Belén del Mar López Insua, “Subordinación y autonomía en el trabajo profesional”

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Subordinación y autonomía en el trabajo profesional

Belén del Mar López Insua Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Acreditada como Profesora Contratada Doctor). Universidad de Granada

“Imaginemos que los fuertes forman una asociación con los débiles, si borramos todas las consideraciones que pueden poner freno a su egoísmo, se organizará el pacto social de tal manera que recibirán para sí la parte de león (la llamada societas leonina)...”

Rudolf Von Ihering1

1. INTRODUCCIÓN: POLÍTICAS COMUNITARIAS Y MARCO REGULADOR ANTE UN COLECTIVO “OLVIDADO” a terciarización de la actividad productivas, a través de las distintas variantes que ofrece el trabajo autónomo, está siendo cada vez más utilizada como instrumento privilegiado para fomentar la flexibilización de las relaciones profesionales. Estas nuevas formas de organización del capitalismo contemporáneo están acarreando un incremento del trabajo autónomo y flexible, al tiempo que un desmantelamiento de carencias2. El marco difuso que desdibuja la actuales técnicas de división del trabajo conlleva el surgimiento de problemas entre el autónomo y el asalariado, en cuanto que sitúa al TRADE en una zona gris y al margen de las reglas que establece el Derecho del Trabajo clásico. En efecto, la des- construcción de las bases homogéneas que crea el sistema taylorista-fordista quedan ahora superadas a raíz de los nuevos desarrollos empresariales y descentralizados. Ello supone una crisis del trabajo asalariado ante las insuficiencias del sistema jurídico para hacer frente a las realidades contemporáneas (en un contexto de destrucción del empleo) y propias del postfordismo. Se pasa de un concepto de “trabajador homogéneo o en masa” a un “trabajador heterogéneo” y más propio del sector servicios y empresarial, el cual determina un dilema en torno a su normalización y manto protector ante “el carácter evolutivo de la institucionalización y juridificación del trabajo asalariado”3.

Un mismo trabajo profesional puede realizarse a través de distintas modalidades y formas de prestación de servicios, por lo que ¿donde se encuentran entonces las fronteras entre el trabajo subordinado y el asalariado? Ciertamente, la nota característica de la “falta de dependencia económica” es la que propicia desde un plano teórico esa supuesta separación entre ambas figuras, aunque no desde un punto de vista práctico. Y es que, desde que la crisis económica hizo su presencia a finales del año 2007, el número de falsos autónomos (principalmente, representado por trabajadores asalariados que no son tales, sino trabajadores asalariados que son obligados por despóticos empresarios a darse de alta como autónomos para eludir el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social) y TRADEs (que son, en realidad, simples trabajadores por cuenta ajena) han aumentado considerablemente4. Lo que, en la actualidad, plantean una enorme litigiosidad debido al régimen de economía sumergida y trabajo irregular en el que se insertan estas figuras propias de aquellos modelos de organización más flexible y competitivo5.

1 Von Ihering, R, El fin en el Derecho, Estudio preliminar “El pensamiento jurídico de Ihering y la dimensión funcional del derecho” a cargo de José Luis Monereo Pérez (Granada, Comares, 2011), 263.

3 Monereo Pérez, J.L, «Introducción. Análisis general. Significación jurídica del Estatuto del Trabajador autónomo», en El Estatuto del Trabajador autónomo. Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador autónomo, Dirs y Coord. Monereo Pérez y Fernández Avilés (Granada: Comares, 2009), 2-3; Ibid., Monereo Pérez, J.L.: “El trabajo autónomo, entre autonomía y subordinación (I y II)”, en Aranzadi Social. Revista Doctrinal, Vol. 2, nº. 4-5 (2009), págs. 79-106 y 71-101, respectivamente.

2 Martínez Barroso, Mª.R, “El trabajo autónomo económicamente dependiente. Reflexiones a raíz del proyecto de Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo”, AFDUDC 11 (2007): 453.

5 Serrano Argüeso, M, “Autónomos dependientes y autónomos indepen-

4 López Insua, B.M, “La política de fomento del empleo de los trabajadores jóvenes”, Temas Laborales 128 (2015): 205.

Subordinación y autonomía en el trabajo profesional · FONDO JURÍDICO

Directiva 86/613/CEE del Consejo8, del Consejo, de 11 de diciembre de 1986, la cual se refiere a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas y protección de la maternidad. En este sentido, también es importante mencionar la Directiva 2002/15/CEE, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que ejecutan actividades móviles en el transporte por carretera; la Recomendación del Consejo, de 18 de febrero de 2003, relativa a la mejora de la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos y la Directiva 2004/113/CEE, de 13 de diciembre de Son

2004, por la que se aplica el principio de las igualdad de trato entre hombres y mujedistintas res al acceso a bienes y servicios y su sulegislaciones ministro. nacionales las que

Resulta necesario destacar el debate que sobre la regulación del trabajo autótratan establecer una nomo, y más concretamente, del trabajo regulación para los autónomo económicamente dependiente

TRADE a fin de evitar

A lo anterior hay que sumar la falta en Europa, se ha planteado tanto a nivel la inseguridad, de definición o delimitación homogénea de cada Estado, como de los órganos reprecariedad y uso de los conceptos de trabajador y emprepresentativos de la Unión Europea. En sario a nivel europeo. Ello, indudableesta dirección hay que destacar el Inforfraudulento de mente, ha determinado que sean las disme Supiot (1999) sobre “Trabajo y Empleo esta figura tintas legislaciones nacionales las que

(Transformaciones del trabajo y Futuro traten de dar respuesta a esta disyuntidel Derecho del Trabajo en Europa)”9. Y, va, así como al establecimiento de regulación para los de igual modo, el Informe Perulli sobre “Trabajo económiTRADE a fin de evitar la inseguridad, precariedad y uso camente dependiente (parasubordinación): aspectos jufraudulento que presenta esta figura. No obstante, no rídicos, sociales y económicos”, presentado el 19 de junio deja de ser una cuestión compleja y llena de plena actua- de 2003 al Parlamento Europeo. Las reflexiones fruto del lidad en todo el colectivo comunitario6. A este respecto, se Informe Perulli se volvieron a reflejar en el Libro Verde de publican en la Unión Europea (UE) distintos instrumen- 2006 sobre “Modernizar el Derecho laboral para afrontos normativos que tratan de aclarar esta situación. Así tar los retos del siglo XXI”, en donde se hace referencia a por ejemplo, y con respecto a las fronteras entre traba- la noción de trabajo autónomo económicamente depenjadores por cuenta ajena y autónomo en la UE, destaca diente y se dice que este concepto cubre las situaciones la Directiva 2010/41/UE sobre la aplicación del principio que “se hallan entre las nociones claramente definidas de de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejer- trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia”. Por tanto, zan una actividad autónoma7 y por la que se deroga la se reconoce ya aquí que el TRADE se sitúa en una zona dientes. Un intento de reconfigurar al Trade”, en Las fronteras del Derecho gris entre el Derecho mercantil y el Derecho del Trabajo, del Trabajo en el marco comparado europeo: autónomos y becarios. XXVI de ahí que resulte necesario delimitar las fronteras entre Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Ma- ambas figuras y evitar los supuestos fraudulentos de huídrid: Cinca, 2016), 1.

6 Destaca, en el ámbito internacional, la octogésimo quinta Conferencia de la OIT del año 1997, en la cual se ha formulado la propuesta de elaborar un Convenio aplicable al “trabajo efectuado personalmente en condiciones de dependencia o subordinación a la empresa en cuestión, siendo dichas condiciones similares a las que caracterizan a una relación laboral regulada por la legislación en vigor y las practicas nacionales, pero en la cual la persona que lleva a cabo el trabajo no posee una relación laboral reconocida con la empresa para la que trabaja”. Ver Martínez Barroso, Mª.R, “El trabajo autónomo económicamente dependiente. Reflexiones a raíz del proyecto de Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo”, 458. En esta línea, Díaz, L.E, “Cobertura previsional de los trabajadores independientes”, Estudio Sociojurídico, Bogotá (Colombia) 10 (2008), 37-75. 7 En diciembre de 2007, el Consejo pidió a la Comisión, a través de las conclusiones tituladas «Equilibrio de funciones entre hombres y mujeres en materia de empleo, crecimiento y cohesión social», que estudiara la posible revisión de la Directiva 86/613/CEE para garantizar los derechos relacionados con la maternidad y paternidad de los trabajadores autónomos y de sus cónyuges. A ello accedió la Comisión, la cual en la Comunicación de 2 de julio de 2008 titulada «Agenda social renovada: oportunidades, acceso y solidaridad en la Europea del siglo XXI», proponía, como parte de las Julio 2017 acciones a desarrollar para luchar contra la discriminación, el planteamiento de «propuestas legislativas en septiembre de 2008 con objeto de aumentar la conciliación de la vida privada y la actividad profesional, mejorando las disposiciones sobre el permiso parental, introduciendo nuevos permisos (de paternidad, adopción y permisos filiales) y consolidando la protección para las mujeres embarazadas».

Fruto de estas declaraciones y en su desarrollo, se publicó la Directiva 2010/41/UE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, la cual es de transposición obligatoria en los ordenamientos de los Estados miembros antes de 5 de agosto de 2012.

8 La aplicación práctica de esta Directiva de 1986, a juicio del Parlamento, no había sido muy eficaz, de ahí que debieran reconsiderarse todos los elementos integrantes de su ámbito de aplicación a fin de dar cabida a situaciones tales como la discriminación por razón de sexo y el acoso sexual. Materias, éstas últimas, que habían quedado huérfanas en la regulación contenida en la Directiva de 1986.

9 Supiot, A y Casas Baamonde, M.E, Trabajo y empleo: transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo: informe para la Comisión Europea (Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999). Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería · Sala de Togas

FONDO JURÍDICO · Subordinación y autonomía en el trabajo profesional da o fuga del Derecho del Trabajo que vienen propicianSin embargo, la preocupación por el uso fraudulento do los falsos autónomos10. A pesar del acalorado debate que del Estatuto del trabajador autónomo se hace contioriginado por el grupo de expertos europeos, lo cierto es nua con el Dictamen que, el Comité Económico y Social que no se llegó a un consenso que permitiera delinear los Europeo, aprueba 2013. En él se vuelve a insistir en la rasgos característicos del TRADE11. necesidad de dar una definición precisa a los conceptos Actualmente, no todos los Estados de autónomo y trabajador por cuenta

En miembros de la UE reconocen el concepto ajena, de forma que se establezcan unos de trabajador económicamente depencriterios uniformes en todo el espacio aprueba el diente y menos su protección jurídico12. europeo. Para ello resultará preciso inPor ello, ante esta falta de uniformidad, tensificar la lucha contra el fenómeno de

Parlamento se publica en el año 2010 el Dictamen de Europeo la resolución los falsos autónomos, mediante mecanisla Unión Europea titulado “Nuevas tenmos que permitan mejorar el registro y sobre “Protección dencias del trabajo autónomo: el caso la comprobación de su posición efectiva

Social para todos, específico del trabajador autónomo ecoen el mercado de trabajo. En este sentido, incluidos los nómicamente dependiente”. En este dicconstituirá pieza clave la instauración de tamen, tras las definiciones que diversos un buen sistema de seguridad social para trabajadores organismos europeos han realizado solos trabajadores autónomos a nivel coautónomo” bre las diversas formas del trabajo autómunitario. Ciertamente, ello contribuirá nomo, trata de “... responden al deseo de a combatir y evitar los posibles abusos. comprender mejor las evoluciones del trabajo autónomo Finalmente, en el año 2014 aprueba el Parlamento Euindependiente, que, bajo el efecto de profundos cambios ropeo la resolución sobre “Protección Social para todos, tanto económicos como sociales, ha evolucionado más incluidos los trabajadores autónomo”, en donde una vez allá de las formas tradicionales de trabajo autónomo más se insiste en asegurar una protección social para reconocidas desde hace tiempo en los países de la Unión este colectivo. Europea”. Para ello se establece, como objetivo general en las legislaciones nacionales existentes, contribuir a una 2. REGULACIÓN JURÍDICA, LEGALIZACIÓN Y mejor protección de determinadas categorías de traba- NOTAS DEFINITORIAS DEL TRADE EN ESPAÑA jadores sin que tengan por ello que ser asimilados a los on la aprobación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, asalariados13. del Estatuto del Trabajador Autónomo (en adelante, LETA) se pretendió, por primera vez, regular de 10 Martín Puebla, E, El trabajo autónomo económicamente dependiente: forma precisa el régimen jurídico de los TRADEs y ofrecontexto europeo y régimen jurídico (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2012), cer una protección adicional14. La LETA supuso un im47-48. portante avance en el panorama jurídico contractual, ya 11 En el informe europeo “Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa”, ya se ponía de manifiesto el lugar central que con ella se dio respuesta a la demanda de todo un coque ocupan en este debate las cuestiones relativas a la protección social de lectivo que solicitaba la instauración de un marco legal los TRADEs, en la medida en que “el trabajo autónomo no es concebible de sus relaciones15. Efectivamente, hasta ese momento, el si tiene como objeto o como efecto mermar los ingresos de la Seguridad trabajo parasubordinado se encontraba en una situación Social; y, a la inversa, el estatuto de trabajador autónomo no es atractivo, si a las incertidumbres económicas que son inevitables en el mismo hay de total anomia, debiendo estas relaciones profesionales que sumar la perspectiva de una mala protección social”. Los trabajadores regirse en base al principio de “laisse faire, laisse passez”, que no pueden ser calificados como asalariados, pero que se encuentran en pues las reglas de la autonomía contractual privada de una situación de dependencia económica frente a un empresario principal, las partes resultaban insuficientes a todos los intereses deben poder beneficiarse de los derechos sociales propios de esta dependencia”. Ver Martínez Barroso, Mª.R, “El trabajo autónomo económicaen juego16. La expansión del trabajo autónomo, en todas mente dependiente. Reflexiones a raíz del proyecto de Ley del Estatuto del sus variantes, ha provocado una reacción favorable por Trabajador Autónomo”, 458. parte de los poderes públicos, de ahí la necesidad de re12 La figura de los TRADEs varía, en su regulación, según los países. Así por ejemplo, en Alemania, Italia, Austria y Reino Unido reconocen esta ca- gularizar y predisponer de límites a la autonomía contegoría de trabajadores entre trabajo asalariado y trabajo autónomo. De igual tractual de las partes (especialmente en el caso de los modo, España también reconoce esta figura aunque hay que tener en cuenta TRADEs)17. Ahora bien, siempre al margen del manto proque la Ley nacional es, en este punto, más completa con respecto a la pro- tector que establece el Derecho del Trabajo, de ahí que a tección otorgada a dichos trabajadores. Sin embargo, países en los que existe un gran número de trabajadores autónomos, pero objetivamente dependien- este gran “olvidado” no puedan aplicarse los principios tes, como Grecia, Rumania, Chequia o Bulgaria, no se reconoce la figura del TRADE. Algunos países como Francia y Suecia no distinguen entre el trabajador independiente y el empresario capitalista. Otros, sin embargo, como Italia, Alemania y España, sí distinguen entre el empresario totalmente independiente que depende de las reglas del derecho civil o mercantil y los profesionales autónomos como personas semiindependientes. Ver Pazos Pérez, A, “Régimen jurídico del trabajador por cuenta propia con especial referencia al trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE)”, Dereito Vol. 21, nº2 (2012): 72.

13 Ver resumen a las conclusiones y recomendaciones al Dictamen “Nuevas tendencias del trabajo autónomo: el caso específico del trabajo autónomo económicamente dependiente” (Dictamen de iniciativa) que se publica a fecha de 29 de abril de 2010.

14 Molina Navarrete, C y García Jiménez, M, “Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente”, en El Estatuto del Trabajador autónomo. Comentario a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador autónomo, Dirs y Coord. Monereo Pérez y Fernández Avilés (Granada: Comares, 2009), 146.

15 Monereo Pérez, J.L, «Introducción. Análisis general. Significación jurídica del Estatuto del Trabajador autónomo», 1-2. 16 Martínez Barroso, Mª.R, “El trabajo autónomo económicamente dependiente. Reflexiones a raíz del proyecto de Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo”, 454.

17 Monereo Pérez, J.L, «Introducción. Análisis general. Significación jurídica del Estatuto del Trabajador autónomo», 4-5. Julio 2017

Subordinación y autonomía en el trabajo profesional · FONDO JURÍDICO genuinos de la legislación laboral.

En concreto, aparece regulado el TRADE en la LETA El reconocimiento legal del TRADE, a través de la (Capítulo III-arts. 11 a 18) y en el Real Decreto 197/2009, LETA, buscaba no sólo abrir la puerta a nuevas formas de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del de empleo, sino también asegurar una cierta garantía Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador en el reconocimiento de los derechos de aquellos ciuda- autónomo económicamente dependiente y su registro y danos que desempeñan una actividad profesional. De se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales modo que, por una parte, se reducen las consecuencias de trabajadores autónomo. dañosas que venía provocando la economía sumergida y el trabajo “negro” (principalmente, a través de los fal- 2.1. CRITERIOS DIFERENCIADORES ENTRE EL sos autónomos), pero de otra se complica, aún más, el TRABAJADOR ASALARIADO, EL AUTÓNOMO panorama jurídico al crear una figura híbrida entre lo INDEPENDIENTE Y EL TRADE Desde un plano teórico resulta fácil, en privado y lo social. Y es que el contrato principio, la distinción entre el trabaque va a regir estas nuevas relaciones no es de naturaleza laboral, pero sí sus jador por cuenta ajena y el autónomo, El contenidos y régimen jurídico18. En este ya que son dos mundos que no comtrabajador por sentido, la doctrina se debate acerca parten influencias mutuas. Así pues, cuenta propia es de su consideración como una relael asalariado es aquél que cumple con aquél que desarrolla ción especial o de trabajo autónomo los requisitos que recoge el artículo 1.1 (stricto sensu), entendiendo pues que del Real Decreto Legislativo 2/2015, su actividad con el contrato que va a regir a estas relapor el que se aprueba la Ley del Estatotal autonomía y con ciones es de servicios, pero con caráctuto de los Trabajadores (ET), esto es, criterios organizativos debe tratarse de un trabajo voluntario, ter especial y naturaleza extralaboral. independientes de

A este respecto, el legislador establece remunerado, desarrollado por cuenta cualquier estructura un marco jurídico no uniforme y unitaajena, personal y dependiente (esta rio en cuanto que “la LETA no pretenúltima nota evidencia la posición de jerárquica de erigirse como única del trabajador debilidad en la que se coloca el trabaempresarial autónomo sino, y ello es bien diferente, jador frente al empresario). en la ley marco.... -cediendo- su aplicaPor su parte, el trabajador por ción frente a las leyes especiales de tracuenta propia es aquél que desarrolla bajo autónomo que formulen reglas contrarias y, de otro, su actividad con total autonomía ( falta de ajeneidad) y es complementada tanto por la legislación especial como con criterios organizativos independientes de cualquier por la legislación común de la contratación, a la que a su estructura jerárquica empresarial (ausencia de depenvez se integra”19. dencia o subordinación). Esta aparente separación con18 Monereo Pérez, J.L, «Introducción. Análisis general. Significación ceptual es relativamente sencilla mientras no se traslade a la práctica, pues es cierto que cabe también realizar jurídica del Estatuto del Trabajador autónomo», 1-2. 19 Valdés Dal-Ré, F, “Un Estatuto para el trabajo autónomo”, Documenta- una misma actividad profesional pero de forma autónoción Laboral nº81 (2007), 25. Julio 2017

FONDO JURÍDICO · Subordinación y autonomía en el trabajo profesional ma dependiente (o sea, sin que se trabaje en una empresa ajena) y/o por cuenta de otro, pero previa realización de un encargo (profesionales libres). Igualmente, cabe que cualquiera de estas actividades se realicen de manera esporádica, habitual o continuada e, incluso, en situaciones muy diversas (por razones de altruismo, amistad, afición...). En cualquier caso, es una nota común a todas estas figuras la profesionalidad20. Ahora bien, constituye pieza diferenciadora entre todas estas figuras la de “dependencia económica”, la cual no siempre resulta fácil de dilucidar. Es por ello que este criterio no sea el más idóneo para marcar las fronteras, siempre móviles y difusas, que separan la prestación de servicios profesional y personal en el marco de un sistema de economía de mercado dominado por las grandes empresas21. El artículo 11.1 de la LETA define al TRADE como: “... aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales”. Por tanto, y a diferencia del asalariado, se recogen aquí tres elementos constitutivos (dos de ellos formulados de manera positiva y uno de ellos, de manera negativa) a, saber: el trabajo ha de ser personal, desarrollado en régimen de dependencia económica y con ausencia de subordinación jurídica. Aparte, al normativa específica, incorpora otro requisito y es el de reconocimiento expreso en el texto del contrato de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente del sujeto que presta el servicio y la subsiguiente inscripción registral (arts. 12.1 de la LETA y 6 del Real Decreto 197/2009).

El concepto que establece la LETA respecto de los TRADEs ha sido duramente criticado por la doctrina científica, ya que en comparación con el artículo 1.1. del ET y el 1.1 de la LETA, este artículo undécimo aparece redactado de una manera muy compleja en la que se yuxtaponen los caracteres esenciales del trabajo prestado por cuenta propia, con otros datos en los que simplemente reiteran características que se desprenden de forma directa de esos tres elementos (debe tratarse de una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa ) y que no era necesario individualizar ni aparentar que desempeñan un papel específico y autónomo en la configuración del TRADE22. De acuerdo con esta definición, constituyen criterios de identificación específicos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, en primer lugar, aquellos que recoge el artículo 1.1 de la LETA y que son, como ya se ha expuesto, comunes a los trabajadores au- tónomos. En segundo lugar, el TRADE debe recibir de su cliente, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales23. Precisamente, es este punto uno de los más conflictivos pues es aquí en donde se marcan los primeros pasos para la diferenciación entre “autónomos dependientes” y “autónomos independientes”, al introducir un elemento de presunción “iuris tantum”. Y es que, será un TRADE aquel autónomo que no cuente con trabajadores a su cargo (primero) y, además, dependa de forma regular la mayoría de sus ingresos (en concreto, el 75%) de un sólo cliente (segundo). Esta frontera numérica entre el autónomo y el TRADE ha sido criticada, ya que no entiende la doctrina porqué debe fijarse arbitrariamente un porcentaje sin ningún tipo de justificación jurídica24. De acuerdo con esta idea ¿es que no puede ser calificado como TRADE aquél autónomo que reciba menos de un 75%?, de ser la respuesta positiva ello podría abrir la puerta a que los empresarios formalizaran fraudulentamente contratos por una cuantía inferior25 con la finalidad de eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social. En este aspecto, el TRADE constituye el gran “olvidado”, pues de una manera frustrante el legislador posibilita la pérdida de una cierta seguridad jurídica en pro de la proyección empresarial26. En este sentido, se observa un crecimiento del número de autónomos (o falsos autónomos) en comparación con los trabajadores asalariados27. Finalmente, se pregunta la doctrina28 acerca de ¿cómo cuantificar estos ingresos? pues la LETA no ofrece respuesta alguna. Sin embargo, el artículo 2.1 del RD de 2009 viene a ofrecer luz a este asunto, al especificar que: “... se entenderán como ingresos percibidos por el trabajador autónomo del cliente con quien tiene dicha relación, los rendimientos íntegros, de naturaleza dineraria o en especie, que procedan de la actividad económica o profesional realizada por aquél a título lucrativo como trabajador por cuenta propia. Los rendimientos íntegros percibidos en especie se valorarán por su valor normal de mercado”. En tercer lugar, constituye un criterio característico

20 De la Villa Gil, L.E, “Apuntes sobre el concepto de trabajador en Derecho español”, CCDT nº4 (1972), 56-58.

26 Martínez Barroso, Mª.R, “El trabajo autónomo económicamente dependiente. Reflexiones a raíz del proyecto de Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo”, 456.

21 Molina Navarrete, C y García Jiménez, M, “Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente”, 146-147. 22 Galiana Moreno, J.Mª y Selma Penalva, A, “El trabajo autónomo dependiente dos años después de la aprobación del Estatuto del Trabajador Autónomo. Aportaciones prácticas del RD 197/2009 que desarrolla la Ley 20/2007”, Ministerio de Trabajo e Inmigración nº83 (2009), 294.

23 Para el cálculo de este 75% dispone el artículo 2.1, párrafo segundo, del RD 197/2009 que: “Para el cálculo del porcentaje del 75 por ciento, los ingresos mencionados en el párrafo anterior se pondrán en relación exclusivamente con los ingresos totales percibidos por el trabajador autónomo por rendimientos de actividades económicas o profesionales como consecuencia del trabajo por cuenta propia realizado para todos los clientes, incluido el que se toma como referencia para determinar la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente, así como los rendimientos que pudiera tener como trabajador por cuenta ajena en virtud de contrato de trabajo, bien sea con otros clientes o empresarios o con el propio cliente”. 24 Soler Arrebola, J.A, La contratación del trabajador autónomo económicamente dependiente. Régimen jurídico en un entorno de descentralización productiva (Granada: Comares, 2013), 27.

25 Molina Navarrete, C y García Jiménez, M, “Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente”, 149.

27 Véase: http://www.serautonomo.net/la-epa-desvela-un-incremento-delos-falsos-autonomos.html 28 Soler Arrebola, J.A, La contratación del trabajador autónomo económicamente dependiente. Régimen jurídico en un entorno de descentralización productiva, 150-151.

Subordinación y autonomía en el trabajo profesional · FONDO JURÍDICO del TRADE la de plena “autonomía” funcional y de or- de la LETA, esto es, “... de establecimientos o locales coganización, es decir, que deberá este desarrollar su ac- merciales e industriales y de oficinas y despachos abiertividad con criterios propios, pero limitados a la cuota tos al público y los profesionales que ejerzan su profesión de mercado. No se trata, por tanto, de un autónomo que conjuntamente con otros en régimen societario o bajo dispone libremente de sus servicios para los clientes cualquier otra forma jurídica admitida en derecho...”, que conformen el mercado de trabajo, sino que queda las cuales no podrán ser consideradas como de TRADE. restringido su poder de decisión a un sólo competidor d) “Desarrollar su actividad con criterios organizativos del que obtiene el 75% de sus ingresos29. En este sentido, propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que el trabajador por cuenta propia deberá cumplir con los pudiese recibir de su cliente”. requisitos que recogen los arts. 11.2. a) y 11.3 de la LETA, De aquí se desprende la exclusión de la nota relativa en cuanto que son, a su vez, presupuestos para que con- a la subordinación prevista por el artículo 1.1 del ET, lo curra una prestación de servicios personal: “a) No tener cual no quita el sometimiento a un cierto poder del ema su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o presario en el desempeño de las instrucciones específicas subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tan- vistas desde un punto de vista técnico-jurídico34. Surgen, to respecto de la actividad contratada con el cliente del en este punto, dudas en torno a los límites de dichas insque depende económicamente como de las actividades trucciones (sobre todo cuando se tratan de trabajos que que pudiera contratar con otros clientes”. Por lo tanto, se exijan una alta especialización) y su calificación como trata de no confundir al autónomo clásico (art. 1 LETA), falso autónomo. que sí puede tener a trabajadores a su cargo, con los Y, finalmente, cabe reseñar la idea de que deberá el TRADE (trabajadores insustituibles). De modo que estos TRADE e) “Percibir una contraprestación económica en reunirán, a un mismo tiempo, la condición de trabajador función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo y empleador30. “b) No ejecutar su actividad de manera in- pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de diferenciada con los trabajadores que presten servicios aquélla”. Es decir, se trata de una obligación de tacto subajo cualquier modalidad de contratacesivo, pero también de resultados en ción laboral por cuenta del cliente”. Lo cuanto que el TRADE deberá aseguEl TRADE que, en cierto sentido, busca separar rar su participación en el riesgo de la debe recibir una e introducir un elemento claramente misma. Ello no deslinda los resultados contraprestación diferenciador respecto a la figura del que puedan obtenerse de la nota caTRADE, el autónomo y el asalariado31. racterística de laboralidad, en cuaneconómica en función Y no sólo eso, sino que pretende evitar to que en determinados sectores ya del resultado de su la confusión de plantillas y delimitase establecen pactos por los cuales se actividad, de acuerdo con podrá desistir unilateralmente de una ción (aunque sea ficticia) de las labores lo pactado con el cliente relación o incluso asumir la responsau servicios que se llevan a cabo dentro y asumiendo riesgo y de un mismo ámbito empresarial. Lo bilidad en los resultados (STS de 12 de cual en la práctica no es nada fácil, ya mayo de 1997- RJ 1997/3833-)35. ventura de aquélla que constituye una vía perfecta para

En cuarto lugar, aparece el criterio el uso fraudulento del TRADE. “c) Disde la “dependencia económica”36 que poner de infraestructura productiva no debe confundirse con el de “depeny material propios, necesarios para el ejercicio de la dencia jurídica”37. En efecto, la dependencia económica actividad e independientes de los de su cliente, cuando debe quedar institucionalizada (entre TRADE y cliente) en dicha actividad sean relevantes económicamente”, mediante un contrato de prestación de servicios, que hase trata ésta de una obligación que va más allá del mero brá de registrarse en la oficina pública correspondiente. cumplimiento de las obligaciones formales o legales que Examinando la figura de esta relación de servicios se adestablece la ley32, abarcando el establecimiento de unos vierte que la dependencia entre el TRADE y su cliente no medios mínimos, así como las máquinas, herramientas es sólo económica, sino que este último ejerce una funy utensilios que sean preciosos para el desempeño de la actividad profesional33. Quedan excluidas de esta consi- 34 Monereo Pérez, J.L, «Introducción. Análisis general. Significación deración las infraestructuras derivadas del artículo 11.3 jurídica del Estatuto del Trabajador autónomo», 35. Este precepto se refiere 29 Molina Navarrete, C y García Jiménez, M, “Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente”, 150. 30 Soler Arrebola, J.A, La contratación del trabajador autónomo económicamente dependiente. Régimen jurídico en un entorno de descentralización productiva, 37.

31 Soler Arrebola, J.A, La contratación del trabajador autónomo económicamente dependiente. Régimen jurídico en un entorno de descentralización productiva, 151.

32 Ver las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2001 (RJ 2001/784) y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social) de 20 de septiembre de 2005 (JUR 2005/252902). 33 Sentencia del Tribunal de Justicia de Galicia de 19 de diciembre de 2002. Julio 2017 a un poder de “coordinación”, pero no propiamente a un poder de “dirección”.

35 En esta misma línea, véase las sentencias del TS (Sala de lo Civil, Sección Única), sentencia núm. 499/2003, de 16 mayo (RJ 2003\4756); TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 305/1998, de 31 marzo (RJ 1998\1855); TS (Sala de lo Civil), sentencia de 28 febrero 1992 (RJ 1992\1404); TS (Sala de lo Civil), sentencia de 30 julio 1991 (RJ 1991\5435); TS (Sala de lo Civil), sentencia de 17 junio 1989 (RJ 1989\4696); TS (Sala de lo Civil), sentencia de 26 junio 1984 (RJ 1984\3265).

36 El concepto de “dependencia económica” se construye, en cualquier caso, al margen del ámbito laboral. De ahí que, se intrascendente en esta esfera la calificación del vínculo.

37 Montoya Melgar, A, “Trabajo dependiente y trabajo autónomo ante el Derecho del Trabajo”, Revista Temas Laborales, nº 81 (2005): 39. Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería · Sala de Togas

FONDO JURÍDICO · Subordinación y autonomía en el trabajo profesional ción, de coordinación -incluso con otros trabajadores-, autónoma de servicios con arreglo al Derecho nacional, que resulta de contornos imprecisos pero en cuyo fondo siempre que actúe bajo la dirección del empresario y que no es difícil descubrir algo muy parecido a la dependen- no participe en los riesgos comerciales del mismo, así cia jurídica38, atenuada si se quiere39. pues un prestador de servicios puede perder su condiFinalmente, se encuentra la nota relativa a la falta ción de operador económico independiente y, por tanto “subordinación jurídica” que lo difede empresa, cuando no determina de rencia de los trabajadores asalariaforma autónoma su comportamiento En toda la dos. Precisamente, en este punto en en el mercado sino que depende comUnión Europea, donde más surgen dudas en torno al pletamente de su comitente. Por tanto, uso fraudulento del TRADE, pues mupara que pueda considerarse, a efectos así como en España, chas empresas se valen de este apardel Derecho de la Unión, que los sustila participación de las tado para imponer sus condiciones y tutos autónomos del litigio principal mujeres en el mercado de no son “trabajadores” sino verdaderas poder de organización. La grave situación de crisis económica y el miedo trabajo ha experimentado “empresas”, debe el tribunal remitente una paulatina expansión comprobar que, más allá de la naturaa perder un empleo determina que algunos profesionales40 pasen a converleza jurídica de sus contratos por obra a partir de mediados tirse en falsos autónomos, defraudano servicio, dichos sustitutos no se ende los años do con ello a las endebles arcas que cuentren en las condiciones señaladas. ochenta sostienen al sistema públicas de SeguDe este modo, no se entra a considerar ridad Social. La confusión conceptual el “nomen iuris” que las partes hayan o las fronteras entre el TRADE, el autónomo y el asala- querido articular, sino el verdadero fondo o intención riado se hacen presentes, ahora más que nunca, también material43. en el plano práctico. Normalmente, en estos supuestos los trabajadores afectados suelen solicitar la conversión en 2.2. EL CONTRATO PARA LA REALIZACIÓN DE TRADE al término de su relación con el cliente, lo cual UNA ACTIVIDAD PROFESIONAL ENTRE TRADE Y evidencia la situación pseudolaboral en la que se encuen- CLIENTE El artículo 12 de la LETA establece que “El contrato para tran41.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la UE42 ha la realización de la actividad profesional del trabajador aclarado el concepto de falso autónomo, al reconocer la autónomo económicamente dependiente celebrado entre presencia de esta figura siempre que no funcione como éste y su cliente se formalizará siempre por escrito y deoperador económicamente dependiente en el mercado berá ser registrado en la oficina pública correspondiende trabajo. Aclara el Alto Tribunal europeo que la cali- te. Dicho registro no tendrá carácter público”. En concreficación de “prestación autónoma”, a la que se refiere el to, el RD 197/2009 por el que se desarrolla la LETA prevé Derecho nacional, no excluye el hecho de que una mis- que “el registro se efectuará en el Servicio Público de Emma persona sea calificada como de trabajador. En efecto, pleo Estatal, organismo del que dependerá el registro con de la misma manera, que desde el ámbito europeo no se carácter informativo de contratos para la realización de excluye el una persona sea contratada como prestadora actividad económica o profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente” (art. 6.1 in fine). De acuerdo con sendos preceptos, el TRADE podrá alcanzar

38 “La dependencia jurídica, además de ser una nota constitutiva esencial del contrato de trabajo es una característica exclusiva de la prestación tal consideración cuando, por un lado, cumpla con los relaboral de servicios, en cambio, la subordinación económica no es más que quisitos que recoge el artículo 11, pero también, por otro, una característica usual de las prestaciones laborales, pero no exclusiva de comunique fehaciente al empresario su condición de deéstas, por lo que no basta por sí sola para identificar un contrato de trabajo, pendencia económica44. El hecho de que se solicite esta ni para apreciar automáticamente una conexión ineludible entre «dependencia económica» y «dependencia jurídica”. Ver STSJ Cataluña, Sala de comunicación es clarificadora de la relación jurídica con lo Social, Sec. 1.ª, 1672/2015, de 5 de marzo. quién se está contratando y también una posible vía de 39 Montoya Melgar, A, “Trabajo dependiente y trabajo autónomo ante el escape para la regularización de la situación de TRADerecho del Trabajo”, 38. DES encubiertos45. Por lo que, si no hay comunicación no 40 A saber: los agentes comerciales. hay entonces obligación de considerar como TRADE al

41 Ver las sentencias del TS de 25 de octubre de 2012 (Recurso 4317/2011) y 6 de octubre de 2011. En esta línea, la doctrina ha señalado que la diferen- trabajador y, de igual modo, tampoco se puede presumir cia entre el TRADE y el falso autónomo radica en la propia esencia de su el cumplimiento de los requisitos legales que recoge el relación y en la forma de realizarse. “ Mientras el primero, vinculado a una artículo 11. Cuestión distinta es que se haya formalizao varias empresas, ve reducida su capacidad de organización por intereses mercantiles que le hacen someterse a exigencias exógenas (esto le ocurre a todas las empresas denominadas empresas satélite), manteniendo una independencia laboral que le permite adoptar decisiones unilaterales, el segundo sustenta su relación en un problema de naturaleza fáctica: la realización de negocios en fraude de ley donde se lleva a cabo un contrato simulado con la finalidad de crear, con engaño, una apariencia falsa, a partir de la cual se pueden lograr finalidades no admitidas por el ordenamiento jurídico y evitar obligaciones legalmente establecidas”. Ver Fernández Santos, G, “Trade vs falso autónomo”, La Ley, nº 1397 (2009).

42 Ver la STJUE de 4 de diciembre de 2014, en el recurso C-413/2013.

43 Serrano Argüeso, M, “Autónomos dependientes y autónomos independientes. Un intento de reconfigurar al Trade”, 11. 44 El número 1 del artículo 12 que introduce la Ley 26/2011, de 10 de octubre (a través de su Disposición Final segunda), establece el procedimiento para que el trabajador pueda obtener el reconocimiento por parte del empresario de la condición de TRADE y la formalización del contrato. 45 A este respecto, se establece la plena aplicación del artículo 1278 del Código Civil siempre que concurran todas las condiciones esenciales que determinan su validez.

Subordinación y autonomía en el trabajo profesional · FONDO JURÍDICO do el contrato de servicios normado al que se refiere el artículo 12 de la LETA. Afirma el Supremo46 que es, precisamente, la existencia de los elementos materiales de la relación y no la formalidad en cuanto a la existencia o no del contrato, lo que determina la presencia de dicha relación de trabajo parasubordinado47. Por el contrario, no se exige por la LETA la formalización por escrito del contrato, sino que únicamente será requisito esencial su registro a efecto de prueba de la relación profesional entre el TRADE y su cliente48. Sin embargo, sí será indispensable y requisito “ad solemnitatem” la comunicación de la situación de dependencia económica al cliente (Artículo 2.2. del RD 197/2009).

Al margen de estas ideas generales, el RD 197/2009 recoge al menos cinco argumentos concretos, que permiten sustentar o fundamentar la noción “ad probatiomen” de trabajo en régimen de dependencia económica: a) El contrato entre el TRADE y su cliente deberá inscribirse ante las oficinas del Servicio Público de empleo Estatal, debiendo entregarse una copia básica del mismo al trabajador (artículo 8.3 del ET); b) no se especifican los requisitos constitutivos y diferenciadores que habrá de reunir el contrato para la realización de una actividad profesional (pues se garantiza la plena libertad contractual -art. 8.1 del ET-), a fin de acogerse al manto protector que establece la LETA. Ella genera serias dudas de legalidad, de ahí que se reclame por parte de la doctrina científica el establecimiento de nuevos requisitos49. Y es que, únicamente, se habla de la mera comunicación al cliente (artículo 2.2 del RD 197/2009); c) la declaración formal o escrita de la condición de TRADE no implicará su reconocimiento como tal, por lo que no será vinculante. En este sentido, el artículo 2.3 del RD de 2009 prevé que el cliente pueda solicitar al TRADE el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 1.1. cuando hayan transcurrido, al menos, seis meses desde la firma del contrato. De modo que se trata de evitar un posible fraude de ley o “nomen iuris” para designar una relación inexistente con el cliente. Igualmente, desaparecerá la condición de TRADE cuando concurra una novación contractual que determine la pérdida del requisito de dependencia; d) se permite a los contratantes mantener los términos del contrato cuando los requisitos de dependencia económica se produzcan de manera sobrevenida (artículo 12.3 de la LETA). Ahora bien, si se producen discrepancias deberá ser la jurisdicción social la responsable de resolver las controversias, debiendo el trabajador autónomo adaptar sus cotizaciones sociales a las exigencias que establece la Ley 20/200750. La ley prevé, en este punto, una presunción “iuris tantum” a favor del trabajador, de tal modo que cuando el contrato se haya formalizado por escrito -con declaración expresa de los contratantes del régimen de dependencia económica- y se encuentre inscrito en la oficina pública correspondiente se presumirá la condición de TRADE (Art. 12.1 de la LETA, el cual se encuentra desarrollado por los artículos 4 y 6 del RD de 2009).

2.3. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO DE LAS

TRABAJADORAS AUTÓNOMAS ECONÓMICAMENTE

DEPENDIENTES EN ESPAÑA: DOS REALIDADES

CON CAMINOS DIFERENCIADOS

Uno de los fenómenos más importantes que se ha producido durante la segunda mitad del siglo XX ha sido la masiva incorporación de la mujer al mercado laboral. En España su participación se ha ido incrementado, poco a poco, hasta pasar a ocupar el 53,3% de los puestos de trabajo. No obstante y a pesar de los esfuerzos legislativos que la Comunidad ha realizado en las últimas décadas sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, las diferencias entre ambos sexos se mantienen en todos los Estados europeos como un problema latente51. En toda la Unión Europea, así como en España, la participación de las mujeres en el mercado de trabajo ha experimentado una paulatina expansión a partir de mediados de los años ochenta. Principalmente, las razones de este importante impulso se ha debido a los profundos cambios sociológicos y económicos gestados en las últimas décadas, lo cual se ha visto al tiempo favorecida por los avances políticos y legislativos en el terreno de la igualdad y la no discriminación. Sin embargo, pese a los avances habidos en estos años, este proceso se enfrenta a múltiples obstáculos que frenan un cambio estructural en la participación laboral de las mujeres y que, por consiguiente, impiden una participación más igualitaria de mujeres y hombres en el trabajo remunerado52. Desgraciadamente, este hecho se acentúan aun más cuando se trata de mujeres que tratan de acceder al autoempleo. Y es que, ya sea por una falta de información o por la persistencia de una discriminación sociolaboral de género, lo cierto es que a día de hoy hay pocas mujeres que pueden acceder a la condición de TRADE. En el diagnóstico y en el análisis de las políticas ten-

46 STS de 12 de junio de 2012 (Rec. 260/2011).

47 Esta interpretación es no sólo la más acorde con el principio general de libertad de forma que recoge el art. 1278 del Código Civil, sino también (y esto es lo verdaderamente importante) con el mismo espíritu protector que constituye la razón de ser de la Ley 20/2007.

48 El requisito del artículo 12.2 ha de entenderse como requisito “ad probationem” y no “ad solemnitatem”, tal y como se pretende en ocasiones por la parte empresarial a fin de evitar la consideración de una relación como de TRADE.

49 Galiana Moreno, J.Mª y Selma Penalva, A, “El trabajo autónomo dependiente dos años después de la aprobación del Estatuto del Trabajador Autónomo. Aportaciones prácticas del RD 197/2009 que desarrolla la Ley 20/2007”, 315. Estos autores interpretan que, la razón por la que no se incluyen nuevos requisitos, tiene su base en la idea de que no pierda eficacia los mecanismos protectores que recoge la LETA.

50 El TRADE habrá de cotizar en el régimen especial de trabajadores autónomos por incapacidad temporal (IT) derivada de contingencias comunes y, además, tendrá cubierta obligatoriamente la protección por contingencias profesionales a través de una Mutua (accidente de trabajo y enfermedad profesional). 51 La Constitución Española establece, con carácter general, en sus artículos 14 y 35 el principio de no discriminación. Ver Coves, A.M, Corominas, a, Lusa, A y Martínez, C, “La valoración de puestos de trabajo y la discriminación retributiva”, II Jornadas de Discriminación salarial. El derecho a trabajar en igualdad (Córdoba, 2002), 3 -5.

52 En este sentido, el programa de trabajo del «Compromiso estratégico para la igualdad de género» para el período 2016-2019 se adoptó en diciembre de 2015 y refleja el compromiso de la Comisión de intensificar sus actividades en el ámbito de la igualdad de género.

FONDO JURÍDICO · Subordinación y autonomía en el trabajo profesional dentes a consolidar dicho proceso debe abordarse, desde luego, el periodo más reciente condicionado por los efectos de la última crisis, ya que no se puede desconocer su impacto. Sin embargo, ese no ha sido únicamente el factor determinante pues las barreras naturales que, por defecto, impone el legislador han determinando que, varias décadas después del inicio de una tendencia de incorporación generalizada, en las que se han sucedido periodos de expansión y de recesión, las mujeres en España sigan presentando menores tasas de actividad y de empleo que los hombres. Lamentablemente las mayores dificultades que en la carrera profesional presentan las mujeres se deben, entre otros factores, a la existencia de una importante brecha salarial que persiste y aumenta con la edad, todo lo cual repercute negativamente en sus futuros derechos de Seguridad Social53. Situación que se acrecienta por el fenómeno de la economía globalizada, la generalización de las nuevas tecnologías y el retroceso de la clase obrera como mecanismo de antagonismo, pero también como sujeto político homogeneizador de dicho antagonismo frente al capital54. Ciertamente, la tendencia actual del modelo social se articula en base a la división de tareas y de género en donde la participación femenina se ha orientado, principalmente, en torno al cuidado del hogar y la realización de trabajos no remunerados (trabajos informales y en precario), en tanto el hombre dedica todos sus esfuerzos en aportar el sustento económico al hogar familiar. De este modo, mientras que el varón accede joven al mercado de trabajo y se mantiene así durante toda su vida, la mujer sin embargo suele experimentar lagunas de cotización a causa de la inestabilidad que sufre en el empleo (a través de las contrataciones temporales y a jornada partida) o la asunción de cargas familiares. Desgraciadamente, el hecho de que la mujer tenga que soportar el sistema de la “doble jornada” (laboral y familiar) ha llegado a situar a ésta fuera de la concepción de protección social y laboral. Por lo que, al final, esa desviación privada de los roles que les corresponden a hombres y a mujeres (en su versión originaria) se ha trasladado, inevitablemente, también al mercado laboral.

Entre las prioridades de las políticas europeas y nacionales se encuentra, sin lugar a dudas, la de alcanzar una mayor participación laboral de las mujeres, de modo que se haga frente así a todos aquellos grandes retos que tiene planteado el colectivo comunitario (así como la nación española). Se trata, en todo momento, de equilibrar las actuales tendencias demográficas mediante una recuperación de la natalidad a fin de mejorar las perspectivas adversas sobre la sostenibilidad del crecimiento económico, de la población en edad de trabajar y de los sistemas de protección social que derivan del progresivo 53 Ver Informe sobre la participación laboral de las mujeres en España. Publicado por el CES a fecha de 21 de diciembre de 2016 en la Sesión ordinaria del Pleno. En la misma línea, véase el comunicado de prensa de 8 de marzo de 2017 que publica Comisión Europea con motivo del día internacional de la mujer.

54 Perán Quesada, S, “Género y políticas de empleo”, en Las políticas activas de empleo: configuración y estudio de su regulación jurídica e institucional, Dirs y Coords por Monereo Pérez, J.L; Fernández Bernat, J.A y López Insua, B.M (Navarra, Thomson Reuters-Aranzadi, 2016), 784.

Sala de Togas · Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería envejecimiento de la población.

Sin embargo, no se olvide que la participación de las mujeres en el trabajo remunerado en condiciones de igualdad real y efectiva es, en primer lugar y ante todo, un imperativo democrático. De ahí que, todas las medidas de políticas activas vayan enfocadas hacia la exigencia de una efectiva equidad, pues de hecho ello supone una condición necesaria para alcanzar mayores niveles de cohesión social. En este sentido, las actuales reglas de políticas activas se han focalizado en uno de los colectivos más castigados por la situación de crisis económica, esto es, la mujer. No se olvide, en este punto, que el elemento vertebrador de las políticas activas de empleo camina en sintonía a lo preceptuado por el mandato constitucional de remover los factores estructurales que favorezcan la desigualdad de los distintos grupos sociales en el acceso al empleo cualificado y de calidad, a través de políticas realmente activas y eficaces55.

El desarrollo de las políticas activas de empleo a través de la instauración de mecanismos que propicien la disminución de desempleados ha generado profundos cambios en el mercado de trabajo. La profusión de disposiciones normativas enfocadas hacia el fomento del empleo ha propiciado la aparición de un modelo jurídico poco definido, en donde la falta de rigor legislativo ha hecho gala de las deficiencias y lagunas existentes en el actual sistema de trabajo asalariado56.

En el siglo XXI el uso de las nuevas tecnologías de la producción y la descentralización productiva57 han dado fin a aquellas formas de trabajo en masa y por cuenta ajena, para dar paso a una variedad de fórmulas jurídicas de empleo. En este contexto, el legislador europeo (y, por ende, el español) apuesta, cada vez más, por el au55 Perán Quesada, S, “Género y políticas de empleo”, 781 y siguientes. 56 García Valverde, M, “Promoción y fomento del autoempleo”, Temas Laborales, n. 81 (2005), 101-102. 57 La descentralización productiva se entiende como la externalización o desplazamiento hacia entidades autónomas de fases de ciclo productivo que antes se desarrollaban por parte de la propia empresa. Ver Monereo Pérez, J.L, “Transformaciones del trabajo y futuro del derecho de trabajo en la ‘era de la flexibilidad’”, en Derecho de las relaciones laborales, n. 5 (2016), 444 y siguientes.

Subordinación y autonomía en el trabajo profesional · FONDO JURÍDICO biante en el sistema de políticas de empleo, provoca un incremento del trabajo autónomo como forma de salida a la situación de crisis económica. Ante este voluble escenario se desdibujan ahora dos mundos, de una parte, aquel sujeto a las reglas de la voluntariedad, ajeneidad, subordinación y dependencia, respecto de aquel otro en donde el gran protagonista venía siendo el autónomo y el principio de “laissez faire, laisse passez”, y todo ello a fin de abrir las puertas a otros instrumentos privilegiados de externalización de la actividad productiva. En efecto, el TRADE ha creado a través de la LETA un marco difuso, pero también fluido y flexible, que convive con las tradicionales formas de desempeño profesional. Ahora bien, a diferencia del trabajo autónomo y el asalariado, se ha desnaturalizado con el TRADE los cimientos y bases mismas del sistema de protección social. Hipotecando, de este modo, cualquier avance en pro de una protección jurídica efectiva de los trabajadores y profesionatoempleo como forma de salida ante la deplorable situa- les autónomos. Y es que, bajo la pretensión de una lucha ción de crisis económica58, olvidando por contra las con- contra la lacra del desempleo y garantismo entorno al secuencias negativas que sobre los estratos más débiles reconocimiento de un derecho al trabajador-ciudadano, (y, por consiguiente, con más dificultades de inserción el legislador ha provocado una desconstrucción de las en el marcado laboral) de la sociedad puede originar59. bases homogéneas que sustentaban el marco protector En el momento presente el trabajo autónomo actúa como de la clase trabajadora. Lo cual revela la existencia de múltiples carencias y graves lagunas salida frente a las crecientes cifras de legislativas. paro, lo cual determina el surgimiento

Se apuesta por la tercerización, de una amplia variedad de formas de

Los externalización y descentralización trabajo por cuenta propia que rompe requisitos que empresarial, en lugar de potenciar un considerablemente con los esquemas se exigen por el trabajo seguro, especializado y que jurídicos tradicionales. Sin embargo, legislador son tan garantice una subsistencia digna en en la práctica los estudios demuestran endebles, difusos y laxos los términos que establece la Carta que todavía subsiste una discriminación en este ámbito, principalmente que, en muchas casos, el Magna y el Derecho Social comunitadebido a la existencia de estereotipos TRADE se ha convertido rio. En el marco coyuntural, aparenque potencian múltiples obstáculos a temente, de apertura en las formas de en la vía perfecta para la hora de trabajar con determinados trabajo autónomo hacen su presencia que los empresarios clientes que prefieren contratar con

“de facto” los términos de precariedad, no reconozcan varones antes que con mujeres. Las fraude y competitividad, pero eso sí razones giran, nuevamente, en torno desde una perspectiva muy diferente y los derechos al hecho biológico de la maternidad, la marginal a la que recoge la normativa laborales imposibilidad de conciliar la actividad social del Trabajo. Aparecen las nueprofesional como TRADE con las carvas tecnologías y nuevos modos de degas familiares y la falta de incorporación en las activi- sarrollo profesional, lo que lleva a configurar al TRADE dades formativas de contenidos específicos de las nece- con requisitos de tan poca consistencia que rozan lo susidades de mujeres que quieran acceder al autoempleo60. brealista. Ni si quiera la LETA es capaz de marcar unas líneas precisas y/o diferenciadoras, respecto al trabajo 3. CONCLUSIONES. asalariado e incluso el autónomo, que eviten el fraude de as nuevas formas de organización del capitalismo ley y la economía sumergida. contemporáneo está motivando el surgimiento de Los requisitos que se exigen por el legislador son tan transformaciones en el Derecho del Trabajo clá- endebles, difusos y laxos que, en muchas casos, el TRAsico. Proliferan ahora nuevos modos de división y orga- DE se ha convertido en la vía perfecta para que los emnización del trabajo, lo que unido a un escenario cam- presarios no reconozcan los derechos laborales. No se puede esperar nada mejor de lo que ya estamos presen58 Soler Arrébola, J.A, “La contratación de asalariados por TRADES”, Re- ciando diariamente en nuestro anquilosado mercado lavista Española de Derecho del Trabajo, n. 184 (2016), 1. boral. La aparición de “falsos autónomos” está siendo un 59 Espejo Megías, P, “Mercado de trabajo y discriminación desde una pers- problema tan común a como lo ha sido y sigue siendo en pectiva de género. Ajustes y desajustes e implicaciones en el trabajo autónoel RETA. Por lo que no ha de extrañarnos el surgimiento mo”, Cuaderno Electrónico de Estudios Jurídicos, nº4 (2015), 39. de o fraudes tan elementales como el representado por 60 Rocha Sánchez, F, “El trabajo autónomo económicamente dependiente en España. Diagnostico y propuestas de actuación, Revista de Derecho de la trabajadores asalariados que sean obligados por desSeguridad Social, nº10 (2017), 309-310. póticos empresarios a darse de alta como trabajadores

FONDO JURÍDICO · Subordinación y autonomía en el trabajo profesional autónomos para eludir el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Por lo que, el caso de abusos a trabajadores autónomos económicamente dependientes, que en realidad no sean tales, sino simples trabajadores por cuenta ajena está anegando ya con suma facilidad el panorama laboral español. En este sentido, cabe preguntarse: ¿no estaremos asistiendo a un cambio sutil y soterrado del modelo de sistema de la Seguridad Social en el que predomine el régimen especial del RETA en detrimento del Régimen General de la Seguridad Social, con las consecuencias que ello conlleva? Este proceso trae su causa en varias razones. En primer lugar, porque desde el ámbito empresarial se ha constatado ya un fuerte rechazo al concierto o formalización del contrato que caracteriza a este colectivo al considerar que, en la práctica, la utilización de esta figura va a suponer una imposición de cargas y costes para la empresa propias del trabajo subordinado. En segundo lugar, porque la mayoría de los trabajadores temen que al utilizar este mecanismo su contrato se rescinda, por lo que prefieren seguir camuflados bajo fórmulas fraudulentas que garanticen su continuidad en el mercado de trabajo. En tercer lugar, cabe señalar el escaso control que se está efectuando para frenar esta vía de precarización del empleo. Por lo que, en contra de lo que ya denuncian las organizaciones sindicales, la tendencia actual consiste en expulsar del ámbito aplicativo del contrato de trabajo a ciertas actividades profesionales. Se ha creado un fuerte debate en esta materia que ha hecho saltar las alarmas ante el creciente número de TRADES (más de 10.000 contratos), en los últimos tiempos. Es por ello que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social haya iniciado, en este año 2017, una campaña de control frente a aquellos trabajadores que no cumplen con los requisitos que recoge la LETA y el RD 197/2009. Se trata de un primer paso que no ha sido muy bien acogido por las asociaciones de autónomos, quienes alegan que nos encontramos ante “una eficaz herramienta de trabajo en la nueva economía”, motivo por el cual se desea que se extienda “pero con el control necesario para no vulnerar el mercado de trabajo y permitiendo así que estos autónomos desarrollen su actividad con derechos”61. El debate jurídico en torno a la regulación de los TRADE y sus consecuencias legales ha sido objeto de controversia, incluso, en momentos previos y posteriores a la aprobación de la LETA. Y ello es debido a que no se ofrecen garantías de calidad y dignidad en el trabajo profesional realizado. En este sentido, cabe recordar el informe europeo sobre “Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa”. Documento en donde ya se ponía de manifiesto el lugar central que 61 https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/06/01/autonomos/ 1496311413_ 596366.html?id_externo_rsoc=TW_CC Noticia publicada a fecha de 2 de junio de 2017 en el diario “El País”.

Sala de Togas · Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería ocupan en este debate las cuestiones relativas a la protección social de los TRADEs, en la medida en que “el trabajo autónomo no es concebible si tiene como objeto o como efecto mermar los ingresos de la Seguridad Social; y, a la inversa, el estatuto de trabajador autónomo no es atractivo, si a las incertidumbres económicas que son inevitables en el mismo hay que sumar la perspectiva de una mala protección social”. Los trabajadores que no pueden ser calificados como asalariados, pero que se encuentran en una situación de dependencia económica frente a un empresario principal, deben poder beneficiarse de los derechos sociales propios de esta dependencia”. No se olvide que el establecimiento de una cierta flexibilidad, no deberá nunca implicar una separación entre el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Ambas constituyen dos caras, inseparables, de una misma moneda que no pueden apartarse de la idea base en pro del establecimiento de un estatuto profesional protector. Es por ello que no se entienda como, para los

TRADE, no se ha configurado una relación laboral especial que goce de los mismos derechos que ya establecen las normas sociales.

En efecto, no puede olvidarse la razón de ser del Derecho Laboral como rama del ordenamiento jurídico creada para la solución de conflictos y el mantenimiento de un equilibrio estructural entre los intereses empresariales y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, los TRADEs se han enmarcado dentro del ámbito marginal o de exclusión del Derecho del Trabajo (al igual que los autónomo) y ello, a pesar, de que el contrato de servicios por el que se constituyen es reflejo de una laboralización parcial. En realidad, de lege ferenda se debería avanzar hacia una laboralización integral de los TRADEs.

Desde el ámbito europeo se ha justificado la elección del trabajo autónomo, a través de los TRADE, como un mecanismo de conciliación de la vida laboral y familiar, así como de incremento del empleo femenino. No obstante, no deja de ser ésta una mera ficción y engaño legal, en cuanto que lo cierto es que el 70% de los profesionales (mujeres y hombres) que desempeñan esta actividad trabajan más de 40 horas semanas. Por lo tanto, no parece que el TRADE permita conciliar la vida laboral y familiar, sino que más bien incrementa la semiesclavitud y el fraude en unos de los colectivos más castigados por el desempleo (como son las mujeres, los jóvenes y los trabajadores maduros mayores de 45 años)62. Al tiempo que hace depender las condiciones de seguridad y salud laboral del modelo de familia a adoptar. En definitiva, la idea-fuerza que parece predominar ahora no es tanto la de luchar por encontrar un empleo digno, de calidad y humanizado, sino más bien de “encontrar un empleo, sea cual sea, lo que es mejor que no tenerlo”.

62 http://www.ugt.es/SitePages/NoticiaDetalle.aspx?idElemento=1023 Julio 2017

Situaciones de acoso laboral · COLABORACIONES

Fondo jurídico y colaboraciones

Escríbenos a: saladetogas@ICAAlmería.com Legislación laboral

José Manuel Barranco Gámez Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Penal 10 Málaga.

Situaciones de acoso laboral en una relación de trabajo esde el inicio de los tiempos el hombre ha demostrado tener una gran imaginación, y un espíritu inquieto, lo que le ha permitido llevar a cabo grandes descubrimientos e inventos, pero al mismo tiempo que encauzaba potencialidades hacía el bien, también lo ha hecho hacía el mal. La inventiva del ser humano para causar sufrimiento a sus congéneres, tampoco conoce límites, una prueba palpable de ello se da en la relación de trabajo, en la que cuando se quiere destruir al compañero, no faltan “ocurrencias”, a modo de ejemplo, nos encontramos con las que se desarrollan a continuación.

Y por otro lado, no hay que olvidar la obligación que tiene el empresario de velar por la seguridad y salud de sus trabajadores, frente a cualquier tipo de lesión, sea esta física o psíquica. En la evaluación y prevención de los riesgos el empresario habrá de desplegar toda la diligencia necesaria con el único límite de las posibilidades que ofrezca el estado de la técnica. Por ello, existirá incumplimiento de la obligación de seguridad cuando en el lugar de trabajo subsistan riesgos y el empresario responderá de dicho incumplimiento cuando no se hayan utilizado todos los recursos técnicos disponibles, aunque fuesen costosos, para detectar y eliminar dichos riesgos.

Así, entre otros muchos, podemos encontrar las siguientes forma de agresión laboral: Julio 2017

Peer Rejection: El rechazo social se produce cuando un individuo es deliberadamente excluido de una relación social o de la interacción social que se tiene lugar en la relación laboral. El concepto incluiría en el rechazo interpersonal, tanto el rechazo de los pares, compañeros de trabajo, como el rechazo de los superiores. El rechazo puede ser un problema cuando es prolongado o constante, cuando la relación es importante, o cuando la persona es muy sensible al rechazo, especialmente demoledor cuando se traduce en aislamiento laboral.

La experiencia de rechazo puede dar lugar a una serie de consecuencias psicológicas tales como la soledad, baja autoestima, agresividad y depresión, dando lugar a sentimientos de inseguridad y una mayor sensibilidad al rechazo en el futuro

Gaslighting: Forma de agresión psicológica, se intenta conseguir que una persona dude de sus sentidos, de su razonamiento, de la realidad de lo que ve, oye, en suma percibe y de sus mismos actos, se quiere destruir la percepción de la realidad que tiene la víctima, el acosador, con acciones u omisiones, quiere atentar contra la salud psicológica de la víctima, y en caso extremo llevarla a la locura, mediante la manipulación psicológica de su medio ambiente o lugar de trabajo, engañándola para hacerle creer que está loca. Puede consistir en presentar hechos o información falsa a la víctima con la intención de hacerla dudar de su propia memoria y percepción, puede ser simplemente en la negación, por parte del acosador de los anteriores incidentes de acoso, ocurrido alguna vez, o puede ser la puesta en escena de acontecimientos extraños por el agresor con la intención de desorientar a la víctima. El término “gaslighting” fue utilizado en una película titulada “La Luz de Gas” (1940) y su remake del mismo título (1944). En estas películas, una mujer que recibe una gran herencia es cortejada por un hombre con el que se casa, pero este no la ama, lo único que quiere es su herencia. Tiene la intención de volverla loca con el fin de obtener los importantes bienes que tiene. “Gaslighting” se llama así debido al comportamiento del marido, que todos los días, de forma continua enciende las lámparas de gas en el desván de la casa, lo que hace que las otras