Grupo de abogados de D erecho de Extranjería

Gr o abo a os constitucionalidad de algu- y prohibición de entrada.

En el supuesto de autos , la nos artículos. Nos permite

Principio de proporcionali- descripción de hechos reali- asegurar que el avance de dad .. Resumen: El Tribunal la jurisprudencia, que se producirá con el transcurso desestima el recurso inter- zada por la Administración demandada debe conside- del tiempo como no puede resolución que decretó la rarse sufic iente y completa. Se expresan, en efecto , los ser de otra forma, terminará expulsión del recurrente. hechos determinantes del por brindarnos un conjunto

"El análisis del expediente acto administrativo, los pre- normativo más respetuoso pone de manifiesto, sin ceptos legales que resultan con los derechos humanos y dejará un camino marca- embargo, que la tramitación de aplicación y la conse- del procedimiento ha respetado escrupulosamente los cuencia sancionadora que más, se notifican tales

Con esta finalidad extracta- principios de audiencia y contradicción que se circunstancias al interesado mos varias sentencias prin- denuncian como infringidos.

(desde el inicio mismo del cipalmente de los

Basta, al respecto , con expediente) y se le da oca-

Tribunales Superiores de reproducir aquí los datos sión , con la correspondien-

Justicia de las expresados en el funda- te asistencia de Letrado, a

Comunidades Autónomas. mento anterior, de los que

He escogido en primer se desprende que el actor alegar frente a ellas cuanto ha tenido por conveniente , lugar las sentencias que estuvo en todo momento expresándo le los recursos versan sobre los procedi- asistido de Letrado, tuvo procedentes contra la deci- mientos de expulsión, por una cuestión de orden prác- conocimiento puntual de la sión final. Es más , del sim- existencia del procedimien- tico, toda vez que para los to y de los motivos en que ple examen de su escrito de alegaciones a la pro- abogados las expulsiones se fundaba su incoación y pudo realizar, en fin, las desprende que ha tenido un tante habitualidad. Tribunal: Sentencia del alegaciones que tuvo por total y completo conoci- convenientes frente a la

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de propuesta de expulsión. El miento de los hechos que se le imputan y de las con- respeto al derecho de secuencias sancionadoras lo Contencioso- defensa se manifiesta , por que de los mismos se

Administrativo. Fecha: 4 de último, en la interposición siguen. marzo de 2005. Recurso de del presente recurso , en el

Apelación: 93/2003. Ponente: D. Francisco de la que ha podido aducir cuan-

Como ha señalado esta Sala (Sección 1) en anterio- tos motivos de impugnación

Peña Elías. Voz:. Expulsión ha tenido por conveniente . do para los legisladores y sus tentaciones . se nos presenta con bas- puesto por don J. E. contra r- deriva de los mismos; ade- puesta de resolución se res pronunciam ientos , es claro que existen límites sanción de expulsión establecida por el Legislador lo ContenciosoAdministrativo. Fecha: 7 de con carácter general para marzo de 2005 . Recurso estos supuestos respeta el

65 L

Contencioso-Administrativo : principio de proporcio-

695/2003. Ponente: D. Juan nalidad, la alegación del

Ignacio Pérez Alférez. Voz: recurrente ha de ceñirse a

Expulsión y prohibición de menos restrictiva de la infracción de tal principio entrada. Principio de pro- derechos, pero tam- en la concreta imposición porcionalidad . Falta de de esta sanción. Sin embar- acreditación de circunstan- bién menos eficaz para go, el recurrente no acredita circunstancia excepcio- cias excepcionales . Resumen: El Tribunal des- nal alguna que permita fun- estima el recurso interpues- finalidad de restableci- damentar que la expulsión , to por don R., contra la prevista con carácter gene- resolución por la que se miento del orden jurí- ral por el Legislador como decretó la expulsión del territorio nacional del recu-

''E. 1 s c1erto que a multa constituye una sanción alternativa la consecución de la dico perturbado una opción sancionadora rrente. legítima en estos supuestos específicos , no lo es en el

"Partiendo, en consecuen- concreto caso del mismo , y cia , de que la sanción de que, correlativamente, úni- expulsión establecida por el camente sería proporcional

Legislador con carácter la sanción alternativa de general para estos supues- multa. Es cierto que la tos respeta el principio de multa constituye una sanción alternativa menos proporcionalidad , la impug- sociales y económicos a la nación del recurrente debe capacidad de absorción de extranjeros en la Unión restrictiva de derechos, ceñirse a la falta de propor- pero es indiscutible que cionalidad de la imposición

Europea, y que en con- resulta ser, también , menos de esta sanción en su caso secuencia la decisión de eficaz para la consecución específico. Pero lo cierto es posibilitar la expulsión de de la finalidad de restable- que el recurrente no acredi- quienes no estén legalmen- cimiento del orden jurídico ta circunstancia excepcio- te habilitados para residir perturbado perseguida por nal alguna que permita fun- en los países de la Unión el Legislador." damentar que la expulsión , constituye una opción legíti-

Tribunal: Sentencia del prevenida con carácter ma del Legislador.

Tribunal Superior de general por el Leg islador

Presupuesto, pues , que la

Justicia de Madrid , Sala de como una opción sanciona - perseguida por el Legislador ' r o abo a os dora legítima en estos cia de circunstancias espe- nes de nuestro mandante, supuestos específicos, no ciales que concurran en su debemos en primer lugar lo es en el concreto caso caso concreto y que pue- verificar que en el procedi- del mismo, y únicamente dan determinar excepcio- miento de expulsión se ha sería proporcional la san- nalmente tal desproporción. cumplimentado y observado ción alternativa de multa.

No habiéndolo hecho en el respetuosamente todas las

Es cierto que la multa cons- caso actual, procede des- garantías legales; no se ha tituye una sanción alter- estimar el recurso." excedido la administración nativa menos restrictiva de

En relación con estas dos del plazo de seis meses derechos, pero también sentencias, se advierte que para dictar la reso lución y menos eficaz para la con- siguiendo un orden lógico notificarla a contar desde la secución de la finalidad de en el planteamiento de la restablecimiento del orden defensa de las pretensio- incoación del expediente de expulsión , se ha gozado del jurídico perturbado perse- derecho a la defensa y guida por el Legislador. asistencia letrada , se han

En consecuencia, debe cumplido los traslados perti- de quien carece de habilita- n consecuencia, nentes para formular alegaciones .... Toda vez que la ción legal para residir en debe concluirse que la inobservancia de cualquiera concluirse que la expulsión

España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal. La Administración expulsión de quien las opciones prevenidas legalmente , ya que es precisamente la que restablece neo para la prosperabilidad de los objetivos de nuestro legal para residir en cliente dando pie a la nuli-

España constituye una medida sancionadora ra, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurren- dad o la anulabilidad, según claro está , la entidad del defecto cometido en la tramitación del proceso. proporcionada, que se encuentra específicamente el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte acto- un argumento jurídico idó- carece de habilitación puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de de estos aspectos produce establecida por la Ley' '

En segundo orden de cosas, la sentencia precedente y la que le sigue son ilustrativas de un vicio común y muy extendido entre los profesionales, consistente en creer que el Tribunal puede compartir nuestras mismas argumen- r taciones jurídicas por el nuestros argumentos. naturaleza del acto impug- simple hecho de ser enmarcables dentro del sentido

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Pongamos un ejemplo: no nado, expediente de expul- puede esgrimir como cir- sión que se caracteriza por común, olvidando que el cunstancia excepcional que la inmediatez en su ejecuti- juzgador no es el artífice de el demandante tiene un hijo vidad, promover una medi- la ley sino el que está lla- nacido en España y no pro- da cautelar de las descritas mado a su aplicación, con esto quiero decir que no se barlo con la partida de naci- en el art. 129.1 (LJCA), con miento, parece una obvie- el objeto de garantizar la trata de ofrecer el argumen- dad pero no obstante es lo efectividad de la Sentencia , to de la proporcionalidad que sucede . todo lo cual viene a enfati- necesaria a la hora de

Sin olvidar que en la zar la necesidad de adjun- rebatir la sanción de expul- demanda contenciosa y por sión e incidir en la alternati- tratarse de un procedimien- ta r pruebas concluyentes sin cuya aportación queda- va de la multa , puesto que por si mismo no resulta to abreviado, las pruebas para que surtan la eficacia rá condenado al fracaso el pronunciamiento adoptar en suficiente , se hace impres- requerida deben de acom- relación con la medida cau- cindible apoyar esta línea pañarse con la interposición argumental con pruebas de la demanda a tenor de la telar. Tribunal: Sentencia del irrebatibles, que aconsejen considerar las circunstan- previsión que formula la Ley Reguladora de la

Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La cias excepcionales como

Jurisdicción Contenciosa-

Mancha , Sala de lo probadas, en cuyo caso y

Administrativa en su art.

Contencioso-Administrativo. siguiendo la orientación

78 .2 del precitado texto

Fecha : 8 de marzo de 2005. mayoritaria de nuestra juris- legal. Además es de nues-

Recurso de Apelación : prudencia tendrá cabida tro interés instar dada la

20/2005. Ponente: Dña .

. . como c1rcunstane1a . ongamos un eJemp1o: no puede esgnm1r excepcional que el demandante tiene un hijo nacido en España y no probarlo con la partida de nacimiento, parece una obviedad pero no obstante es lo que sucede' ' ... ., 68 .... r a o a os

Raquel lranzo Prades . Voz: ello se estaban poniendo terminante para entender

Suspensión de la expulsión. de manifiesto unas circuns- acreditado, por sí solo y en

Situación de arraigo. Ma- tancias que indicarían un ausencia de otra prueba trimonio con residente legal arraigo social del Sr. A. , en que lo avalara, qué el Sr. en España . Resumen: El

A.D . tiene un arraigo reli-

Tribunal estima el recurso la medida que desempeñaría una función religiosa interpuesto por don H. , con- para la comunidad musul-

España. tra el auto por el que se mana, y económica, aire-

Sin embargo la Sala discre- denegó la suspensión de la conocérsele retribuciones pa de la conclusión a la que resolución que acordó su periódicas y fijas . Ahora se llega en el auto impug- expulsión. "El apelante se apoya tam- bien , la credibilidad de ese nado en orden a rechazar testimonio, en cuanto a las bién en las manifestaciones afirmaciones que contiene , que las circunstancias del matrimonio del recurrente y vertidas ante Notario el 20 no es absoluta; precisa- embarazo posterior de su de enero de 2004, por don mente porque se vierten esposa , pudieran ser

M.T., Presidente de la datos que chocan abierta- demostrativas de arraigo en

Asociación Mezquita AI- mente con otros que también constan en las actua-

España , por el hecho de ser posteriores a la hora de la expulsión. social e inscrita en el ciones. Así en enero de 2004 se dice que el Sr. A.

No se puede discutir que la

Registro de Asociaciones reside en un domicilio que máxima manifestación de de la Junta de no es el mismo que el que figura en el empadrona- arraigo familiar en un lugar determinado, viene dada por la formali zación de un festaciones , la citada aso- miento hecho dos meses antes . Igualmente asevera ciación tiene contratado al que el Sr. A: está casado,

Supremo ha equiparado a recurrente (al que identifica cuando de la propia docu- esos efectos la convivencia por su nombre señal~do mentación aporta-da por el de hecho) y el nacimiento que es mayor de edad, de un hijo. Aunque esas cir- casado y marroquí) desde interesado se evidencia que el matrimonio tuvo lugar cunstancias se produzcan noviembre de 2002 como siete meses más tarde . co n posterioridad a la orden

Imán residiendo el mismo

En definitiva, se vierten en de expulsión , existen cuan- en el domicilio de la el testimonio del Sr. M.T. do se ha de decidir la medi-

Mezquita de Ciudad Real da cautelar de suspensión

( .. .), por lo que se le satis- afirmaciones que se contradicen con otros datos feha- fa ce la cantidad mensual de cientes, lo que nos lleva a dad de dicha medida es

900 euros. De acuerdo con no considerarlo de- evitar perjuicios de rep ara-

Hyra que está reconocida como entidad de carácter

Comunidades de Castilla La Mancha según dichas mani- r gioso y económico en matrimonio (el Tribunal de esa orden , y si la finali-

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' El Tribunal estima el recurso interpuesto y revoca el auto dictado en pieza separada de medidas cautelares de suspensión de la resolución que decretó la expulsión del apelante del territorio nacional ' ción imposible o difícil, la finalidad quebraría con la de Apelación : 453/2004. tanto que la Administración

Ponente : Dña. Francisca no dictara la correspondien- inmediata expulsión de un extranjero que dejaría cón-

María de Flores Rosas te resolució n. Resultando,

Carrión . Voz: Expulsión y por tanto, aplicable al yuge (residente legal) e hijo medidas cautelares. supuesto litigioso la doctri- en España con el consi-

Solicitud de trabajo y resi- na jurisprudencia! precita- guiente quebranto para la dencia. Situación de arrai- da, es claro que procede la convivencia y la vida familiar. Además con los ante- go . Resumen : El Tribunal esti- estimación del presente cedentes con los que se ma el recurso interpuesto y cuenta no se aprecia, ni ha revoca el auto dictado en nistrativo y la anulación de la resolución recurrida , por sido objetado por la pieza separada de medidas el motivo de impugnación

Administración demandada, que haya existido fraude de cautelares de suspensión de la resolución que decre- indicado, en aplicación de la doctrina del fumus bonis

Ley en cuanto que los tó la expulsión del apelante iuris. hechos del matrimonio y del del territorio nacional.

Alegó tamb ién el recurrente nacimiento del hijo del

"En el caso presente, cuan- en la instancia su situación recurrente se hayan produ- do el 12 de septiembre de de arraigo derivada de la cido para eludir la ejecución

2003 se inició el expediente convivencia con ciudadana de la orden de expulsión. " de expulsión, el recurrente española , que se encontra-

Tribunal : Sentencia del tenía una legítima expecta- ba esperando el nacimiento

Tribunal Superior de tiva derivada de la solicitud de un hijo común. Esta no

Justicia de Madrid, Sala de de trabajo y residencia for- fue una alegación genérica, lo ContenciosoAdministrativo. Fecha: 11 mulada anteriormente y existía potencialidad de sino más que concreta pues su compañera quedaba ple- de marzo de 2005. Recurso regularizar su situación en namente identificada , como recurso contencioso-admi-

Gr o abo a os también lo estuvo en vía o profesional, circunstan - administrativa, en la que se cias que hacen prevalecer efectuaron alegaciones el interés particular en que subsiguientes tanto a la se suspenda la ejecutividad incoación como a la pro- del acuerdo de expulsión buen derecho que sólo puesta de resolución . Dicho frente al general en ejecu- se puede crear hijo nació finalmente, como tar inmediatamente ésta. ha quedado justificado por

Por todo lo expuesto , no la documentación aportada siendo conforme a Derecho en esta instancia . De ello el auto recurrido , es proce- se deriva que en el caso dente su revocación, al ser de estimar el recurso de presente la ejecución del acto administrati vo era sus-

,,1 . . d a apanenc1a e un adjuntando a nuestra demanda no meros indicios' ' ceptible de causar perjui - apelación deducido contra el mismo ." cios irreparables al apelan-

Se ha citado en la última de te , cuya inicial pretensión las sentencias que transcri- da , lo que comporta da el cautelar debió ser acogida bimos la doctrina del visto bueno a la ex puls ión. en aplicación de la doctrina

"fumus bonis iuris", la apa-

En su caso inclinarse por jurisprudencia! que , en riencia de un buen derecho imped ir la ex pu ls ión al con- materia de suspensión de que sólo se puede crear siderar que la misma com- la ejecución de determi- adjuntando a nuestra po rtaría en el caso con creto naciones administrati vas de demanda no meros indicios , un elenco de consecuen- expulsión de extranjeros del expectativas en su caso de territorio nacional , declara difícil consumación o alega- cias para el interesado que carecen de cobert ura legal que la adopción de la medi- ciones infundadas y sin la o sí se quiere permitiría a la da cautelar resulta proce- debida verificación . Se trata

Administración acogerse a dente cuando la persona pues de acudir con aseve- la a lternat iva de la multa , afectada tiene arraigo en raciones contrastadas y con

España por razón de sus el respaldo probatorio sufi- atendiendo a sus propias circunstancias personales y intereses familiares, socia- ciente, pues el órgano juris- además ev itar la produc- les o económicos , por lo diccional competente tiene ción de perj uic ios o conse- que la ejecución de la orden de expulsión habría que efectuar una elección , cuencias de difícil o imposi- consistente en el restableci- de producirle unos perjui- miento del orden jurídico ble reparación dimanantes de una expu ls ión. cios de difícil reparación , perturbado que deviene a que en parte afectarían a criterio del legislador de una residencia no legaliza- su esfera personal, familiar

La renuncia del cónyuge supérstite a los efectos de la sociedad de gananciales

El tratamiento de la acepta- sorias, el tratamiento tributa- ción y la renuncia de la rio de estas operaciones es herencia en la normativa bastante respetuoso con el sucesoria de carácter tributa- contenido sustantivo de rio constituye un elemento dichas instituciones, si bien tradicional y de importante tienen ciertas especia lidades calado, toda vez que con la dignas de tener en cuenta. regulación que se da a estas

En relación a esta institución operaciones sucesorias se sucesoria , indicar, de forma trata de evitar que tras ellas sucinta, que , como regla

"El tratamiento de la aceptación y la renuncia de la herencia en la norma- se puedan general , en los supuestos de esconder verdaderas transmi- repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la heren- siones realiza- cia o legado , los beneficiarios das "inter vivos" de dicha renuncia han de tri- tiva sucesoria de carácter tributario que pudieran butar por la adquisición de la constituye un elemento tradicional y escapar al fisco. En principio hay parte repudiada o renunciada por la modalidad sucesoria que indicar que , del ISO , ten iendo en cuenta a diferencia de que en el cálculo del coefi- lo que ocurre ciente multiplicador se aten- de importante calado" con otras instituciones suce- derá al patrimonio preexisten-

Gr o abo a os te del beneficiario, y al parentesco con el causante del renunciante o el del que repudia , cuando tenga indica el enunciado de l presente comentario, nos el remanente señalado uno superior al constituirá el haber de que correspondería al beneficiario 1. la sociedad de

Si el beneficiario de la renuncia recibiese directamente otros bienes dei causante, sólo se aplicará esta norma cuando la suma de las liquidaciones practica- creta modalidad de la renuncia o repudiación , la que real iza el cónyuge gananciales que se dividirá por mitad, entre marido y mujer das por la adquisición separada de ambos grupos de o sus respectivos bienes fuese superior a la herederos ' ' girada sobre el valor de centraremos en una con- supérstite en relación a los bienes que le corresponden tras la liquidación de ia sociedad de gananciales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1392 del Ce, la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho: "1°.Cuando se disuelva el todos , con aplicación a la matrimonio", lo cual, evi- cuota íntegra obtenida del coeficiente que correspon- dentemente , se produce impuesto por dicha modali- conforme indica el artículo da al parentesco del benefi- dad del impuesto.

85 del Ce, por la muerte de ciario con el causante . Ello no obstante, la repu-

En los demás casos de uno de los cónyuges. renuncia a favor de persona

Una vez disue lto el matri- diación o renuncia hecha después de prescrito el determinada, se exigirá el monio , y con él la sociedad impuesto al renunciante, sin de gananciales , se ha de impuesto correspondiente a perjuicio de lo que deba proceder a su liquidación , la herencia o legado se considerará como dona- liquidarse, además, por la conforme a las operacio- cesión o donación de la nes previstas en el artículo ción, por lo que el beneficiario de la misma estará parte renunciada.

1396 y SS del Ce.

Dicho esto, reiteramos , de obligado al pago del forma sucinta, y tal y como

Una vez con cluidas tales operaciones , el artículo

1 Pa ra la determinación de la cuota tributaria debe multiplicarse la cuota íntegra , obtenida tras la aplicación de la tarifa del impuesto a la base liquidable, por los coeficientes multiplicadores previstos por la Comunidad Autónoma correspondiente, si es que ésta ha ejercito sus competencias. y, en su defecto, por los establecidos por la ley del impuesto. Dichos coeficientes se determ inan en función de dos parámetros: el parentesco entre transmiten te y adquirente y el patrimonio preexistente del adquirente.

73 L..