Grupo de Abogados ............................................................... ,

_ _ _ _ m -SALA de TOGAS Grupo de Abogados

Grupo de Abogados de Derecho de Circulación y Seguros

Artículo sobre el Seguro de Defensa Jurídica

LA PRESTAC/ON DE LA ASEGURADORA.

Establece el artículo 76 a) de la LCS que el asegurador deberá hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, por un lado, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro, por otro lado.

José Luis Labraca López Col. n° 1.1 27

~ '\) lJ u ( o ~ L

"' '

En cuanto a cuáles puedan ser los gastos derivados de la intervención en cualquier clase de procedimiento, siguiendo el artículo 76 b) de la LCS deberemos concluir que serán todos excepto las multas y sanciones administrativas o judiciales que puedan ser impuestos al asegurado, sin más límite que su relación directa y su necesariedad para la resolución del procedimiento, así ,entre otros, las distintas audiencias han considerado incluido en la cobertura del seguro de defensa jurídica los gastos derivados de la intervención de un perito en un proceso judicial ( Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 29 de marzo de 2000) y los gastos derivados de un informe médico acompañado con la demanda partiendo de la necesidad legal del mismo en base a lo prevenido en el punto primero 11 del anexo de la Ley 30/1995 relativo al Sistema de Valoración de Daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece que en la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso tal informe( Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de septiembre de 2002).

Por otro lado, como prestación principalísima derivada del contrato de seguro a cargo de la aseguradora, nos encontramos con la prestación de la asistencia jurídica y extrajudicial, bien sean pres- m -

--SALA de TOGAS tados directamente por la aseguradora o bien sean prestados por abogado y procurador libremente elegidos por el asegurado, al amparo de lo prevenido en el artículo 76 d) de la LCS. En el primero de los casos no se suscitará problema alguno al realizar el pago directamente la aseguradora a los profesionales contratados por la misma; en el segundo caso es cuando surgen abundantes problemas relacionados con el alcance de la prestación, la inteNención de letrado y procurador y la cuantía de los honorarios, entre otros de los que vamos a analizar por su indudable interés práctico. En primer lugar deberemos considerar si la prestación alcanza a aquellos supuestos en que la inteNención de letrado, y en otros supuestos la del procurador, no sea preceptiva. La doctrina de las Audiencias de forma casi unánime considera que la aseguradora deberá hacerse cargo en tales casos del pago de los gastos derivados de la contratación de los profesionales, pues de no hacerse así en la mayoría de los casos la prestación sería ilusoria. Frente a esta tendencia jurisprudencia! y doctrinal mayoritaria , alguna sentencia se decanta por la solución contraria , así por ejemplo la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 7 de enero de 1999 que establece lo siguiente (FJ 3º): " Los servicios profesionales de que tratamos se prestan en el seno de un juicio de faltas, en que reducida a la mínima expresión la actividad instructora, se ventilan infracciones penales de la menor entidad, en comparecencia verbal exenta de formalidades, donde no resulta preceptiva la asistencia Letrada, solventándose por los demás los eventuales recursos de alzada en trámite escrito, desprovistos de tecnicismos y sin necesidad de comparecencia ante el Tribunal Superior; y aun cuando, en efecto, tratándose de supuestos de imprudencia en ocasión de la circu lación de vehículos a motor, sirven de ordinario estos procesos al señalamiento de pres- taciones económicas a favor de la víctima o de sus causahabientes que pueden alcanza elevadas cifras , no por ello pierden su esencial simplicidad, máxime a partir de la introducción de unos baremos imperativos en orden a regular las indemnizaciones procedentes, y, desde luego, el particular acusado no aparece expuesto a graves sanciones (vid . Artículo 621 del Código Penal, ni abocado, en general, a desplazamientos patrimoniales significativos a sus expensas, dado el rég imen de aseguramiento obligatorio , y a la propia cobertura que en defecto de póliza de responsabilidad civil, ésta llamado a dispensar en Consorcio de Compensación de Seguros"

La excepcionalidad de la sentencia que acabamos de transcribir debe ser contemplada desde los erróneos razonamientos jurídicos que contiene, ya que sólo contempla la situación del asegurado en calidad de denunciado y no de denunciante-perjudicado ejerciendo la acusación particular, que ciertamente es más compleja y exige conocimientos técnicos para formular la acusación por las responsabi lidades penales y la cuantificación de las civiles; y por otro lado, olvida que el Consorcio de Compensación en el caso de inexistencia de Seguro flhli,... .... t...._ ..IV

;,.._ ti'"'""'"' rlo

..o"h'"' a reperc••+i

.. 11"1 inrlom_ ll v l l v

U v i viJ IV

U Lit IV 11 IU Ci l 11nizado contra el causante del siniestro, con lo cual no es cierto que no se produzcan desplazamientos significativos a expensas del condenado. 'I...JUII~O lVI

En nuestra opinión, siempre deberá hacerse cargo del pago de honorarios por los profesionales inteNinientes la aseguradora, pues el propio texto del artículo 76 d) establece que el asegurado tendrá derecho a elegir libremente el procurador y abogado que hayan de presentarle y defenderle en cualquier clase de procedimiento, sin condicionamiento ni restricción algunos. Por tanto, sea o no preceptiva la intervención de letrado y procurador, al no venir

_ __ -SALA de TOGAS

Grupo de Abogados condicionada por la ley, y salvo que venga condicionada por la propia póliza con expresa aceptación por escrito, la prestación de la aseguradora deberá alcanzar al pago de los honorarios y aranceles de los profesionales designados. Cabe añadir a lo anterior que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de 1996 (RTC 1996/92) declaró que aun cuando la intervención de letrado no sea preceptiva en un procedimiento determinado, el carácter preceptivo o necesario de la intervención del abogado en ciertos procedimientos no obliga a las partes a actuar personalmente sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica.

EXCLUSIONES Y CLAUSULAS LIMITATIVAS.

Como cualquier otro contrato de seguro, el seguro de defensa jurídica está sometido a lo prevenido en el artículo 3 de la LCS cuando exige que las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado deberán ser específicamente aceptadas.

-,S ~

Como ya tuvimos oportunidad de decir, la defensa jurídica derivada de un contrato de seguro tiene como fuente normativa tanto la ley como la autonomía de las partes, por lo que las Audiencias Provinciales han debido pronunciarse sobre la nulidad o validez de determinadas cláusulas y supuestos de exclusión, entre otros declarando la nulidad de la exclusión de cobertura en supuestos de alcoholemia siempre que no conste específicamente aceptada la cláusula por escrito por parte del asegurado, así las sentencias de la Audiencia Provincial de Zamora de 23 de diciembre de 1998, o que peque la cláusula de oscuridad (Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de Junio de 1996);e igualmente han declarado

_ m nula la posibilidad de recusación por la aseguradora del letrado designado libremente por el asegurado al considerarla cláusula restrictiva (Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16 de abril de 2001) o la necesidad de agotar la vía amistosa previa a la reclamación ( Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia provincial de Cádiz de 16 de abril de 2001 ).

Pero sin duda alguna el supuesto que más controversias ha suscitado y seguirá suscitando es el relativo a la limitación en la póliza de los gastos de defensa jurídica a determinada cantidad o el pago de los honorarios del letrado de libre designación con sujeción a determinados baremos, siendo de cargo del asegurado el exceso sobre éstos o aquélla. En el fondo de la cuestión subyace la irresuelta disputa sobre la diferenciación entre limitación o configuración del riesgo contratado y las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados. Se ha señalado el carácter de cláusula limitativa de los derechos del asegurado el señalamiento de una cantidad máxima a abonar por la aseguradora por las Sentencias, entre otras, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 29 de marzo de 2000 y de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaen de 14 de enero de 2002 , pues como señala la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 1O de mayo de 2000 en caso de que la aseguradora pretendiera limitar la cobertura al pago de los honorarios mínimos según las normas del Colegio profesional, debería incluir expresamente tal cláusula que, además, y en tanto que limitativa de los derechos del asegurado debería someterse al régimen riguroso que resulta del artículo 3 LCS . En igual sentido cabe citar la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia provincial de Almería de 17 de enero de 2002 que ante la alegación por la aseguradora de exceso de los honorarios del letrado desestima la misma por m - - -- - -SALA de TOGAS

Grupo de Abogados falta de pacto contractual "pues pudiendo aquélla haber establecido un límite en la póliza a los referidos honorarios, o haberse remitido a la norma que sobre aquéllos publican los Colegios Profesionales de abogados, no lo hizo así".

EL DESTINATARIO DE LA PRESTACION

DE LA ASEGURADORA.

Bajo este epígrafe nos referiremos a distintos supuestos de gran transcendencia práctica, intentando reflejar las líneas jurisprudenciales menores en torno a las personas que pueden reclamar de la aseguradora la prestación por defensa jurídica.

Como principio general, salvo que nos encontremos en supuestos de extensión de garantías por el propio contrato, la persona acreedora de la prestación económica no es otra que el asegurado, en palabras de la Sentencia de la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Almería de 17/09/2001 ( Rollo 66/2001) "ambos seguros, el regulado en el art. 74 y el normado en los artículos 76 a) y ss - en el presente caso se trata del primero de ellos -, presentan la característica común de constituir una garantía exclusivamente a favor del asegurado .. ." , debiendo precisar desde ahora que asegurado/ tomador no son conceptos jurídicos sinónimos; e incluso que en el ámbito más frecuente del seguro de automóviles asegurado no es sinónimo de conductor. El conductor de un automóvil no necesariamente se identifica con el asegurado, ni éste con el tomador del seguro. Cuestión ampliamente sometida al arbitrio de las diferentes Audiencias es la referente a si los profesionales que han materializado la defensa jurídica a favor del asegurado tienen acción para dirigirse en reclamación de sus honorarios , derechos y suplidos directamente contra la aseguradora, que en definitiva es quien debe realizar el pago de los mismos. Las soluciones alcanzadas son dispares, encontrándonos con respuestas en uno y otro sentido. Un primer grupo de Audiencias Provinciales entiende que los profesionales intervinientes tiene derecho a reclamar de forma directa el pago de sus honorarios y derechos de la aseguradora de defensa jurídica. Entre ellas podemos citar las Audiencias Provinciales Málaga , Jaen y Castellón. La Audiencia Provincial de Málaga Sección 4ª en Stcia de 27 de marzo de 1996 establecía lo siguiente: " De lo expuesto se deduce que en la póliza se comprometió la aseguradora al pago de los gastos de la dirección jurídica, no excluyendo la reclamación directa del letrado, lo que sin duda aparece como solución más congruente desde el punto de vista de la economía procesal, pues se evitaría la necesidad de traer al procedimiento al asegurado, a quien se obliga a arbitrar una defensa con sus costas, cuando puede ser oído por medio de testifical. Ciertamente el seguro de defensa jurídica se contrata entre asegurador y asegurado, no interviniendo el eventual letrado, pero sí se previene una disposición de pago de sus honorarios, cual de si una estipulación a favor de tercero se tratara (artículo 1257.2 CC) , por lo que no puede exigirse que el letrado reclame al cliente para que éste proceda contra la aseguradora, ni tampoco que sea llamado el asegurado junto con la aseguradora como declara la sentencia apreciando de oficio el litisconsorcio, pues se fuerza a litigar a quien no discute el crédito del actor, y, lo único que se ventila es si la compañía está obligada al pago de la dirección jurídica de su asegurado, en virtud de póliza, constando que la aseguradora indicó expresamente al cliente que designara directamente un letrado (folios 68 y 83). Esta solución es más ajustada al espíritu de la normativa del Seguro de defensa jurídica, destina- o n w o o:;

JJ 'I

¿ w o 1'--;:t z m -SALA de TOGAS _ __ _ ~~ Grupo de Abogados da a dotar al asegurado de un instrumento útil y garantizador de sus derechos (... )" La Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 23 de diciembre de 1999 abunda en el argumento, señalando que " el seguro de defensa jurídica nace como un ramo desgajado del de responsabilidad civil, como se ha dicho en prestigiosa sede doctrinal (Sánchez Calero. Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro;1999,pg.1278) y en éste se admite la acción directa de quien no suscribió el contrato(tercero perjudicado) contra la aseguradora, por lo que bien puede admitirse en el de defensa que quien a la postre ha de recibir en dinero la prestación de la aseguradora, que no es otro que el profesional jurídico a quien aquella asume la obligación de pagar los honorarios por cuenta del asegurado y cliente del abogado, accione directamente frente a la aseguradora, como aquí se ha hecho (... ) En el segundo grupo de Audiencias Provinciales que entienden que los profesionales carecen de acción para reclamar a la aseguradora, se encuadra la Audiencia Provincial de Almería; junto a ella en la misma línea encontramos a las Audiencias Provinciales de Ciudad Real ( Sección 1ª) y Alicante (Sección 4ª), en sentencias de 19 de diciembre de 1999 y 4 de febrero de 2000, respectivamente. Frente a los argumentos esgrimidos por las Audiencias que sostienen la acción de los profesionales para dirigirse en acción directa contra la aseguradora, economía procesal, estipulación a favor de tercero o espíritu de la normativa; las Audiencias Provinciales que niegan la existencia de acción se apoyan en la inexistencia de regulación legal que contemple el caso, en la diferencias entre el seguro de responsabilidad civil que atribuye la acción directa al perjudicado y el seguro de defensa jurídica y en negar la existencia de estipulación a favor de tercero.

La Sentencia de la Sección 1ª de la Audien- cia Provincial de Al me ría (R.A.C. 66/2001) refiriéndose a la pretendida acción directa señala que " esta acción directa no es trasvasable a la cobertura por defensa jurídica, por no estar así prevista en la normativa legal", añadiendo que "ni el artículo 76 de la ley de Contratos de Seguro es aplicable al seguro de defensa jurídica ni por tanto el abogado puede tener en concepto de perjudicado acción directa y de naturaleza solidaria contra el asegurador, con quien ningún vínculo le une", criterio expuesto también en Sentencia de la Sección 1ª de 23 de marzo de 1999 , citada por la anterior. Por su parte la Sección 2ª en Sentencia de 28 de abril de 2003 (R.AC. 116/03) , con identidad de criterio, señala como fundamento para negar la acción a los profesionales intervinientes la existencia de dos relaciones jurídicas distintas entre el asegurado y el letrado y el contrato de seguro entre éste y la aseguradora en el que para nada interviene el abogado, concluyendo que " en consecuencia no puede éste invocar dicho contrato, sin que nos encontremos ante un caso de estipulación a favor de tercero como contrato en que se conviene un derecho en beneficio de un tercero ajeno al contrato. Tampoco podemos aplicar el artículo 76 de la LCS, como señala la sentencia recurrida, lo que determina la necesaria desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida al no poder otorgar legitimación al hoy recurrente frente a la aseguradora por la defensa de los intereses de su cliente, beneficiario del seguro de defensa jurídica" A cuanto hemos dicho de la postura de la Audiencia Provincial de Almería no es óbice la existencia de alguna sentencia que estimó la reclamación del letrado frente a la aseguradora , nos referimos a la Sentencia de la sección 1ª de 24 de marzo de 2001 ( R.A.e. 219/2000) que rechazó la alegación de falta de legitimación por la alegación extemporánea de la misma que lo fue en el escrito de conclusiones . m - -- - --SALA de TOGAS 1

Grupo de Abogados de Derecho Financiero y Tributario 1

Las retribuciones percibidas por los adminstradores y los miembros de consejos de administración. Un acercamiento a su tributación. Para una mejor exposición del tema objeto de estudio, partiremos de la distinción entre administradores o miembros del consejo de administración personas físicas, por un lado, y personas j urídicas por otro, para con ello estudiar de forma diferenciada el tratamiento de las retribuciones obtenidas por éstos, dentro del ámbito de la imposición directa ( IRPF e IS). Posteriormente veremos qué tratamiento tienen dichas rentas para la entidad pagadora, y, por último, acabaremos con el tratamiento, tanto para personas físicas como jurídicas, de las referidas retribuciones en el ámbito de la imposición indirecta (IVA). 1.1.- Administrador persona física. lit.

José Ramón Parra Bautista

Colg. n° 2203 PRESIDENTE DEL GRUPO

Dispone ia Ley dei impuesto sobre ia Renia de ias Personas Físicas (LIRPF) en su artículo 16, que son rendimientos del trabajo personal "las retribuciones de los Administradores y miembros de los consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos". Y ello es así, aun cuando la relación que una al administrador con la sociedad no sea de carácter laboral sino que su naturaleza sea mercantil o estatutaria, y ya le sea aplicable el régimen general de la seguridad social o alguno especial (V.g. el régimen especial del personal de alta dirección o el de trabajadores autónomos).

8 N w o w

El tipo de retención aplicable a esta renta es de carácter especial y fijo, ascendiendo en la actualidad al 35 por cien, no siendo aplicable la escala general de tipos de retención propia de los rendimientos del trabajo.

¿ w o zo m -SALA de TOGAS _ _ _ _ ~~ Grupo de Abogados

1'<;1"

Con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 12/2001, de 29 de junio del 2.001 (BOE de 30 DE junio) la retención aplicable a estas rentas era del 40 por cien. Sin embargo, tanto esta retención, como el artículo que la regulaba, quedó anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 Marzo del año 2001, al considerar que elevar al doble el tipo de retención para tales rendimientos con respecto al genérico, fijado en la L IRPF en un 20 por cien (que fue reducido al 18 por cien por el R.O. 1968/1999), exige una motivación suficiente, y ni tal motivación se da en la propia norma e informes y antecedentes que obran en el expediente, ni tampoco se encuentran datos económicos de ning.ún tipo que sustenten el criterio de la norma. Como consecuencia de dicha resolución, el ROL 12/2001 , de 29 de junio, por el que se aprueban medidas fiscales urgentes en materia de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF y del IS, estableció el nuevo porcentaje de retención aplicable a dichas rentas, que ha pasado a ser del 40 por cien al 35 por cien. Para los rendimientos que se beneficien de la deducción por rentas obtenidas en Ceuta y Melilla, dicho porcentaje pasa a ser del 17,5 por cien.

111 (_j lll r:• m eL r_J e z

Como antes hemos dicho, provenga la condición del administrador o miembro del consejo de administración de una relación laboral o estatutaria, legalmente queda claro que los rendimientos obtenidos tienen la consideración de rendimientos del trabajo personal. Ahora bien, en el frecuente caso, al menos en las pequeñas y medianas empresas, de que el Administrador además de ostentar la condición de trabajador de la empresa, también sea socio de la sociedad, habrá que buscar la fuente de los rendimientos percibidos, para calificarlos fiscalmente de forma correcta. De tal forma que podemos encontrarnos:

Primero.- Con remuneraciones percibidas por su condición y trabajo como Administrador o miembro del consejo de administración. En este caso sus percepciones tendrán la consideración de rendimientos del trabajo personal, sujetas a una retención del 35 por 100. Segundo.- Con retribuciones que provengan de su condición de trabajador o gerente de la entidad. Como dijimos, estas cantidades se considerarán también rendimientos del trabajo personal, si bien, en este caso, el tipo de retención será el que le corresponda en virtud de la cuantía y demás circunstancias personales y familiares previstas en los artículos 75 y siguientes del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (R IRPF), como a cualquier otro trabajador, con el mínimo del 15% para el caso de relaciones laborales especiales del personal de alta dirección. ("Vide" resolución de la DGT de fecha 17 de mayo del año 2000: Las retribuciones consideradas rendimiento de trabajo personal percibidas por la condición de administrador de una entidad jurídica están sujetas a retención del 40% (en la actualidad el 35%). A las que se perciban por las funciones de gerente se les aplicará la retención calculada según el procedimiento general con el mínimo del 18% (para el año 2003 se ha rebajado al 15%) si derivan de relaciones laborales especiales para altos directivos. En el mismo sentido se pronuncia la DGT en su resolución de fecha 6 de noviembre del año 2000).

Respecto a la aplicación del mentado porcentaje mínimo de retención, de aplicación para el personal de alta dirección, la DGT, en su resolución de fecha 1 agosto 2001 , lo ha reservado para las retribuciones percibidas por aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jur ídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad m - - -- --SALA de TOGAS

Grupo de Abogados sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad , quedando al margen de esta relación la actividad que se limite, pura y simplemente al desempeño del cargo de administrador. Por tanto el mentado tipo mínimo no opera respecto a los rendimientos del trabajo que los socios-administradores perciban por el trabajo que realicen en la entidad que no se corresponda con los cometidos de alta dirección. Tercero.- Con dividendos y demás participaciones en los beneficios de la sociedad que obtenga por su condición de socio, accionista o asociado. En este caso dichas cantidades serán rendimiento del capital mobiliario (RCM), sujetos al tipo de retención del 15 por 1OO. En relación a la tributación.como RCM de las percepciones percibidas por los socios-administradores, hay que tener en cuenta como ha reseñado la consulta de la DGT de fecha 28 Noviembre del año 2000, que en el caso de que el administrador o miembro del consejo de administración, en el cual coincida además la condición de socio de la sociedad, reciba un rendimiento en especie cuya valoración exceda del valor normal de mercado, el exceso de valor se calificará como rendimiento del capital mobiliario procedente de la participación en los fondos propios de la entidad, en los términos señalados en el artículo 23.1.a).4° LIRPF. Respecto a los efectos predicados por la administración para las remuneraciones obtenidas por los socios-administradores, cuando las mismas se encuentran por encima de los valores de mercado, debemos de añadir: 1.- Que de igual forma son aplicables a los rendimientos dinerarios, que habrán de ser catalogados como RCM por el referido exceso.

2.- Que, correlativamente, la sociedad no podrá deducirse como gasto dicho exceso al constituir una remuneración de los fondos propios de la entidad. 1.1 .1social.

Administradores y seguridad

Para profundizar en el estudio que estamos haciendo de la figura de los administradores y miembros del consejo de administración, conviene hacer hincapié en que a pesar de que el régimen que les corresponde a estos socios administradores a la hora de efectuar sus cotizaciones a la Seguridad Social , como en general a todos los socios aunque no ocupen ese cargo rector, es normalmente el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), las rentas obtenidas por éstos no constituyen rendimientos de actividad económica, sino que se les da el tratamiento anteriormente visto, es decir tributaran por dichos importes percibidos como rendimientos del trabajo personal. Ahora bien, en el supuesto, bastante frecuente por otra parte, de que sea la sociedad la que satisfaga directamente a la Seguridad Social el importe correspondiente a la cuota del RETA, verbi gratia, domiciliando el pago en una cuenta de la sociedad , esta cuota constituirá un rendimiento en especie del trabajo personal, pues recordemos que la obligación de pago de la manida cuota corresponde personalmente al socio, y éste se ve liberado de la misma como consecuencia del pago que efectúa la sociedad . Dicha calificación conllevará las siguientes obligaciones:

Para la sociedad.- La sociedad habrá de efectuar el oportuno ingreso a cuenta sobre la base del referido rendimiento en especie. En caso de que no se efectúe dicho pago a cuenta estará incurriendo en una infracción grave, san-

-SALA de TOGAS _ _ __ Grupo de Abogados cionable con arreglo a los criterios de graduación previstos en la Ley General Tributaria (LGT).

Como ha señalado la DGT en su resolución de fecha 29 de marzo del año 2000, la base de la retención o del ingreso a cuenta aplicable a las retribuciones que se perciban por la condición de administrador, será la cuantía íntegra percibida sin que pueda minorarse la misma en el importe de las cotizaciones al RETA satisfechas por la empresa o por el contribuyente, al aplicarse un porcentaje de retención fijo. Ahora bien, a "sensu contrario" solo cabe entender que cuando las retribuciones se perciban por la condición de trabajador, la base de la retención sí que podrá mi nora se en el importe satifecho por cotizaciones al RETA, toda vez que el artículo 78.3.b) RIRPF prescribe que para la determinación de la base de retención, de la cuantía total de las retribuciones, dinerarias y en especie, que se satisfagan al contribuyente, se deducirán, entre otras partidas, las cuotas a la Seguridad Social. o

Cl w o

Ul a: m 2 w

~ r~ z"o

En este sentido se pronuncia la DGT en su resolución de fecha 29 de febrero del año dos mil , al disponer:

"1°.- La base de retención o ingreso a cuenta aplicable a las retribuciones que se perciban por la condición de administrador, será la cuantía íntegra percibida sin que pueda minorarse la misma en el importe de las cotizaciones al RETA satisfechas por la empresa o el contribuyente. 2°.- En el cálculo del tipo de retención aplicable a las restantes retribuciones que se perciban de la entidad por el ejercicio de un trabajo personal derivado de una relación laboral, común o especial, se acumularán la totalidad de las retribuciones dinerarias y en especie del m contribuyente, excluyendo las que se perciban por la condición de administrador, y se tendrán en cuenta la totalidad de Jos pagos a la Seguridad Social, incluyendo las cuotas del RETA satisfechas por la empresa. "

Para el socio administrador.- Como ya se ha dicho, de acuerdo con dispuesto en el artículo 43.1 LIRPF, las cuotas del RETA de los administradores de sociedades que son satisfechas por las empresas, constituyen una retrib ución del trabajo en especie para dichos administradores, estando sujetas a ingreso a cuenta, que debe efectuar la sociedad. Por tanto el administrador deberá de integrar en su base imponible, conjuntamente con los demás rendimientos del trabajo personal, el importe del mentado rendim iento en especie, que se verá incrementado en el ingreso a cuenta efectuado, o no, en función de si el mismo se repercute o no al socio por parte de la sociedad. A su vez, esas cuotas podrán ser objeto de deducción por el socio administrador como gasto deducible del trabajo personal, de co nformidad con lo dispuesto en el art. 17.3.a) LIRPF: cotizaciones a la Seguridad Social, tal y como manifiesta la DGT en su resolución de fecha 5 de abril del año 1999:

"El pago por parte de la Sociedad de las cuotas del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o Autónomos, al corresponder la obligación de cotizar al socio, dará Jugar a una mayor retribución del trabajo, en este caso en especie a efectos de/Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Esta consideración conllevará para la sociedad la obligación de efectuar un ingreso a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del perceptor. Consecuentemente con lo anterior, estas cuotas a la Seguridad Social podrán deducirse en el m - - --

--SALA de TOGAS

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como gastos de los rendimientos del trabajo devengados."

Lógicamente dicho gasto no incluirá el ingreso a cuenta efectuado, que se deducirá junto al resto de pagos a cuenta del IRPF de la cuota 1 íquida del Impuesto para la obtención de la cuota diferencial.

Esta tributación hace que sea más razonable, para evitar el rendimiento en especie que se le produce al trabajador y la correlativa obligación de la sociedad de efectuar el ingreso a cuenta:

Primero.- Incrementar el sueldo dinerario del administrador en el importe de la cuota mensual de autónomo. Segundo.- Domiciliar el pago de !a mentada cuota en una cuenta propia del administrador o, por el contrario, efectuar el pago directamente por éste.

1.1.2.- La prestación de serv1c1os de forma gratuita, o por precio inferior al normal de mercado. Otra reflexión de interés, en orden a conocer en profundidad la fiscalidad de las retribuciones de los administradores, versaría sobre la trascendencia fiscal de la prestación de servicios a la sociedad , por parte del administrador o miembro del consejo de administración, de forma gratuita o por un precio inferior al normal de mercado.

Dichas prestaciones de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), se consideran operaciones vinculadas, al tratarse de operaciones realizadas por un administrador o consejero y la sociedad administrada, (situa- ción que se verá reforzada si además el administrador es socio de la sociedad) por lo que para la cuantificación de estas retribuciones deben tenerse en cuenta las normas sobre operaciones vinculadas, presentes en el artículo 16.2.a) y b) de la LIS, como ha manifestado la DGT en su resolución de fecha 20 Julio 2000, que permite a la Administración valorar la operación por su valor normal de mercado siempre que se produzca el diferimiento o la menor tributación predicada por la norma aludida. Ahora bien hay que tener en cuenta que puede resultar de aplicación lo previsto en el artículo 42.2 LIRPF, según el cual , en el caso de que la operación vinculada con una sociedad corresponda al ejercicio de actividades económi cas o a la prestación de trabajo personal por personas físicas, éstas (ya no la administración) deberán efectuar su valoración en los términos previstos en el artículo 16 de la LIS, cuando impliquen un aumento de sus ingresos.

No obstante esto, habrá de tenerse en cuenta que, a partir del año 2003, el valor pactado por la sociedad y el administrador no será objeto de ajuste de ningún tipo, entendiéndose por tanto válido a efectos fiscales, si los referidos ingresos provienen del ejercicio de actividades profesionales o de la prestación de trabajo personal por personas físicas a sociedades en las que más del 50% de sus ingresos procedan del ejercicio de actividades profesionales, siempre que la entidad cuente con medios personales y materiales para el desarrollo de sus actividades. En el caso de que se haya de ajustar el valor de la operación en sede del IRPF, también la sociedad procederá a realizar dicha valoración a efectos del Impuesto sobre Sociedades. En este sentido se expresa la DGT en su resolución de fecha 29 de febrero del año 2000.

_ _ _ _ m -SALA de TOGAS Grupo de Abogados

Grupo de Abogados de Derecho de Extranjería 1

El Visado como sustituto del permiso de residencia en la nueva modificación de la Ley de Extranjería: Tarjeta de Identidad

Jaime Martín Martín Colg. n° 1654

Tras la STS de 20 de marzo de 2003, está en tramitación parlamentario otra nueva reforma de la L. O. 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social

(en adelante LOEXIS), que sólo ti ene cuatro artículos, una disposi ci ón adicional única, dos disposiciones transitori as, una disposición derogatoria única y tres disposiciones finales; siendo el más extenso el art. 1, que recoge las modificaciones de la LOEXIS

4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que el art ículo 2 sólo cambia la Disposición Derogatoria única de la citada LOEXIS, mientras que el art. 3 modifica la Ley 7/1 985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , sobre la información del Padrón Municipal para los extranjeros empadronados 1 , mientras que el art. 4 introduce una nueva disposición adicional en la Ley

30/1 992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para incorporar en su texto legal expresamente, una remisión a la

Ley Orgánica 4/2000, para que a los procedimientos regulados en ésta se les apliquen las peculiaridades procedimentales que en la misma se introducen con carácter novedoso.

'Incorporan a la Ley los documentos acreditativos d e la identid ad de los extranjeros que deben constar en su inscripción padronal, adaptando el régimen de los ciudadanos comunitarios a lo di spuesto en el Real Decreto 178/2003 , de 14 de febrero , sobre entrada y permanencia en España de naci onales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europ eo.

También se introduce una habilitación genérica de acceso al Padrón Municipal a favor de la Dirección General de la Policía con el objeto de mejorar el ejercici o de las competencias legalmente establecidas sobre el control y permanencia d e los extranjeros en España. Esta habi litación se formul a en ténn inos de reciprocidad con el Instituto Nacional de Estadística, al establecer la obligación de la Dirección General de la Policía d e comunicar al Instituto Nacional de Estadística, con el fin de mantener actualizado el contenido del Padrón, los datos de los extranjeros de que tenga constancia que pudieran haber sufrido variación en relaci ón con los consignados en aquél. m --

--SALA de TOGAS

Todo ello, se debe al progresivo endurecimiento que se está produciendo tanto en España, como en los países de nuestro entorno en los últimos años, sobre todo en materia de entrada, por lo que se refiere a los nacionales de terceros Estados. La razón fundamental de tal endurecimiento no la constituye el número, ni la nacionalidad (la mayoría de los inmigrantes no son del tercer mundo), ni tan siquiera la pobreza del país de procedencia (sólo un 60% provienen de países más pobres), o los problemas que plantean en el mercado laboral. Aunque todos ellos sean factores que han influido en el rigor de las normas y en su posterior aplicación por la Administración, existe una causa de mayor peso: nuestra situación de frontera exterior de la UE y del territorio Schengen.

En efecto, cuando se firma el acuerdo de · Schengen el 14 de junio de 1985, la candidatura de España no era previsible, por lo que la normativa sobre entrada y de estancia de extranjeros así como su poi ítica de control de flujos migratorios pronto se quedó sin garantías suficientes, ya que España era un país fronterizo de los de la Unión Europea, aunque tales deficiencias para que fueron eliminadas tras ser España desde el 25 de junio de 1991, miembro del espacio "schengeniano". Para el Convenio de aplicación de 19 de junio de 1990 del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comu nes, es extranjero todo aquel que no es nacional de un Estado miembro de la UE, y hoy habría que añadir que no lo sea de un Estado de los firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992. El temor a la inmigración incontrolada hallevado a los Estados a querer prevalerse contra el "déficit de seguridad"creado por la supresión de fronteras interiores. De ahí la exigencia de un reforzam iento de las fronteras exteriores, y de los procedimientos de control de extranjeros en el momento de la entrada en el territorio de uno de los Estados Parte. Todo extranjero (no nacional de la UE ni del LEEE) que viene de tercer Estado, tendrá que pasar los controles establecidos en las fronteras exteriores. Una vez cumplidos, podrán circular libremente por el territorio Schengen hasta tres meses. Quienes ya son titulares de un permiso de residencia en el territorio de una de las Partes contratantes podrán cruzar las fronteras interiores por cualquier lugar sin que se realice control alguno sobre las personas (art. 2), y circular por un período máximo de tres meses por el territorio de las demás Partes contratantes, al amparo de dicho permiso y de un documento de viaje que sean válidos, siempre que cumplan las condiciones de entrada de los apartados A), e) y d) del art. 5 (art.21) y, desde luego, no se podrá trabajar sin los preceptivos permisos exigidos por el ordenamiento jurídico del Estado en el que se pretende realizar la actividad laboral. Partiendo de tales precedentes, hay que reseñar que la principal innovación, es la introducción de la exigencia al extranjero de tener una tarjeta de identidad, que sirva de documento acreditativo de la autorización administrativa para residir, y todo ello en el ámbito de adaptación de nuestra normativa al Reglamento 1030/2002, del Consejo, de 13 de junio; ya que el resto son meras modificaciones formales, incluidas todas ellas en el artículo 1 de la nueva Ley, siendo co ncretamente los artículos reformados el 4, 17,18, 19, 25, 27, 29, 30, 31 , 33,34, 36,44,45, 46, 47,48, 49, 53,54,55, 58, 62, 63, 64 y 66, y se introducen los nuevos artículos 25 bis y 30 bis y las nuevas disposiciones adicionales tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima a la LOEXIS. La segunda gran innovación son los cambios en materia de visados, para simplificar la l. f 1'

L ( [

-SALA de TOGAS _ _ __ Grupo de Abogados tramitación administrativa, debido a la condición de país receptor según la Exposición de Motivos2 ; pues una vez que el extranjero haya entrado en España, el visado le habilita para permanecer en la situación para la que le ha sido expedido, de modo que se introduce un nuevo apartado 2 en el artículo 4, que queda redactado de la siguiente forma, pasando el actual apartado 2 a ser el apartado 3: "2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un periodo superior a 6 meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero, que deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se conceda la autorización, respectivamente" Así el apartado 2 del artículo 25, se modifica y queda redactado de la siguiente forma: "2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso."

Por lo que a sensu contrario, no será necesario visado, ni en los casos en los que los Convenios Internacionales no lo exijan, ni mucho menos para los ciudadanos comunitarios. Por todo ello, la redacción del nuevo artículo 25 bis, que regula los TIPOS DE VISA- m

DOS, establece que los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deben estar provistos de visados, válidamente expedidos y en vigor, extendidos en sus pasaportes o documentos de viaje o, en su caso, en documento aparte; lo que conlleva la desaparición de las TARJETAS O PERMISOS DE RESIDENCIA. Concretamente la Ley regula CINCO TIPOS DE VISADO, que son: a) Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español. b) Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada. e) Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional. d) Visado de trabajo y residencia, que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional , por cuenta ajena o propia y para residir. e) Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación. Dichos visados se solicitan y expiden en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, y su concesión conlleva: a) Habilitación al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

' Según la Exposición de Motivos "Nuestro país es receptor, lo que ha generado un m ayor conocimiento de este fenómeno a fin de incorporar instrum entos n ormativos que posibiliten una mejor y m ás sencilla ordenación de lo s fluj os migratori os, facilitand o los medios a través de los que ba desarroll arse la inm igración resp etuosa con los cauces legales, y reforzando los mecanismos para incidir en la lucha contra la inmigración il egal, cada vez más organi zada y con mayores recursos para la consecución de sus objetivos.

Dichas circunstancias, unidas a la necesidad , por un lado, de ad aptar la norm ativa interna en esta materia a las d ecisiones que durante los dos últimos rul.os han sid o tomad as en el seno de la Uni ón Europ ea, así como, por otro, incorporar determinadas consideraciones técnicas efectuadas por el Tribunal Supremo han aconsejado revisar diverso s aspectos d e la legisl ación vigente sobre extranjería e irun igraeión m - - - - - - S A L A de TOGAS

Grupo de Abogados b) Una vez se que el extranjero ha entrado en territorio español , le habilita para permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero. Se mantiene así en esencia, el concepto de visado definido en la anterior modificación de la LOEX IS, si bien ahora al desaparecer la exigencia de solicitar y expedir el correspondiente permiso, se convierte en su sustitutivo, aunque es preciso sacar la tarjeta de identidad. En efecto, la doctrina ya venía definiendo el visado, siguiendo las pautas de J.D. GONZALEZ CAMPOS3 como aquella figura de carácter limitativo en referencia a la libre circulación de personas, que desde un punto de vista de una Europa sin controles en las fronteras interiores, se ha visto obligado a armonizar. Este concepto de visado, como sustituto del permiso de residencia ya se venía reclamando desde hace tiempo, concretamente se materializó a nivel comunitario en el Reglamento 1683/1985 de 29 de mayo de 1995 sobre modelo uniforme de visado, promulgado en base al artículo 100 C del Tratado CE, en su apartado primero y tercero4 , por su escueta composi ción de tan sólo 8 artículos, y que como principales novedades, establece la necesidad de los visados que expidan los Estados miembros tendrán un modelo uniforme, mediante una etiqueta adhesiva ajustas a las especificidades del Anexo, nombrando a un organismo único para imprimir los visados de cada Estado (art. 3.2) en concordancia con la definición de visado como "autorización expedida o una decisión tomada por un Estado miembro exigida para en un territorio, con vistas a una estancia .. . por un periodo cuya duración no será superior a tres meses, o el de tránsito". Por otra parte, el segundo Reglamento 2317/1995 de 25 de septiembre, de 25 de septiembre de 1996, que determina los países terceros cuyos nacionales deben estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros. Ello ha ocasionado que España suspenda o denuncie sus convenios bilaterales sobre supresión de visados con los Estados que figuran en el anexo del último Reglamento citado. Como ocurría con el convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, dicho visado uniforme es para estancias de menos de noventa días, pero, de nuevo, constituye uno de los instrumentos más eficaces para evitar la entrada sin control de los inmigrantes . En definitiva, todo ello implica: a ) fiscalizar rigurosamente la concesión de un visado de estancia a los nacionales de un país sensible a la emigración; b) no conceder visado al extranjero cuya venida a España suponga un peligro para el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de todas las Partes contratantes del Acuerdo de Schengen, e) exigir visado a los nacionales de los Estados que se encuentran en el anexo del Reglamento CEE, cuyos nacionales tienen que estar provistos de visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros , se han limitado a aspectos muy puntuales de la política del visado, por el pilar intergubernamental , desubicado del poder comunitario, lo l'J

8 ['\]

GONZALEZ CAMPOS, J.D., FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.y REDONDO PORRUA, R. en " Derecho inemacional privado. Parte especiai".Pág . 190 'Apartad o 1:

"El Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, determinará los terceros países CZ{YOS nacionales deben estar provistos de un visado al cruzar lasfi·onteras exteriores de los Estados miembros". Apartado ril:

"A partir del día 1 de enero de 1996, el Consejo deberá pronunciarse por mayoría cualificada sobre las decisiones a que se refiere el apartado l. El Consejo deberá adoptar antes de dicha fecha, por mayoría cuailjlcada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, las medida~ relativas a un modelo uniforme de visado."

' BLÁZQUEZ R ODR ÍGUEZ, I. "Los nacionales de terceros paises en/a Unión Europea".Servicio de publicaciones de la Universidad de Córdoba. 2001 o m

IJJ 0::

I IJ

º, C¡l 1'--

- SALA de TOGAS

Grupo de Abogados que evidencia que el artículo 100 C del Tratado CE, pone los fundamentos para un conjunto coherente de medidas5 , que fue modificado por el Tratado de Ámsterdam, ya que el artículo 62.2 CE consagra la adopción por el Consejo en el plazo de cinco años de la entrada en vigor del Tratado, es decir antes de primero de mayo de 2004, una serie de medidas sobre visado aplicables a las estancias inferiores a tres meses, de manera que ahora se incluye, además la anterior lista de carácter negativo y el modelo uniforme de visado, aquella lista de terceros países que están exentos de dicho visado. De hecho, el TJCE dictó posteriormente la sentencia de 10 de junio de 1997 en el asunto 320/95 del Parlamento Europeo-Consejo de la Unión Europea6 .

Por tanto, cuando se pretende permanecer en España a efectos de realizar una actividad laboral , el visado para residir constituye requisito sine qua non para todos los nacionales de terceros Estados, incluidos los familiares de nacionales de la UE y del EEE , y aquellos que estén exceptuados de obtener un permiso de trabajo. Los visados de residencia para trabajo y los visados de residencia para ejercer una actividad exceptuada de la obligación de obtener permiso de trabajo se tipifican en los apartados. 3 y 4 del art. 23 Reg. LOEXIS. El lugar de presentación de la solicitud, la autoridad competente, la documentación a aportar y el procedimiento a seguir se reg ulan de forma detallada en los arts. 26-28,30,32-34 del texto citado.

Fruto de todo ello se publicó el Reglamento 539/2001 de 15 de marzo, que establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores, y la lista de terceros países cuyos nacionales están exento de dicha obligación, que incluye en su Anexo 1 a 135 países que están obligados a tener visado, y en el Anexo 1145 países que están exentos de pedir dicho visado siempre que su estancia sea inferior a tres meses. Exención sujeta al pri ncipio de reciprocidad , por lo que si alguno de los países de la lista 11 del Anexo, sería automáticamente excluido de dicho Anexo 11 y se incluiría en el Anexo f.

La solicitud ha de presentarse en la Oficina Diplomática o Consular española en cuya demarcación resida el extranjero, personal del solicitante y, si se estima procedente se mantiene con él una entrevista personal a efectos de comprobar si cumple los requisitos exigidos.

Sin embargo, dicha Oficina ha de solicitar autorización del Ministerio de Asuntos Exteriores a efectos de la posible concesión del visado. Y este, a su vez, requerirá el correspond iente informe de la autoridad laboral. Evacuados tales informes, la Oficina diplomática o Consular resolverá valorando la documentación y los informes incorporados al expediente en un plazo no supe-

' Fruto del recurso planteado por el P arlamento Europeo 1mte el TJCE para hacer valer el texto del Reglamento 2317/1995 del Consejo, que difiere del propuesto por la Comisión y sobre la base de que el Parlamento no fue consultado de nuevo, como era preceptivo, acu sando al Consejo de un exceso de poder en detrim ento del Parlamento, por lo que una vez analizadas di chas modificaciones y tras considerarlas como sustanciales, el TJCE por sentencia de 1O de junio de 1997, anuló el Reglamento objeto de la liti s, si bien para salvaguardar la segurid ad del Reglamento anulado, manntvo sus efectos

' Afganistán, Albania, Angola, Antigua y Barbuda, Arabia Saud í, Argelia, Armenia,. Azerbaiyán, Bahamas, Bahrein, Bangladesh, Barbados, Belarús, Belice, Bután , Bosnia y Herzegovina, Botswana, Burkina Faso, Cabo Verde, Can1boya, Camerún, Chad, China, Colombia, Can10ras, Congo. Corea, Costa d e Marfil, Cuba , Dominica, Egipsto, Emiratos Arabes Unidos, Eritrea, Etiopía, Filipinas, Fiji , Gabón , Gan1bia., Georgia, Ghana, Granada, Guinea, Guinea-Bassau . Guinea Ecuatorial , Guyana, India, Indonesia, lrak , Irán, J amaica, Jordania, Kazajstán, Kenia, Kirgui stán, Kiribati , Kuwait, Laos, Lesotho, Líbano, Liberia, Libia, Macedonia, Madagascar, Malawi, Maldivias, Mali, Marianas del Norte, Marruecos, Marshall (Islas), Mauri cio, Mauritania, Micronesia, Moldavia, Mongolia, Mozambique, Myanmar/ Birmania, Namibia, N aura, Nepal, Nige, Nigeria, Omán, Paqui stán, Palau, Papau Nueva Guinea, P erú, Qatar, República Centroafricana, República Domini cada, Rusia, Ruanda, San Cri stóbal y Nieves, Salmón, Samoa, San Vicnte y las Granadinas, Santa L ucía, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Seychelles, SietTa L eona, Siria, Somalia Sri Lanka, Sual izandi, Sudáfrica, Sudan Suriman, Tailandi a, Tanzania, Tayikistán, Togo, Tonga, Trinidad y Tobado, Túnez, Yugosl avi a (República Federativa de Servía y Montenegro), Zambia, Zimbawc. También otra senditades no reconocidas como Estados por al menos un E stado miembro, como es:Taiwán , Autoridad Palestina, Timor Oriental. m - - - - - - S A L A de TOGAS

Grupo de Abogados rior a tres meses. Si se deniega podrá i nterponerse recurso contencioso-administrativo. Si se concede, el extranjero deberá recoger personalmente su visado, previa comprobación de su identidad (art. 33.1 Reg. LOEXIS). La obtención del visado se entiende sin perjuicio de la competencia de las autoridades dependientes del Ministerio de Justicia e Interior para autorizar la entrada y otorgar, cuando proceda, el permiso de residencia (art. 23 .7 Reg. LOEX).Debe tenerse en cuenta que, a efectos de su concesión , la autoridad competente ha de atender al interés del Estado español y sus nacionales, y a los compromisos internacionales asumidos por España en el marco de Acuerdos de régimen común de visados (art. 32.1 Reg.)Y no se concederá cuando la vendida del extranjero a España suponga peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España. Todo ello supone la introducción de ·conceptos jurídicos indeterminados cuya interpretación en un primer momento, corresponde a la Administración. Pero, aún reuniendo los requisitos exigidos con carácter general y aportando la documentación pertinente para la solicitud de visado, cuando se pide para residir a efectos de realizar una actividad laboral, han de cumplirse obligatoriamente unas condiciones específicas. Si es por cuenta ajena ha de presentarse copia de la oferta de trabajo, cumplimentada en el modelo oficial que establezca la Dirección General de Migraciones, registrada por la autoridad competente que ha de informar dicha solicitud de visado; lo que conlleva que la oferta de empleo ha de estar registrada en la Dirección Provincial de Trabajo española correspondiente antes de ser enviada al presunto trabajador extranjero. Desde ese mismo momento se plantean dudas, como las de ¿Cómo se obtendrá dicha oferta de empleo? ¿Es posible que se concrete el puesto de tra- bajo sin conocer la calidad profesional del trabajador extranjero?, o bien se ¿Podrá obtener un visado de estancia para venir a España para contactar con el empresario?, y suponiendo que fuese así, habrá que ver si cumple con las condiciones establecidas para esta entrada: medios económicos suficientes, billete de ida y vuelta. .. ? ¿Me autorizan la entrada. Y lo más problemático, es que teniendo en cuenta que se encuentra fuera de España, y que la resolución de la solicitud de visado puede tardar hasta tres meses, ¿esperará el empresario?. Por lo que se refiere al visado de residencia para realizar una actividad lucrativa por cuenta propia, el extranjero deberá presentar el proyecto de la explotación o actividad económica que desea realizar con una evaluación de la inversión, rentabilidad y creación de puestos de trabajo. Si la actividad económica requiere especial titulación el extranjero deberá estar en posesión del título español correspondiente o haber obtenido homologación, convalidación o reconocimiento de su título extranjero por el Ministerio de Educación y ciencia (art. 28.3 Reg.LOEx). Se recabará el informe de la autoridad competente, y la obtención de dicho visado dependerá de que la inversión cree riqueza o suponga puestos rlo

+rah!:lin n~r~ lnc ocn~ñnloc

V V \.1

I.JVjV t""\,.AI\,..4. 1'\.,.1-.J

VVf'-''-411VI V V

In n110 inrlicf"lrri_ I V ' 1 U ' - ' 1 1'-AI ...,Ho.Jt...U.I blemente no proporciona una pequeña inversión. Por último, la concesión de visados para ejercer una actividad exceptuada de la obligación de obtener un permiso de trabajo, deberá ir precedida del reconocimiento por la autoridad competente de que están exceptuados de obtener dicho permiso, salvo los supuestos de los apartados e), d), e) yf) del art. 16 LOEXIS. Por tanto, tal reconocimiento no se produce a, es decir, una vez que el extranjero se encuentre en territorio español, sino que constituye un requisito imprescindible para poder entrar y ejercer legalmente la actividad en España.

Cl ¡