Grupo de Abogados de Derecho ele Extranjería

El arraigo según el nuevo reglamento, Real Decreto 2393/ 2004 El Título IV relativo a la residencia del Real Decreto 2393/2004 de 30 de

Diciembre, publicado en el BOE de 7 de Febrero del actua l, en su Capítulo 1, Residencia Temporal, Sección 3a, relativo a los supuestos excepcionales de la residencia temporal, ha efectuado una nueva revisión del arraigo o si se quiere ha marcado unas pautas a seguir, con requisitos para su concesión distintos a los que hasta la fecha venían exigiéndo"Por su incidencia en la po blación se. inmigrante, incluso en el conjunto El art. 34 de la de la socied ad española, merece citada disposición especial atención la Disposición normativa, que

Transitoria Tercera" sirve de introducción, viene a definir lo que debemos entender por residencia temporal:

"Se halla en situación de resi,... , 50 dencia temporal , con autorización para trabajar, el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en el Título VIl (Autorización para

Investigación y Es-tudios)" En la Sección 3a , en su art. 45, se refiere a las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, efectuando una remisión al art. 31. 3 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero:

"La Administración podrá conceder el permiso de residencia temporal a los extranjeros que en su momento hubieran obtenido tal permiso y no lo hubieran podido renovar, así como aquéllos que acreditan una permanencia en territorio español durante un período

Gru o abo ados mínimo de cinco años. Reglamentariamente se determinará los requisitos para acceder a la residencia temporal por esta vía ... " La previsión de desarrollo reglamentario dio lugar al artículo 41.2 D, del anterior reglamento, que en los esencial , establecía las bases de lo que los profesionales hemos llamado en términos coloquiales " arraigo de tres años" en contraposición al arraigo de dos años (recuperación de la condición de residente) o arraigo de cinco años, estos dos últimos sin posibilidad de aplicación práctica por carecer de desarrollo normativo en el nuevo reglamento, por lo que no estaría de más plantear la necesidad perentoria de otra reforma de la Ley Orgánica 4/2000.

Los requisitos que debe de reunir el inmigrante que quiera acceder al arraigo contemplado en el nuevo reglamento, son distintos según que tipo de arraigo quiera solicitar el denominado arraigo social o el arraigo laboral, como quiera que este último no se empezará aplicar hasta el día 7 de agosto de este año, no es de interés profundizar sobre esta modalidad hasta su entrada en vigor, centrándonos en el primero de ellos. Los requisitos que debe de reunir el inmigrante que se encuentre en disposición de solicitar el arraigo social, son los siguientes:

* Permanencia continuada en España durante un periodo minino de tres años. Lo que traducido a las exigencias de la Administración competente , viene a significar que al momento de la presentación se deben de tener pruebas de todo y cada uno de ios tres años, contados éstos de forma retroactiva, desde el momento de la presentación de la solicitud. Se descartan las pruebas de carácter privado, para ilustrarnos no se tiene en cuenta un informe de una clínica médica privada ; pero si se considera aceptable un parte facultativo expedido por un médico en un

Hospital de la sanidad pública. * Que carezca de antecedentes penales en España y en su país de origen. Concierne esta exigencia a los interesados que tuvieran mayoría de edad penal. Será emitido este certificado. por las autoridades del país o países en los que haya residido durante los ,... cinco años anteriores a su entrada en España. Aunque nada se dice al respecto y hasta el momento presente se admite que el certificado de antecedentes penales, no éste apostillado según el Convenio de La Haya, por razones elementales siempre resultará más completo y menos discutible estar en posesión de un certificado debidamente apostillado . En este certificado no deberán de constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. En relación a los comentarios que puede suscitar este apartado y ante la amplitud con lo que esta concebido, se nos antoja que hubiera sido conveniente agregar alguna que otra matización. Acudiendo al imaginario jurídico, parece que nos encontramos en la disyuntiva de por un lado tener un conocimiento casi universal de las legislaciones penales de un sinfín de países y entonces realizar un estudio comparativo, tarea imposible . Probable-mente el ejecutivo de nuestra nación, autor de este nuevo reglamento, pretendía a referirse a delitos que son moneda en común en países no sujetos a la legalidad democrática y que en nuestro ámbito jurisdiccional ya quedaron abolidos en su momento.

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En cuanto a los antecedentes penales en España, será la administración competente, la encargada de incorporarlo al expediente de oficio, puesto que no es factible el acceso de los inmigrantes al Registro de Rebeldes y Penados, mientras no sean titulares de un documento que autorice su residencia o permanencia en España .

* Que cuente con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, en el momento de la solicitud y cuya duración no sea inferior a un año.

Entendemos que al igual que el proceso de normalización , lo que se hace en este caso es rellenar un ejemplar al uso de los contratos que existe en los res- pectivos servicios de empleo, una vez firmado por las partes se presentará en la Oficina de Extranjeros. Sin necesidad de reconocimiento de la firma por parte del empleador, puesto que el empresario tendrá que registrar este contrato al momento de la concesión de la autorización de residencia y trabajo a favor del extranjero.

El apartado 7 del art. 45 de este Real Decreto

2393/2004 , concreta como plazo para dar el alta, el de un mes a contar desde la notificación al empleador persona física o jurídica de la concesión de la autorización de residencia y trabajo. La duración del contrato debe ser como ha quedado dicho de un año, que es el mismo plazo por el cual se va emitir la tarjeta de residencia y trabajo. No obstan- r- te bastará que exista una ocupación efectiva o si se quiere tiempo real de trabajo de 6 meses en el Régimen General , de esta forma y por acudir a un ejemplo un trabajador contratado por un año pero a media jornada, observaría escrupulosamente el cumplimiento de este requisito. En el régimen especial agrario , bastará con tres meses de ocupación real , durante un plazo de un año. El plazo de duración de los contratos a los que aludimos, como resulta lógico sólo empezaría a correr a partir del momento , en cual quede registrado en los servicios de empleo propio de cada comunidad autónoma y se produzca su alta y afiliación en la Seguridad Social.

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Ahora bien , todo lo dicho hasta ahora no acaba de

Grtl o abo ados desR~jar algunas preguntas sobre los siguientes extremos. ¿Que pasaría , si la relación laboral , eritre el empresario y el inmigrante, concluye al segundo mes de la concesión del permiso de residencia y trabajo? ¿No creemos que se pueda optar por la revocación del permiso, pues contravendría un principio básico de la legislación social relativa a los contratos y el periodo de prueba que llevan aparejados . Y para la renovación de la renovación , que resumiendo vienen a establecer un plazo previo al vencimiento de la tarjeta por 60 días naturales o bien dentro de los tres meses posteriores a la fecha que hubiera finalizado la vigencia de la autorización (art. 47.4°).

Hay que tener en consideración lo establecido en la Disposición Adicional Novena del nuevo reglamento, en consonancia con la Disposición Adicional Primera apartado 2° de la Ley cina competente para resolver no se ha producido un pronunciamiento sobre la concesión de la renovación , entendiendo ante la ausencia de resolución que se ha concedido por silencio. * Que acrediten vínculos familiares con residentes legales o bien presenten un informe que acredite su inserción social em itido por el Ayuntamiento donde tenga su residencia habitual. Debemos de entender la

' El apartado 7 del art. 45 de este Real Decreto 2393/ 2004, concreta como plazo para dar el alta, el de un mes a contar desde la notificación al empleador persona física o jurídica de la concesión de la autorización de residencia y trabajo ' ' de estos permisos excepcionales, no se efectúa ninguna previsión legal que obligue a las partes a la continuidad de su relación hasta el término del plazo de duración del contrato. Los titulares de estos permisos únicamente se sujetan a los preceptos genéricos

Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, donde se viene a establecer el silencio administrativo positivo en los casos de las renovaciones de los permisos de trabajo, si una vez transcurrido tres meses desde el momento de la entrada de la solicitud en la dependencia de la ofi- posibilidad de dos alternativas, una primera en cuanto a los vínculos famili ares , el artícu lo 45. 2. B. hacia el final, deja sin margen algu no para la especulación , establecido hasta donde co nsideramos la exi stencia o no de estos vínculos; exclusivamente cónyuges , ascendientes y descendientes en línea directa (padre o madre, o bien hijos/as .) Una segunda probabilidad en el caso de carecer de vínculos familiares en el sentido ya expuesto , habría que acudir a un informe de integración social a expedir por el Ayuntamiento donde en el que se tenga el domicilio habitual. Al momento presente y dado el colapso que afecto a los ayuntamientos españoles los primeros días de la entrada en vigor del reglamento se ha llegado al acuerdo coyuntural de permitir que se efectúe la presentación por parte del inmigrante, sin necesidad de tener en ese momento el informe de integración social, recabando con posterioridad a la administración local para que proceda a su elaboración y remisión a las oficinas de extranjeros .

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En atención a lo dispuesto en el art. 46 2. C el contenido básico o mínimo de este informe, será el siguiente: - Tiempo de permanencia de este interesado en el municipio.

- Medios de vida con los que cuenta .

-Su grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen

(se refiere a las lenguas oficiales del territorio español) - La inserción en las redes sociales de su entorno. - Los programas de inserción sociolaboral de instituciones públicas o privadas en los que haya participado. - Cuantos otros extremos sirvan para determinar el grado de arraigo.

No debemos de olvidar la facultad concedida a los Ayuntamientos para que pueda efectuar una recomendación a las Oficinas de Extranjeros, según se contiene en el apartado final del art. 46. 2 . C, consistente en la posibilidad de sugerir la no necesidad de contar con un contrato de trabajo cuando se acredite que se dispone de medios de vida suficientes. Debemos de advertir que existen dentro de nuestra provincia algunas corporaciones van a elaborar los informes de integración social , sin esperar a que los mismos le sean reclamados por la dependencia administrativa competente a tales efectos .

En capítulo relativo al procedimiento a seguir para la presentación del arraigo por inserción social , sin reiterar lo ya dicho y de conformidad con lo previsto en el art. r-

46 , será preciso observar estos requisitos:

La presencia personal del extranjero ante el órgano competente, salvo en el caso de menores o incapaces , pudiendo su representante legal hacerse cargo de la presentación .

Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España , con una vigencia mínima de cuatro meses.

Añadiremos que a pesar de no estar recogido en ningún precepto de este cuerpo normativo, lo cierto es que se exige por parte de la Administración incorporar entre la documentación un informe de empadronamien to, sin importar la fecha en la cual se hubiera realizado la inscripción en el padrón municipal. Medida esta que podemos considerar correcta y adecuada al objeto de evitar confusiones a la hora de dirigirse a un

Ayuntamiento u otro. Cuando no se acompañara la documentación que se ha dejado reseñada o cualesquiera otros documentos que justifiquen su instancia , se requerirá al solicitante para que en el plazo no, superior a un mes aporte la misma, en caso contrario se

Gru o abo ados le tendrá por desistido y se procederá al archivo de las actuaciones. Se ha ampliado pues el plazo de anterior que era el genérico de la Ley 30/1992, 10 días hábiles a un mes que se computaría de fecha a fecha, a contar desde la notificación de la subsanación, medida esta que resulta más acorde con el tiempo real y efectivo, que se tarda en conseguir alguna de los documentos exigibles , en especial aquello que requiere su tramitación ante dependencias consulares o bien cuando han de ser expedidos por otras administraciones públicas.

El balance global , que corresponde efectuar del arraigo por inserción social , tiene varias vertientes que analizar. En lo tocante a la aportación de un contrato de trabajo con duración de al menos un año, es inevitable pensar que abre una vía casi de ensayo con la vocación de proyectar una mayor sintonía entre las necesidades reales del mercado laboral español y el fenómeno de las corrientes migratorias y su asentamiento en nuestro país. Los empleadores quedan advertidos , por depender en última instancia de ellos la concesión de la autorización r para residir y trabajar. Se gana pues en seriedad e implicación de los empresarios, que hasta la fecha les bastaba con efectuar una oferta laboral, sin ninguna otra consecuencia que la firma de la misma, lo que difícilmente permitía indagar en la realidad o verosimilitud de esta promesa de contenido laboral.

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No comparto la eficacia que se le ha otorgado al informe de inserción social que tendrán que elaborar los Ayuntamientos, pues queda a expensas de determinadas conveniencias municipales el sentido positivo o negativo del mismo. Incluso en ocasiones a la mayor o menor capacidad de los Servicios Sociales para abordar un tema en el que quizás carecen de recursos humanos o materiales . Se da también la paradoja, que es precisamente la probabilidad de trabajar en un marco de legalidad , uno de los factores que mejor contribuye a la integración social y sin embargo se antepone con esta medida el orden natural y elemental , del proceso que culmina con la deseada integración social.

Los derechos de aprovechamiento urbanístico y su tratamiento tributario Los derechos de aprovechamiento urbanístico se podrían considerar como bienes inmateriales, distintos del propio suelo sobre el que recaen , susceptibles de tráfico, que incluso tienen acceso al Registro de la Propiedad. Con esta figura se encajan y cuadran los diferentes derechos y porcentajes de los propietarios de los terrenos que son incluidos en una actuación urbanística , compensándose económicamente y distribuyéndose las cargas y gravámenes entre ellos, a fin de

"El tratamiento fiscal que d e be ten e r la poder finalizar el transmisió n d e dich os derechos d e proceso con la aprovech a miento urbanístico (DAU), lo pertinente adjudiha resuelto la DGT en su resolu ción de cación de las fech a 8 de abril del año 2003" nuevas parcelas o solares creados.

El tratamiento fiscal que debe tener la transmisión de dichos derechos de aprovechamiento urbanístico ,...

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(DAU ), lo ha resuelto la DGT en su resolución de fecha 8 de abril del año 2003 , en la que expresamente dispone: " ... la transmisión de derechos de aprovechamiento constituve una entrega de bienes (terrenos) a efectos de dicho tributo (se refiere .al IVA)...QQI. cuanto dicha operación implica la transmisión del poder de disposición sobre determinados inmuebles que antes de ser cedidos eran propiedad de otras personas o entidades distintas del cesionario," De igual forma se pronuncia la DGT en las resoluciones de fechas 16/04/1988 ó 09/04/ 1999 ó 3/02/2004.

La DGT mantiene que .la transmisión de los derechos de aprovechamiento urban ístico , bien sea para adquirir mayor suelo en la futura adjud icación a otros propietarios , o bien para tener derecho a la adjudicación de una determi-