

Más reciente en el tiempo aunque sin valor jurisprudencial, se pronuncia en idéntico sentido la STSJ de Asturias (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) 299/2014 de 7 de Abril, JUR\2014\117788, PONENTE: Sr. Gallego Otero, que en su Fundamento de Derecho Tercero párrafo 2º establece que “…la compensación en metálico al esposo de la recurrida no constituye exceso de adjudicación sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común. Doctrina que, dada su vocación de generalidad, es aplicable al supuesto presente por similitud con las operaciones no susceptibles de realizar el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, a tenor de lo establecido en los artículos 7.1.A) y 7.2.B) del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, en tanto no es una transmisión patrimonial propiamente dicha sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una vivienda (no se trata de la división de un edificio sino de un piso)- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro u otros, el exceso en dinero, Arts. 404 y 1.062, párrafo 1º, en relación éste con el Art. 406, todos del Código Civil. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un “exceso de adjudicación”, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar - artículo 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de “compra” de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los artículos 402 y 1.061 del Código Civil, en relación éste, también, con el 406 del mismo cuerpo legal.

En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho sólo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligaDiciembre 2018 ción de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el artículo 450 del Código Civil y no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales”. Por el histórico de resoluciones judiciales, la interpretación de hacer tributar el HI de la disolución de la comunidad de bienes solamente por la modalidad de AJD parecería ser cuestión consolidada, aunque se han dado númerosas sentencias en ese sentido al margen de las antedichas; ej.: STSJ de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) Nº 500/2011, de 2 junio, JUR\2011\237412, PONENTE: Sr. Ruiz Ballesteros; STSJ de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 17 de Junio de 2013, JT\2013\1441, PONENTE: Sra. Martín Sánchez; SAP de Barcelona 52/2008; SAP de Granada 65/2002. V. CAMBIO DE CRITERIO DE LA DGT, DIFERENTE CONSIDERACIÓN JURIDICA, IMPLICACIONES Y NECESIDAD DE UNA LABOR DE UNIFICACION DE DOCTRINA.

Por todo ello, con la referida V952-18, de 11 de Abril de 2018 la DGT no sólo se desmarca del criterio mantenido en las sentencias citadas, sino que perpetúa la ambigüedad y contradicciones que ha venido manteniendo en su doctrina (véase V470-18, de 21 de Febrero de 2018). Hasta ese momento, parecía quedar más o menos asentado que, caso de disolución del condominio en la que se produce exceso de adjudicación inevitable en favor de uno de los comuneros con los requisitos a que se refiere el Art. 31.2 TRLITPAJD, a saber, tratarse de primera copia de escritura pública; tener por objeto cantidad o cosa valuable; contener acto inscribible en el Registro de la Propiedad; y, no estar sujeto al ISD ni a las modalidades de TPO y OS, no nos encontramos antes 2 convenciones, sino ante una sola que es la disolución del condominio, mientras que el exceso de adjudicación es una consecuencia de la primera como única forma en que se Diciembre 2018 puede producir la salida del comunero. Reitero, nos encontramos ante un “exceso de adjudicación inevitable”, porque es este elemento es el que introduce tanta controversia. En efecto, cuando la disolución del condominio se realiza sin excesos de adjudicación, no parece existir duda de que no procede la tributación por AJD ya que como como sostiene la propia DGT “…la disolución de la comunidad de bienes ordinaria y voluntaria que no haya realizado actividades económicas, no estaría sujeta a la modalidad TPO por no implicar una transmisión patrimonial propiamente dicha, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales, sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente, con lo que, si está formada por bienes inmuebles, la disolución debe formalizarse necesariamente en escritura pública, según prevé el artículo 1280 CC, documento que cumplirá los requisitos exigidos por el artículo 31.2 TRLITPAJD para el devengo de la cuota gradual de AJD”. Y en el caso de que la sociedad hubiese realizado actividades mercantiles, la disolución tributaría por la modalidad OS por lo que de nuevo, sería incompatible su gravamen por AJD. En todo caso, tratándose de disolución de condominio donde se produzca exceso de adjudicación inevitable en favor de uno de los comuneros y concurran los requisitos del Art. 31.2 TRLITPAJD, la cuota tributaria sería la “…aprobada por la Comunidad Autónoma. Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos” (párrafos 1º y 2º Art. 31.2 TRLITPAJD). ¿Qué ocurre cuando se producen excesos de adjudicación? Pues que se abre la puerta a la posibilidad de que estos excesos de adjudicación tributen por AJD cuando no queden sujetos a TPO por aplicación del Art. 7.2.B) TRLITPAJD como convención independiente de la propia disolución de la comunidad, es decir, cuando estos excesos de adjudicación son inevitables. Esta observación ya la adelantaba el compañero Adolfo Alonso del bufete Leonardo-Conde en su artículo publicado en Actum Inmobiliario & Urbanismo Nº 20 de Julio-Septiembre de 2012. Para ello tendremos que analizar si los excesos de Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería · Sala de Togas adjudicación se consideran evitables o inevitables. En el 2º caso, como ya se vio en la STSJ de Extremadura “…el exceso de adjudicación inevitable es la forma en que se disuelve la comunidad, es decir, forma parte del negocio jurídico de disolución de la comunidad, ya que en estos casos existe una única forma de disolverla, que es mediante la adjudicación íntegra del bien a uno de los comuneros, haciendo surgir ese exceso. Por lo tanto, nos encontramos ante una única convención, y no ante dos que puedan ser consideradas separadamente, al ser una causa o presupuesto de la otra, y puesto que la disolución ya queda gravada por la cuota variable de la modalidad AJD, documentos notariales, el exceso no podrá tributar una segunda vez en la misma modalidad”. Por otra parte, la DGT diferencia según se trate entre si el exceso de adjudicación es a título lucrativo, en cuyo caso no tributa por TPO al tributar por ISD, y si el exceso de adjudicación es a título oneroso, subdiferenciando a su vez, entre si el exceso surge o no de dar cumplimiento a lo dispuesto ex Art. 1062 CC: si surge de su cumplimiento, obviamente no está sujeto a tributación por TPO; si no surge del cumplimiento del Art. 1062 CC, tributaría por TPO porque según criterio de la DGT, “…cuando a un comunero se le adjudica más de lo que le corresponde por su cuota de participación en la cosa común, ese exceso si constituye una transmisión, pues en este caso el comunero al que se le adjudica si está adquiriendo algo, el exceso, que no tenía con anterioridad” (Ver V952-18). Que el comunero que percibe o se adjudica una porción superior a la que le correspondería según su ratio de participación en la comunidad, adquiere algo que no tenía con anterioridad es evidente y obvio, pero lo que no entra a ponderar la DGT es el origen del exceso de adjudicación. El origen no trae causa en el principio de autonomía de la voluntad ni es algo escogido voluntariamente por adjudicatario y adjudicante; es la consecuencia lógica de la necesaria división de los bienes que integran la comunidad cuando tales bienes son indivisibles o desmerezcan su valor debido a la división. Porque la otra solución, conllevaría la obligatoriedad del mantenimiento de la comunidad, y no parece solución plausible ni lícita. En ello, radica, a míentender, el meollo de la cuestión; en la visión interesada de la DGT respecto a la incardinación normativa del acto jurídico (digo interesada porque somete el HI a gravamen injusto por tener una clara finalidad recaudatoria). Es por ello que resulta acertado preguntarse porque considerar sujeto pasivo del impuesto al comunero adjudicatario si la finalidad de la disolución es que cada comunero termine con igual patrimonio, habida cuenta de que el porcentaje de participación es idéntico, y que supone un injusto el hecho de grabar a uno de los comuneros de forma diferente a otro y por tanto, sin respetar el gravamen sobre el exceso los principios de justicia tributaria.

En resumen, la DGT se ha pronunciado de forma ambigua y a veces contradictoria. En la reiterada V952-18 de 11 de Abril de 2018, se decanta por considerar que existen dos convenciones distintas, la disolución por un lado y el exceso de adjudicación por otro, lo que permitiría, aplicando el juego de incompatibilidades entre TPO y AJD, sujetar los excesos a AJD habida cuenta de que no están sujetos a TPO. A mi juicio, la DGT interpreta la ley de una forma con un claro objetivo recaudador, a la vez que vuelve a introducir elementos de inseguridad jurídica que, inevitablemente, serán fuente de litigiosidad y conflictividad. Sería deseable, cara al contribuyente y administrado, que en este caso, sometido a criterios dispares por parte de la DGT, que, por parte de los órganos jurisdiccionales pertinentes, se efectuase una labor de unificación de doctrina en aras

Sala de Togas · Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería del principio de seguridad jurídica, para que al final, no nos quede la sensación de que la correcta interpretación y por tanto, aplicación normativa respecto a nuestros tributos, no queden al arbitrio de la respuesta de los oráculos. VII. INTERRELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS DE JUSTICIA TRIBUTARIA Y CAPACIDAD ECONÓMICA.

Por su parte, el principio de capacidad económica que predica el Art. 31.1 CE, establece que han de contribuir a las cargas públicas quienes tengan capacidad económica para ello. Otra fórmula definitoria es que “…donde no exista un valor económico, la ley no podrá construir una capacidad económica como soporte del tributo” (Pérez de Ayala, Los principios de justicia del Impuesto en la Constitución Española, pág. 23). El principio de capacidad económica opera como una situación concreta ante un tributo determinado que afecta a la persona “…física o jurídica de que se trate…”, según palabras del Catedrático Don Rafael Calvo Ortega; por su parte el principio de justicia e igualdad tributaria, puede entenderse como la obligación que tienen los poderes públicos de gravar de igual manera a los sujetos que se encuentren en la misma situación, y desigualmente a los que están en situaciones diferentes; volviendo a las palabras del profesor Calvo Ortega “La igualdad ante la ley, preside la igualdad tributaria y la refrenda en cuanto supone una actitud del poder constituyente contra la discriminación y un imperativo para los poderes públicos, comenzando por el legislativo”.

Resulta relevante el link que aporto al final. Dicho lo anterior es importante incidir en que el Tribunal Constitucional ha advertido que el principio de igualdad no veda cualquier desigualdad, sino sólo la desigualdad que no sea razonable y carezca de justificación. En el caso que nos ocupa y hallándonos ante un exceso de adjudicación inevitable, resulta plenamente de aplicación las circunstancias que contemDiciembre 2018 pla la STSJ de Extremadura, (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 1ª) Nº 500/2011, de 2 de Junio,

JUR\2011\237412, PONENTE: Sr. Ruiz Ballesteros, que en su FUNDAMENTO DE

DERECHO CUARTO declara

“Existe una única forma de disolver la comunidad que es mediante la adjudicación íntegra del bien a uno de ellos, bien que no se duda en modo alguno de su carácter indivisible, por lo que esta forma de disolver la comunidad mediante la adjudicación a uno de ellos es una única convención, siendo solo ésta la que queda gravada y no pudiendo ser gravadas dos convenciones separadamente pues realmente no concurren, al ser una, causa o presupuesto de la otra. Los excesos de adjudicación derivados de la indivisibilidad del bien forman parte del negocio jurídico de disolución de la comunidad que ya tributa en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por lo que no puede tributar una segunda vez como exceso de adjudicación en la misma modalidad del tributo. Todo lo anterior conduce a la Sala a la desestimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo, confirmando la Resolución impugnada”. A mi entender, dicho principio tiene el riesgo de romperse en el momento en que se genera una tributación adicional o doble tributación sobre el exceso de adjudicación, porque la disolución de un condominio pudiera quedar condicionada a la capacidad de pago del obligado tributario. Es decir, favorecería a quienes tengan capacidad económica en detrimento de quienes no la tengan, a la hora de adjudicarse uno u otro inmueble del condominio.

Respecto al principio de justicia tributaria, si el objetivo en la disolución de una comunidad de bienes es que cada comunero termine con el mismo patrimonio, a todas luces resulta injusto grabar a uno de los comuneros de forma diferente al otro. Entiendo, por tanto conculcado el principio de justicia tributaria al gravar a uno de los comuneros por la cuota gradual de AJD, ya que en ningún caso existe enriquecimiento por ninguno de los comuneros. VIII. CONCLUSIONES.

Por su parte, resulta razonable entender sujeto a gravamen de cuota gradual de AJD documentos notariales, pero no por las razones que argumenta la DGT, sino más bien por imposición normativa (Art. 31.2 ITPAJD) derivada de la protocolización o elevación a documento público de la adquisición de un derecho de contenido económico. Es decir, el exceso de adjudicación puede reflejarse bien en documento privado no inscribible en el Registro de la Propiedad y no sujeto a gravamen por su naturaleza de documento privado; o bien, en documento público, en aras del principio de publicidad registral en cuyo caso, con carácter previo a la inscripción de la adquisición del derecho de propiedad, resulta exigible la sujeción al Impuesto, al producirse el HI contemplado ex Art. 28 TRLITPAJD “Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales en los términos que establece el artículo 31”.

Finalmente, este asunto lo dilucidarán los Tribunales de Justicia, en este caso, el Tribunal Supremo, previa la interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, con lo cual, sentará jurisprudencia invocable ante los tribunales de instancias menores, lo que inevitablemente conllevará y redundará en un acrecentamiento de la ya de por sí abultada, carga de trabajo y asuntos de nuestros Tribunales de Justicia. n Glosario alfabético:

Actos Jurídicos Documentados. CC

Real Decreto de 24 de Julio de 1889, texto de la edición del Código Civil. CE

Constitución Española, 1978. DGT

Dirección General de Tributos. HI

Hecho Imponible.

Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. OS

Operaciones societarias.

RITPAJD Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

TEAR

Tribunal Económico Administrativo Regional. TPO

Transmisiones Patrimoniales Onerosas. TRLITPAJD Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNjc2Mjt bLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAwRUhCjUAAAA=WKE Diciembre 2018

Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería · Sala de Togas

Regulación legal sobre el uso del patinete eléctrico o ‘VMP’ en ciudad

Sergio Martínez Compán Abogado Col. 4.619 Departamento Privado de Lealtadis Abogados, S.L.P.

Se puede usar el patinete eléctrico del mismo modo que se usa una bicicleta? ¿Tengo la obligación de usar casco con el mismo? ¿Debo circular por la carretera o por la acera? ¿Puede una persona llevar a su hijo al colegio en este medio de transporte?

Como estas, son algunas de la infinidad de preguntas que se vienen a la cabeza y se pueden unir a una lista de dudas a la hora de usar un patinete eléctrico o ‘Vehículo de movilidad personal’, en adelante VMP. Anteriormente este utensilio, que solía ser regalo para mucho niños, ha alcanzado un uso hoy día, que ya no se puede encuadrar en una descripción de un regalo para niños, sino que podemos englobarlo en un medio de transporte más, y que tan comúnmente se utiliza en las ciudades, y es que tenemos que recordar, que núcleos urbanos de ciudades grandes como Madrid, o Barcelona en las que se están restringiendo el uso de los coches y motocicletas es cada día más proliferante el verlo en sus calles. Inicialmente la DGT en noviembre de 2016, publicó la Instrucción 16/V-124, por la que se catalogaba estos medios de transporte en su artículo primero, señalando: ‘Desde el ámbito de la legislación de tráfico los dispositivos de movilidad personal tendrán la consideración de “vehículos”, de acuerdo con la definición que de los mismos establece el punto 6º del Anexo I del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial’. Dispone el citado punto que se entiende por vehículo “El aparato apto para circular por las vías o terrenos a que se refiere el artículo 2.”, si bien a sensu contrario, y encuadrando la definición de los VMP, había que resaltar dos características del uso de estos dispositivos, y que igualmente fueron regulados en la Instrucción: 1º La imposibilidad de asimilarlos a la figura del peatón, y que, por tanto, no pueda hacerse uso de ellos en las aceras y espacios reservados a aquel. Esta imposibilidad solo quedaría excepcionada en aquellos casos en que la Autoridad Municipal habilite de modo expreso, como ordenación de zonas peatonales, la posibilidad de su uso en estos espacios (artículo 7.1ª a) y b) del Real Decreto Legislativa 6/2015, de 30 de Octubre). 2º La imposibilidad de catalogarlos como vehículos de motor. Su configuración y exigencias técnicas no permiten obtener las correspondientes homologaciones para ser considerados de este modo pues no están incluidos en el campo de aplicación de la reglamenta-

Sala de Togas · Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería ción armonizada, a nivel europeo, en esta materia ni en el RD 750/2010, de 4 de junio, por el que se regulan los procedimientos de homologación de vehículos a motor y sus remolques.

Habilitaba en su artículo segundo a dichos VMP a ubicarse físicamente dentro de la calzada, ‘siempre que se trataran de vías expresamente autorizadas por la autoridad local’, sin embargo, facultaba a dicho organismo para permitir a los VMP a circular por las aceras para garantizar la seguridad a los usuarios de la vía.

Asimismo, encuadraba y clasificaba en dicha instrucción, el uso de los mismos según algunas características de los VMP, en el siguiente gráfico:

Como podemos observar la mencionada Instrucción, confeccionada por la DGT, dejaba muy al arbitrio la regulación de los VMP a cada municipio y la posterior supervisión por sus ordenanzas municipales, extremo este, que, como podemos ver en los medios de comúnicación, está trayendo bastantes problemas, como empresas que se dedican al alquiler de los mismos sin estar regulada su utilización, o casos en los que si existe un accidente por atropello y no se dispone de Seguro de Responsabilidad Civil ¿quién respondería de las lesiones?, y por último a modo de ejemplo, por qué en unas ciudades se permite circular por la vía y en otras no…

Para ir dando respuestas a estos interrogantes, en diferentes ciudades ya se están implantando Ordenanzas para la regulación y el uso de los mismos por las calles, y por otro lado hay ciudades que están en trámite y estudio de como enfocar la situación por la gran masa que día a día hace uso de este medio de transporte.

A modo de ejemplo, en Madrid ya se ha llevado a pleno para aprobación definitiva una Ordenanza para la regulación del uso de estos medios de transporte, si bien en dicha ciudad se hace una distinción entre los distintos modelos que existen de vehículos de movilidad personal, y en función de cada tipo, su uso se configura de manera diferente. Ya que por ejemplo en el Grupo A (que englobaría a los VMP que alcanzan hasta una velocidad de 20 km/h), señala la mencionada Ordenanza, que se podrá circular por cicloDiciembre 2018