La embtiaguez del conductor (no asegurado) no exime a la asegurado· ra del pago del seguro voluntario.

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LA ELOCUENCIA DEL SILENCIO

Por J.M.T.R.

El pueblo. con su cachaza y parsimonia, desde antiguo, viene sosteniendo que lo mejor es callar, porque en defini tiva, "en boca cerrada no entran moscas", o como diría Cervantes. "al buen callar llaman Sancho" (1 ), de forma que con el silencio, según la sabiduría popular, se evita la pelea con el vecino del át1co, los altercados con el conductor imprudente y alocado, o la discusión con la "ama de casa", lo que en definitiva imp1de los digustos previniendo el infarto de miocardio. Pero el silencio, dentro de las Ciencias Jurídicas, tiene trascendencia y en numerosas ocasiones resulta expresivo: A).- De un lado, nos encontramos con el silencio de la l ey. Las normas, al igual que los humanos. siguen como proceso biológico, el nacer, vivir y morir; y la Ley, desde su nacimiento hasta su muerte despliega la fuerza obligatoria. Ahora bien, la inexistencia de la norma, crea un vacío legal - silencio de la Leyentrando en juego las denominadas lagunas. motivadoras de una rica literatura jurídica (2). ya que ante la inexistencia, o insuficiencia de la Ley, el Juez no puede ca llar, es decir, está obligado a decidir: a).- "Los jueces y Tribunales no podrán, bajo ningún pretexto, dilatar, ni negar la resolución de las cuest iones que hayan sido discutidas en el pleito" (art. 361 de la LEC); b).- "El Juez que se negare a juzgar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley" . (art. 357 del CP); e) El art . 9,3 de la CE. garantiza la seguridad jurídica. A ún c uando que para subsanar la laguna legal haya de acudirse al sistema de fuentes establecido en el art. 12 del ce., es lo cierto que la primera consecuencia que se obtiene. es que la propia Ley ordena, con carácter imperativo y categórico, que ante su si lencio. el Juez no pueda permanecer mudo; como si a un seg undo Lázaro le ordenase: "leván tate y anda" . t1das del Rey Sabio (7) se establecía: "El que calla es cierto que no confiesa, pero también es verdad que no niega".

B). - De otro lado aparece el silencio como declaración de voluntad . PUIG PEÑA (3 y 4), después de hacer un análisis de la voluntad expresa. tácita y presunta en el " estudio especial del silen cio", sintetiza: a).- Tesis negativa, de SAVIGNY y BONFARTE, negando que el silencio, por si solo, como acto negativo que es. pueda valer como consentimiento, ni producir efecto jurídico; b).Tesis positiva (G ABRA y DERNBURG). que admiten el silencio. como consentimiento, siempre que concurran circunstancias idóneas; e). - Tesis ecléctica, conforme a la cual "hay supuestos en la vida en los que dada una relación determinada entre dos personas, el modo corriente de obrar implica el deber de hablar y el callarse puede ser interpretado como una declaración positiva o negativa".

ANTECEDENTES HISTORICOS

Sobre la cuestión planteada, en los textos históricos, existen nu merosos adag ios y principios: ·" El que calla parece que confiesa"; "el silencio hace las veces de ratificación"; "el que calla, otorga" (5). EL DIGESTO (6) cita el caso de un comprador que cree adquiri r una esclava "virgen ", y resu lta lo contrario. El vendedor calla y ante ello se declara haber lugar a la resolu ción de la compraventa por vicios ocultos, que quedan probados, ante el silencio del vendedor.

Subs1mible en la tesis negativa, SOLFI, afirma que "el callar es propiamente lo o puesto de consentir". Y en las Par-

MANRESA (8) observa que nadie duda ya que el silencio o la abstención, pueden ser signos del consentimiento. o sea, que éste no es preciso que sea expreso en todo caso, pero habrá de tratarse, tal modo de manifestación de la voluntad, con su ma prudencia y sin duda alguna dándole una interpretación restnctiva. DOCTRIN A DEL

TRIBUNAl SUPREMO

El TS .. se inclina a partir de la sentenCia de 24-11 -43 por la posición intermedia o ecléctica, reiterada por otra de 241- 1957 y por la de 14-6-1963, conforme a las cuales "si bien no ha llegado todavía la doctrina a establecer fórmulas de general aceptación. suficientemente seguras y precisas, entre las teorías extremas, una, el que calla, ni afirma ni niega, y otra, el que calla otorg a. surg ió una intermedia que consideraba al silencio como decla ración de voluntad cua ndo dada una determinada relac1ón entre dos personas el modo corriente de proceder implica el deber de hablar, ya que el que puede y debe hablar no lo hace. se ha de reputar que consiente". OTRAS CONSECU ENCIAS LEGALES

DEL SILENCIO

Con independencia de lo antenor. obsérvese, que en nuestro ordenamien to jurídico, se dan numerosos ejemplos, de los quebraderos de cabeza y tra stornos, que se pueden irrogar. por cal lar, es decir, como diría el castizo; " por no dar la cara": a). - Ante el silencio del demandado se le tendrá por no personado en el procedimiento (art. 525 y 526 de la LEC); b).- Por no contestada a la demanda (art. 527 a 53 1 de la LEC); e) En situación de rebeldía (art. 762 a 789); d). - Se podrá acordar la reten c1ón y bibliográfica, se hace constar. · que de este autor, en 1988, se ha publicado la 7a ed1c1ón. de su " Derecho Penal", el cual, al decir de uri comen tansta "es una herramienta única no sólo para estu diantes universitarios. sino también para los profesionales ya consagrados. ya que su contenido y presentación hacen de ella una obra de alta calidad". RODRI GUEZ MUÑOZ. en prólogo a la 1 a edi ción, decía que "es un verdadero tra tado" Para los universitarios de mi generac1ón fue texto necesano. Para mí. imprescindible.

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Es lástima que los almerienses nos olvidemos. frecuentemente, de los almerienses. Hay que tener en cuenta, que este almeriense, universal, estuvo in corporado a nuestro Colegio de Aboga dos. embargo de b1enes (art. 762); e) Tenerle por confeso (art. 586.2); !). Sentencia firme. y ejecutoria. al no entablar el correspondiente recurso.- Y para que dec1r, la importancia trascen dental de las instituciones de la presc ri pción y caducidad ante el silencio. Y fuera del ce .. en el apart. 1, del art. 16 de la Ley de P. Horizonta l, se admite un supuesto en que se da eficacia al silenCIO, de forma positiva. En Sentencia de 7-11 - 1975 el TS .. en un supuesto de reforma de Estat utos de edificio en régimen de propiedad horizontal, decla ró al respecto "que ganó unanim idad, por el consentimiento tácito del hoy re currente, al no haber mostrado su disconformidad dentro de los 30 días siguientes a su notificación". Por ello. decimos. y con lo cual se con cluye, que en Derecho, el silencio es muy elocuente.

NOTAS

( 1) El Quijote (cap. XLIII). " De los con sejos segundos que dio don Quijote a Sancho Panza".

(2) COSSIO: " Las lagunas del Derecho"; DONATI: "11 problema delle laguna dell ordinamiento gioridico"; ZITIELMAN : " Las lagunas del Derecho". en Revista Genera l de Legislación y Ju risprudencia, pág. 322. (3) FEDERICO PUIG PEÑA: "Tratado de Derecho Civil Español", tomo 1, vol. 11, pág . 498 y sig. Como noticia de interés le respond1ó:

-Ese m1smo argumento es el que utilicé para tener una buena biblioteca . (5) SOTO NIETO, en " Derecho v1vo. Jurisprudencia comentada", Revista de Derecho Judicial, 1970. pág. 259 dice que estos prmcipios, y concretamente. el último, que fue introducido por el Canónico, son erróneos, pues se trata de una omisión de comportamiento, algo de signo neutro. y el comportamiento precisa ser demostrado.

(6) Ley 11, parr 5º , tít. l. Libro XIX. (7) P. VIl, tit. XXXIV, Ley 23. (8) "Comentarios al Código Civil Español" , Interpretación del art. 1 262 .

Un ejemplar de la 1 a edición. me fue prestada, por ANGEL GOMEZ FUENTES. abogado. diputado andaluz y persona entrañable. hasta que sa lió la 2a edición, en 1950, la cua l. totalmen te subrayada, se sigue conservando.

(4) Como cuestión incidental, al último inciso de la nota anterior. los préstamo s de libros. entre estudiosos e intelectuales. encuentra cierta reticencia en la devolución de los mismos. En tu biblioteca, y en la mía, existe algún que otro libro. que se nos "olvidó" retornar a su dueño. De igual form a, falta, alguno que otro, que fue prestado y no retornó. pasando al olvido. PACO RUIZ. abogado ágil y dinámico. que vino del frío, hace años, y mientras discutíamos un problema prof esional, con sus ojos. de li nce, captó, una monografía, en el despacho. creo que fue " Régimen Jurídico y Administrativo de las aguas públicas y privadas", de Cerrillo Quilez, y manifestó que le era necesario que se lo dejase. No podía negárselo, pero como arma defen siva le conté la anécdota ocurrida a don ANTONIO MAURA (1 853-1925). ilustre abogado, y estadista, Ministro. Presidente de Gobierno, Presidente de la Real Academia de la Lengua. cuando un ·compañero, le pidió determinado libro "sólo por unos días", a lo que se negó de forma rotunda y terminante. Don Antonio - le dijo el compañerole doy mi palabra de honor, que lo traeré antes de una semana.

Y MAURA, con serenidad e inocencia.