Grupo de Abogados de Derecho de Extranjería

Comentarios al Proceso de Regulación Extraordinario, según el nuevo reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero

Como quiera que resulta inminente, la entrada en vigor para el próximo mes de Enero o Febrero de 2005 de una nueva reforma en materia de extranjería, como desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 que derogará el vigente Real Decreto 864/2001 de 20 de julio en su integridad. En el presente artículo he tratado de centrarme, entorno a las previsiones sobre las que descansan una vez más, otro proceso extraordinario de regularización. Para ello he querido prescíndir de forma intencionada de

"Por su incidencia en la población algunas noticias, que inmigrante, incluso en el conjunto carecen de valor de la sociedad española, merece alguno y ceñirme en especial atención la Disposición lo posible a lo que se vislumbra , en el

Transitoria Tercera" caso de no presentarse cambios de última hora como el texto definitivo del nuevo reglamento.

Por su incídencia en la población inmigrante, incluso en el conjunto r- de la sociedad española, merece especial atencíón la Disposición Transitoria Tercera, pues en la misma se detalla lo que conocemos por Proceso de Regularización Extraordinaria, que se va a caracterizar, como en casos anteriores (me refiero al proceso del año 2001 ), por su temporalídad , y en definitiva por marcarse como objetivo prioritario la normalización y regularización de un sector considerable de la población extranjera residente en nuestro país, y que por razones diversas hasta la fecha, no ha obtenido satisfacción en su demanda de residencia y trabajo. Las premisas sobre las que se fundamenta esta regularización extraordinaria, son:

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• Duración, tres meses desde la entrada en vigor del nuevo reglamento (quizás a princípios del mes de febrero).

• Legitimados, empresarios o empleadores.

• Condicíones exigibles para acceder a la autorizacíón inicíal de residencia y trabajo:

Gru o abo ados

Que el trabajador se encuentre empadronado en un municipio español con al menos 6 meses de antelación a la entrada en vigor del

Reglamento y se encuentre en España en el momento de realizar la solicitud. Este primer requisito, sin el cual y a tenor del contenido literal del Reglamento , parece de naturaleza imprescindible para la concesión del permiso de residencia y trabajo, debe ser objeto de un amplio comentario, así como la formulación de varias preguntas, que su mero enunciado deja sin respuestas convincentes.

Si bien aceptamos que el empadronamiento en cualquier municipio español, constituye el paradigma de la vecindad, y por consecuencia de la residencia en el municipio (según se contempla en el artículo 16 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985 de 2 de Abril , BOE n°80 de 3 de abril, y Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales) parece adecuado que el futuro reglamento acuda al Padrón Municipal como instrumento verificador de carácter público y que facilita información relativa a la residencia. Hasta aquí resulta loable la prioridad del empadronamiento como prueba incontrovertida de la estanciapermanencia, si se quiere, en una determinada localidad española.

Otra cosa bien distinta es conferir al empadronamiento una cualidad absoluta y excluyente hasta tal extremo que se atisba una pos1c1on llamada a prescindir de otros acervos de naturaleza probatoria que resultará cuando menos tan cualificados o más, que una inscripción en el Padrón Municipal.

Si se me permite, la digresión por decirlo de otra forma y acudiendo a varios ejemplos ilustrativos,

Si al Sr. X, que acudió en su momento a la Notaría, otorgando un poder para pleitos, su presencia ante el fedatario público, es un requisito para la confección de dicho poder y comporta por definición una prueba de permanencia en España, de mayor entidad que la del empadronamiento, porque el notario se ha asegurado de su identidad a la hora de firmar, cosa que no siempre ocurre, a la hora de empadronarse, debido a la dinámica administrativa que se sigue en cualquier municipio para inscribir en el Padrón a alguien. Si la Policía Nacional incoa un expediente de expulsión al residente ilegal, en Enero del año 2004, es obvio que se efectúa dicha incoación por una estancia en nuestro país, que después ha podido archivarse. Cabría preguntarse porque este proceso de expulsión no concluido es despreciado como prueba de residencia. De forma muy probable se le ha conferido al certificado de empadronamiento, una cualidad de la que carece, que es una prolongación continuada permanente, de la estancia en un sitio o lugar, ya que nada nos impediría empadronarnos hoy en el Excmo. Ayuntamiento de Almería y coger un avión mañana hasta París.

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Por lo que no se comprende el silencio que el ejecutivo , mantiene en cuanto a un catálogo más extenso de acreditación de la residencia sin olvidar que ha existido una predisposición negativa en algunos municipios españoles a efectuar empadronamientos de " residentes no legales", y en ocasiones de los legales, por carecer un techo o algo que se asemeje a la vivienda. Es de esperar que esta deficiencia sea subsanada por vía de instrucciones o normativa interna, destinadas a las administraciones implicadas, puesto que sostenerla sin enmendarla, además de comportar un error, supone la vulneración de unos de los pilares y principios de nuestro derecho, que en cualquiera de sus ámbitos jurisdiccionales ha tomado la amplitud de los medios probatorios como un eje vertebrador sobre lo que se edifican los estados de derecho.

También la exigencia de empadronamiento puede suponer una discriminación, en un doble sentido; para aquellos que tengan a su disposición un cúmulo de pruebas suficiente y que permitan determinar una residencia en nuestro país prolongada, desde hace dos o más años. En último lugar para quienes hayan encontrado según qué municipios obstáculos insalvables para su inscripción en el Padrón Municipal.

Del apartado a) del artículo 1o Disposición Transitoria Tercera , se deduce la obligación del

' ' Se podrá requerir al empresario para que acredite los medios económicos materiales y personales de los que se dispone para su proyecto empresarial' ' extranjero que al momento de la solicitud se encuentre en España, lo que podemos traducir como la necesidad de comparecencia personal en la respectiva Oficina de Extranjeros o lugar autorizado para la presentación (punto 3° de la citada Disposición Transitoria).

En el catálogo de obligaciones que concierne a los empresarios o empleadores, aparecen las siguientes: -Comparecencia por sí mismo en la Oficina de Extranjeros o lugar habilitado al efecto. - Suscribir un contrato de trabajo que entrará en vigor al momento de expedir la autorización de residencia y trabajo (Disposición Transitoria 3a, artículo 1, apartado 8). Mantenimiento de la relación laboral, cualquiera que sea la modalidad contractual, durante los siguientes periodos: Seis meses, mínimo, cualquier ámbito productivo.

Tres meses mínimo, sector agrario.

En la hostelería y la construcción el periodo de seis meses se podrá cumplir en el espacio temporal de12 meses. Si se tratara de contratación temporal estos contratos se entenderán hasta el cumplimiento de los periodos mínimos enunciados.

Por acudir a un ejemplo; un trabajador extranjero contratado a media jornada en la hostelería, le supone al empresario que la vigencia del contrato se prolongue no hasta los seis meses sino hasta los doce. No obstante, se deja al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la facultad de ordenar esta singularidad.

En relación con estas exigencias, sólo se advierte como consecuencias de su incumplimiento, que si pasado un mes, desde la expedición de la tarjeta de residencia y trabajo, sin dar el alta al trabajador, la autorización quedará sin efecto (apartado 6° qe la Disposición que nos ocupa).

Nada se dice si el empresario decide una vez otorgado el permiso de trabajo al inmigrante, no completar el periodo de seis meses.lniciando un despido porque hay un motivo para ello. ¿Se produciría entonces la revocación del permiso de residencia y trabajo? ¿Qué encaje puede tener esta imposición a la clase empresarial, con el resto del ordenamiento jurídico laboral? Con la información disponible a la fecha, no se puede responder a los interrogantes planteados

Otras obligaciones para los empresarios y las empresas se contemplan en el artículo 50 del futuro Reglamento: Inscripción de la empresa en el correspondiente sistema de la Seguridad Social.

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Que esté al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

Que las condiciones fijadas en la oferta se ajusten a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional, y localidad (se hace alusión a las disposiciones contenidas en los respectivos Convenios Colectivos).

Se podrá requerir al empresario para que acredite los medios económicos materiales y personales de los que se dispone para su proyecto empresarial.

Que los trabajadores extranjeros que se pretenda contratar carezcan de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español. El apartado f) del artículo 50 del Reglamento pendiente de publicar merece un breve comentario. En cuanto a los antecedentes penales españoles, debemos de entender que será la Administración quien los interese de oficio, toda vez que el Registro de Rebeldes y Penados se abstiene de expedir

Gru o abo ados certificaciones cuando el solicitante no adjunta a su instancia una tarjeta de residencia o trabajo. Y en relación con lo establecido en este precepto "países anteriores de residencia ... ", la fórmula es tan excesiva, que se antoja impracticable, quedando posiblemente reducida por razones prácticas a su país de origen.

De forma acertada y con realismo, puesto que es una situación cada vez más presente en la sociedad española, se ha contemplado en apartado 2° de la Disposición Transitoria Tercera, el siguiente supuesto: 2. Con sujeción a los requisitos establecidos en las letras a) y e) del apartado anterior, y en idéntico plazo al establecido en el mismo, podrán solicitar igualmente la concesión de una autorización inicial de residencia y trabajo los extranjeros que pretendan desarrollar su actividad en el ámbito del servicio del hogar familiar, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un titular del hogar familiar. Para ello deberán acreditar que reúnen los requisitos previstos por la legislación aplicable a efectos del alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social como empleados del hogar discontinuos y que van a realizar un número de horas de trabajo semanales no inferior a treinta, en el cómputo global. Las prestaciones laborales concertadas a estos efectos deberán de abarcar un período mínimo de actividad de 6 meses.

Entendemos que no hay que efectuar reproche alguno a la redacción de este caso concreto , puesto que su concepción con un máximo de flexibilidad responde a las exigencias que se plantean en muchos hogares españoles. Hasta ahora la práctica administrativa y cuando se trataba de formular un contrato para empleados de hogar, requería un certificado de solvencia económica, para lo que bastaba la expedición de un certificado bancario expresivo de los saldos y depósitos medios en el plazo de un año, medida esta que probablemente se mantenga .. Cumplida la condición de afiliación y/o alta, la autorización comenzará su período de vigencia , que será de un año.

Transcurrido el plazo de un mes desde la notificación de la autorización sin que se haya cumplido la condición señalada, la autorización quedará sin efecto. En este caso, se requerirá al empresario o empleador en los casos del apartado primero, y al propio trabajador extranjero en los casos del apartado segundo, para que indique las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral , con la advertencia de que, si no alegase ninguna justificación o si las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente. El apartado sa, relativo a la revocación de los expediente de expulsión, recoge que la concesión de la autorización para residir y trabajar, determinará el archivo de los expediente de expulsión, así como las expulsiones que ya se hubieran dictado, siempre y cuando las expulsiones tuvieran como fundamento; la residencia irregular en nuestro país (art. 53 a) Ley Orgánica 4/2000) o en su caso encontrarse trabajando en España, sin haber obtenido la autorización administrativa previa para tal menester (art 53 b) del mismo cuerpo legal). Queda sin embargo en el aire, el caso de las órdenes de expulsión que fueron objeto de ejecución, con la consiguiente prohibición temporal de entrada, y que han sido objeto de quebrantamiento, volviendo el extranjero a entrar en España, habrá de considerarse que igualmente sur revocación de oficio, dado que la ausencia de previsión expresa, lleva a subsumir ese caso en lo previsto para las órdenes de expulsión recaídas. De otro modo, se iría más allá de lo previsto en la norma, en perjuicio del infractor, conculcando el principio aplicable al derecho administrativo sancionador de in dubio pro reo. No obstante, cabría interrogarse acerca del encaje que tiene esta disposición con los derechos de aquellos infractores que han comenzado a dar cumplimiento, siquiera recientemente , a la prohibición de entrada, y se ven perjudicados por su correcta asunción de la sanción impuesta.

... , 55 '-

Los excesos de cabida. Su tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 200 de la Ley Hipotecaria (en adelante LH), los instrumentos que sirven para hacer constar en el registro la verdadera cabida de las fincas inscritas son las actas de notoriedad, los expedientes de dominio o el proceso regulado en el artículo 205 LH: los títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos títulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tablón de anuncios del

"los instrumentos que sirven para Ayuntamiento hacer constar en el registro la donde radica la verdadera cabida de las fincas finca, expedidos por el Registrador con inscritas son las actas de vista de los notoriedad" documentos presentados.

A efectos tributarios, la letra

C) del artículo 7 del Real DecretoLegislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante TR) sujeta al impuesto una serie de medios supletorios que, a falta de título adquisitivo idóneo, permiten obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de un inmueble a favor del solicitante. Dichos medios son los expedientes de dominio, las actas de notoriedad , las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el título VI LH (art. 199. b) y 205 LH) y las certificaciones oficiales inscribibles.

... , 56 L.

La justificación de la tributación por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) de estos medios supletorios hay que buscarla en una regulación de carácter preventivo, que pretende evitar que el contribuyente pueda eludir el pago del impuesto recurriendo a dichos medios supletorios, prescindiendo con ello del otorgamiento de los documentos públicos o privados que suelen documentar las transmisiones corrientes.