Grupo de abogados de D erecho de Circulación y Seguro

La Determinación de la responsabilidad y la reparación del daño por la falta de consentimiento informado 1 En los tratamientos e interven-

1. La determinación de la ciones quirúrgicas que precisan responsabilidad derivada del de consentimiento informado, incumplimiento del deber de información una vez que existe un daño, no resulta claro para letrados y aseguradoras qué daños deben

Aunque no se discute la exis- ser indemnizados y cómo tencia de esta obligación, si deben ser cuantificados. analizamos las resolucion es

Situación que resulta agravada dictadas por falta de consenti- por la ausencia de normas que miento informado nos encontra- den respuesta a estas cuestio- mos con posturas dispares don-

"En los tratamientos e intervenciones quirúrgicas que precisan de consentimiento informado, una vez que existe un daño, no resulta cla- nes y porque doc- de: unas veces se considera trinalmente no se las consecuencias dañosas ha clarificado su sufridas por el pacien_te, otras determinación. no; unas veces se indemniza el

Prueba de ello son daño físico, otras el daño los actuales pro- moral; en ocasiones, se declara ro para letrados y aseguradoras qué daños nunciamientos la responsabilidad del médico deben ser indemnizados y cómo deben ser jurisprudenciales por los riesgos propios de la cuantificados" desiguales al respecto (especial- intervención correctamente realizada, en otras no. mente, indicativas

Para aclarar este panorama, resultan las resoluciones dicta- debemos partir de una premisa das en este año). básica: la obligación de inforr

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Gr o e abo a os mación que incumbe al médico es independiente de la sentencias de 9 de mayo y 22 de junio de 2005); sin daño. Esta cuestión es abordada directamente por la obligación. de desplegar una adecuada técnica en la inter- embargo, otras, en mi opi- jurisprudencia en numerosas nión más acertadamente, vención diagnóstica o tera- estiman que lo que ocasio- ocasiones pues es este hecho (concretamente, el péutica realizada. Nos encontramos ante dos obli- na esa falta de información o de consentimiento es la hora de suministrar infor- gaciones distintas: la de una negligencia, la cual mación) y su prueba de información y la de diligente puede dar lugar o no a un conexión causal las que van intervención técnica, cuyo incumplimiento genera tam- daño (siempre y cuando a determinar la responsabili- exista una relación causal, bién distintas consecuencias. añado) . En este sentido, véa- dad o no del médico. Véase la Sala de lo Contencioso-

Centrándonos en el objeto

Administrativo, Sección 6a, de este estudio, la falta de se la sentencia de la Sala de lo Contencioso- información, entiendo, puede

Administrativo, Sección sentencia de 16 mayo y de ser constitutiva de distintas

Sexta, del Tribunal Supremo responsabilidades imputables de 20 de abril de 2005, que

22 de junio de 2005. - Si la falta de información al médico, en función de si recoge la de 26 de febrero se producen o no daños. de 2004. alcance de su negligencia a del Tribuna! Supremo, en es causa del daño. Pueden suceder dos cosas. Primero, que no exista información y

1.1. Ausencia de daños

1.2. Existencia de daños que ese hecho sea la causa «directa» del daño. En este

Si no se producen daños no caso, por ejemplo, si no se habrá entonces derecho al

En el supuesto de que no se suministre información al resarcimiento derivado de la paciente es posible imputar debe interrumpir la medica- responsabilidad civil (pues la responsabilidad civil al ción un día antes de la inter- constituye un elemento indis- médico por los perjuicios pensable la existencia de causados dependiendo de si vención, y es precisamente este hecho el que origina el dicho daño). Ahora bien, existe o no una relación causal entre la falta de consenti- bilidad por la ausencia de aunque algunas sentencias informa al paciente de que desenlace, existirá responsa- recientes han señalado que la ausencia de consentimien- miento y el daño sufrido por información . Segundo, que el paciente. to informado origina por sí

- Si no existe relación cau- la falta de información o un defecto en la misma sea la mismo un daño (así lo acaba sal, no existirá un derecho a causa «indirecta» del daño. de entender la Sala de lo la reparación del daño, ya

Por ejemplo, que el consenti-

Contencioso-Administrativo que esa falta de consentimiento no es «causa » del miento en un supuesto de del Tribunal Supremo, en r cirugía satisfactiva se haya realizado verbalmente sin para la enfermedad. Para desenlace, deberá indemni- que fuera la información ello, debe realizarse un estu- zar los daños causados por específica y personalizada, dio sobre su omisión, qué la pérdida de este derecho efectuándose la intervención consecuencias ocasionó y de elección, ya que el diligentemente, pero aconte- qué posibilidades denegó a paciente, una vez que fue ciendo uno de los riesgos su cliente. Es necesario, por debidamente informado, típicos (o atípicos) de la mis- tanto, resolver estas cuestio- podría haber decidido no ma. En este caso, existirá nes para poder determinar el someterse al mismo. una responsabilidad imputa- daño indemnizable. ble al médico. Sin embargo, b) Tratamientos y cirugía

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2. La reparación del daño el daño indemnizable por la derivada de la falta de vulneración del derecho de opcional o electiva (la llamada «cirugía satisfactiva» ). elección del paciente será

El deber de información distinto, dependiendo de su acerca de los riesgos se

El médico que infringe la !ex relevancia y del tipo de inter- hace más relevante en estas artis en la actuación médica vención efectuada. intervenciones quirúrgicas deberá abonar una indemni- a) Tratamiento y cirugía voluntarias, "en los que la zación en concepto de daño requerida. Deberá apreciar- libertad de opción por parte corporal y de daño moral, se la relación causal entre del cliente es evidentemente pero ¿qué ocurre en este ese resultado y el hecho de superior a la que tienen los caso de falta (o defectuosa) no haber prestado ese con- pacientes sometidos a la información , en el que la sentimiento o de que éste medicina necesaria o curati- intervención se practica con fuera insuficiente. La clave va" (Sentencia del Tribunal total diligencia?, ¿coincide se encuentra en la respuesta

Supremo de 2 de julio de ésta con la pérdida del a la pregunta : ¿si se hubiera

2002). Razón por la que no derecho de elección (o producido esa información , el sólo existe la obligación de autodeterminación)? paciente hubiera rechazado utilizar los medios adecuados

Parece lógico que constitu- el tratamiento o la interven- a la ciencia médica, sino de yan un distinto daño indemni- ción? Deberían considerarse proporcionar una mayor zable. Si analizamos la juris- las condiciones y circunstan- información (de forma prudencia, encontramos dos cias de la actuación del exhaustiva) al paciente posturas. Algunas senten- médico, las probabilidades sobre los riesgos de la inter- cias equiparan la falta de de la aceptación del trata- vención. De lo contrario, se consentimiento con la negli- miento o la intervención si se produce una vulneración del gencia en la actuación técni- hubiera suministrado la infor- derecho de elección del ca, respondiendo por los mación adecuada, y si exis- paciente. En tal caso, el daños acontecidos sobre la tía otra alternativa sanitaria médico, como resultado del salud del paciente. Véanse consentimiento informado

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Gr o e abo a os las SSTS, Sala Tercera, de técnica diligente pero de una cuando la actuación del

18 de enero y 22 de junio de actuación jurídica negligente médico ocasiona la muerte

2005. Sin embargo, otras por la omisión de informa- de un. paciente que se sentencias consideran que ción . Es decir, la falta de encontraba en perfectas con- constituye un daño moral distinto: /a posibilidad de información constituiría un diciones de salud. Por eso, daño moral, autónomo del en tales casos, la cuantifica- ponderar la conveniencia de . daño físico que se puede ción del daño deberá deter- sustraerse a .la operación generar por mala praxis en la minarse conforme a la pérdi- evitando sus riesgos y de intervención. da de la oportunidad de asegurarse y reafirmarse en

¿Deberá entonces repararse elección. Es decir, habrá la necesidad de la interven- todo el daño (los daños a la que multiplicar el daño bio- ción quirúrgica (. . .) supone salud derivados de la inter- lógico por el porcentaje de por sí misma un «daño moral vención) o sólo el perjuicio posibilidades que tenía el grave, distinto y ajeno al de no poder autodetermiriar- paciente de consentir la daño corporal derivado de la intervención», señala las se? El daño que debe indem- operación realizada diligen- nizarse es el de la privación temente . De hecho, en los

SSTS, de la Sala de lo de una opción, la de recha- supuestos de tratamientos o

Contencioso-Administrativo, zar la intervención o el trata- cirugías requeridas, existiría de 25 abril y de 9 mayo miento. una concurrencia de causas:

De esta manera, para cuanti- una causa negligente (la falta

A pesar de que dicho criterio ficar la pérdida del derecho de información) y una causa no es uniforme debe aceptar- de elección deberá tenerse natural (la enfermedad, que se como válido. Desde mi en cuenta el acto médico requería de una interven- opinión , nos encontramos realizado y las consecuen- ción). ante un concepto de daño cias naturales de sus dolen- distinto: un daño moral cias, así como las opciones correspondiente a la pérdi- disponibles. La indemniza- da del derecho de elección, ción concedida no debería derivado de una intervención ser idéntica a la ocurrida

1 El presente artículo constituye una sucinta reelaboración del trabajo galardonado, presentado al Premio "Magistrado Ruiz Vadillo", por la Asociación de Abogados Especializados en Responsabilidad y Seguro.

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Sentencias relativas al proceso de normalización de la disposición transitoria tercera del Reglamento de Extranjería (1) He querk:lo volver sobre lo como de la Sala de este relatado en otro artículo que dedique al proceso de nor- mismo orden jurisdiccional del Tribunal Supremo, por no malización , pero esta vez haber transcurrido el tiempo desde la perspectiva judicial necesario para que se reali- o si se quiere desde el enfo- cen pronunciam iento sobre que que hasta la fecha vie- este tema. nen efectuando

Sin embargo durante estos los Juzgados de lo Contencioso- meses será un tema candente dado que corresponde

Administrativo, se resolver a los Juzgados de lo carece tanto de

Contencioso un gran número sentencia s emiti- de procedimientos abrevia- das por la Salas de lo dos, como consecuen cia de la desestimación de los

Contencioso- recursos de reposición , sien-

Administrativo de do el empadronamiento por de los Tribunales Superiores de Justicia de las omisión el motivo principal

Comunidades Autónomas, jurisdicción contenciosa.

"siendo el empadronamiento por omisión el motivo principal por el que acudir ante la jurisdicción contenciosa" r por el que acudir ante la

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