Tratamiento jurisprudencia! del principio de Legalidad de las penas y la necesidad de Rango Orgánico

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Tratamiento Jurisprudencial del Principio de Legalidad de las Penas y la

Necesidad de Rango Orgánico

INTRODUCCIÓN

A pena, cuyo origen etimológico se atribuye según los autores al latín "peno", "pensus", o al griego "pooiné" o al sánscrito "punya", se define unánimemente como la principal consecuencia jurídica del delito.

En palabras de Quintana, "consiste en la privación de un bien impuesta en virtud del proceso al responsable de una infracción previamente determinada por la Ley". Tal "privación de un bien" a que se refiere Quintana suele conceptuarse también como "una privación o restricción de bienes jurídicos".La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal define "la pena criminal" como "la forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado". Según José Cerezo Mir, "el Código Penal español se inspira en una teoría unitaria de la pena. Basado en un principio en el eclecticismo de Rossi y Pacheco, que aunaba las ideas de la retribución y la prevención general, se han introducido en él, en sucesivas reformas, instituciones orientadas en los fines de la prevención especial" .

De la definición de Quintana se desprende la sujección de la pena al principio de legalidad, el cual está integrado por cuatro garantías: las garantías criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución. La garantía criminal ("nullum crime sine lege previa") se consagra en el artículo 1 del Código Penal haciéndolo extensivo a las situaciones o supuestos en que procede aplicar medidas de

Ma Angeles Pineda Guerrero Licenciada en Derecho. Diplomada en Criminología. o o C\l w o w a: co ~

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Tratamiento Jurisprudencia! del Principio de Legalidad seguridad , que asimismo deberán estar regulados por la Ley. La garantía penal ("nulla poena sine lege") se proclama en el artículo 2, apartado 1°: "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad". A esta vertiente del principio de legalidad: la garantía penal, dedicaremos una amplia exposición en el siguiente apartado.

En cuanto al principio de jurisdiccionalidad o garantía jurisdiccional, siguiendo al profesor

Juan Muñoz Sánchez, implica que "la imposición de las penas únicamente puede hacerse por el órgano judicial competente, lo que supone una faceta de soberanía exclusiva del Estado en cuanto titular del ius puniendi". Se residencia en el apartado 1o del artículo 3 del Código Penal, a saber: "No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Por último, la garantía de ejecución, derivada asimismo del principio de legalidad, se prevé en el apartado 2° del artículo 3: "Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras ci rcunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes". El principio de legalidad

Respecto a la garantía penal, connatural al principio de legalidad , la Sentencia de la Sala

2a del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de

2000, Pte: Excmo. Sr. Puerta Luis, define con gran acierto el principio de legalidad: "A) Esta Sala 11 tiene reiteradamente afirmado que el principio de legalidad, ínsito en el art. 25.1 CE, implica al menos la existencia de una ley -"lex scripta"-, que sea anterior -"lex previa"- y que describa un supuesto de hecho determinado "lex certa"-. Todo ello significa el rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial , que el juez se convierta en legislador (STS de 14 de Diciembre de 1995)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990 define también el principio de legalidad, al establecer que "el principio de legalidad significa, en síntesis, que la única fuente creadora de los delitos y penas y por consiguiente de las causas de agravación y de las llamadas medidas de seguridad es la Ley, fuera de la cual no hay, en este sentido, otras fuentes del Derecho: ni costumbre, ni principios generales, ni jurisprudencia en contra del reo. En definitiva, con él triunfa la seguridad jurídica que es parte inseparable de la justicia".

Consultando la casuística derivada de la apreciación de este principio en la jurisprudencia penal, también la Sentencia del TS 2a, de 4 de diciembre de 2001, Pte: Excmo. Sr. Ramos Gancedo, asimilando en esta oportunidad legalidad a tipicidad, asienta: "alega el cuarto motivo infracción del art. 25.1 C.E. que consagra el principio de legalidad penal, invocando al respecto el art. 1 C.P. de 1.973 y art. 1 C.P. de 1.995 y ambos en relación con los artículos 442 del vigente Código y 368 del Código derogado. Sostiene el recu rrente que el principio de m -SALA de TOGAS _ _ _ _ ~~ Tratamiento Jurisprud e ncia! del Principio de Legalidad o o

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Ci JJ legalidad ha sido vulnerado al condenarse al acusado por el delito de uso de información privilegiada cuando la actividad de aquél resultaba atípica según el "factum" de la sentencia". También el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 23 de Febrero de 1.989, declara que el Art. 25.1 de la C.E., contiene implícitamente el Principio de Legalidad de las penas. Otros pronunciamientos del Tribunal Supremo que considero de interés traer a colación a propósito del principio de legalidad penal se contienen en la Sentencia de su Sala 2a, de 1O de abril de 2001 , Pte: Excmo. Sr. Martín Canivell: "Piantéase el segundo motivo del recurso con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución, infringido según el recurrente , por no existir proporcionalidad entre los hechos probados de detención durante unos minutos y la pena impuesta".

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Asimismo, define jurisprudencialmente el contenido del principio de legalidad la sentencia TS 2a, de 14 de noviembre de 2000, núm. 1741/2000, Pte: Excmo. Sr. Martín Pallín: "el motivo primero de ambos recurrentes se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que, al haberse aplicado la normativa emanada del Código de 1995, se ha infringido el principio de legalidad que imponía la aplicación de la normativa vigente del Código de 1973. Asimismo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para invocar la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución relativo a un proceso con todas las garantías así como lo establecido en los artículos 25.1 y 9.3 del texto político fundamental que recogen el principio de legalidad , irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". El TS 2a, en Sentencia de 31 de octubre de 2000, Pte: Excmo. Sr. Puerta Luis, contribuye a clarificar aún más el concepto del principio de legalidad, entroncando con la trascendente cuestión de la determinación judicial de la pena y resolviendo magistralmente la tensión histórica entre legalismo y arbitrio judicial: "la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta . Pero a su vez tal legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad . Se trata del juicio de ponderación que, al amparo de la ley, a los jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, la intensidad del mal causado y a la reprochabilidad que su autor haya de merecer (SS 7 Jun. 1994 y 17 Ene. 1997). Como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los juzgadores en orden a lo señalado en el art. 66.1 CP 1995, los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad evidentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamien tos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, m - - - - - - S A L A de TOGAS

Tratamiento Jurisprudencia! del Principio de Legalidad y también las circunstancias de todo tipo concurrentes (SS 21 Mayo 1993 y 12 Jun . 1998). No obstante, la determinación de la pena dentro del máximo y el mínimo, ha de hacerse orientando la discrecionalidad del juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente (SS 28 Jun. 1995 y 1O Dic. 1997)".

En el mismo sentido, conjugando el principio de legalidad con los principios de proporcionalidad -referencia este ineludible en el uso del arbitrio y discrecionalidad judicial- y de tipicidad, la Sentencia TS 2a, de 11 de octubre de 2000, Pte: Excmo. Sr. Martínez Arrieta, parafrasea casi literalmente el párrafo recién transcrito.Constituyen otras perspectivas jurisprudenciales de interés en relación al principio de legalidad desde un punto de vista más amplio, no referido exclusivamente a las penas, las adoptadas por la Sentencia TS 2a, de 15-101999, núm. 2/1999, Pte: Excmo. Sr. García Ancos: "Sin perjuicio de ello el principio de legalidad sólo se infringe cuando la solución jurídica adoptada perjudica, pero en ningún caso si beneficia", y la Sentencia TS 2a, S 1105-1994, Pte: Bacigalupo Zapater: "De todos modos, aunque sólo sea a mayor abundamiento, se debe recordar que el principio de legalidad (art. 25.1 de la CE) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las leyes".-

EL PRINCIPIO DE

"LEGALIDAD ORGÁNICA"

En cuanto al rango, orgánico u ordinario, de la reserva de Ley para establecer las penas y las medidas de seguridad, se ha suscitado una importante controversia al respecto, habiéndose definido progresivamente el criterio del Tribunal Constitucional en sucesivas sentencias, de las que a continuación examinamos las más destacables.

El Pleno del Tribunal Constitucional , en Sentencia de 23-02-1984, núm. 25/1984, Pte: Excmo. Sr. Truyol Serra, define una de las versiones mayoritarias: "Y la cuestión estriba en si del art. 25.1 en conexión con el 81.1 cabe deducir una reserva de Ley Orgánica en materia sancionadora. ( ... ). La "legislación" en materia penal o punitiva se traduce en la "reserva absoluta" de Ley. Ahora bien, que esta reserva de Ley en materia penal implique reserva de la Ley Orgánica, es algo que no puede deducirse sin más de la conexión del art. 81 . 1 con el mencionado art. 25.1. El desarrollo al que se refiere el art. 81 .1 y que requiere Ley Orgánica tendrá lugar cuando sean objeto de las correspondientes normas sancionadoras los "derechos fundamentales, (... )".El profesor Juan Muñoz Sánchez se adhiere a esta posición del Tribunal Constitucional , entendiendo que se requiere Ley Orgánica sólo cuando el bien jurídico protegido por el tipo penal o la sanción que se imponga en su virtud afecten a un derecho fundamental. Se trata de una posición intermedia -considerada en relación a las mantenidas por el resto de la doctrina-, que estima exigible el carácter de Ley m -SALA de TOGAS _ __ _ ~~ Tratamiento Jurisprudencia! del Principio de Legalidad eC• ('">.! ~ w co

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Orgánica para aquellas leyes penales que afecten a la Sección 1a, Capítulo 11, Título 1 de la Constitución (artículos 15 a 19). Pero en la jurisprudencia constitucional se observa otra línea que, si bien prima facie parece entroncar con la asentada por la sentencia acabada de mencionar, a la cual se remite, termina por perfilar de forma más restrictiva la necesidad de Ley Orgánica, afirmándola de forma clara y rotunda sólo respecto de fas sanciones que hayan de suponer una privación o restricción de la libertad ambulatoria. Tal criterio es el que define la Sentencia del Pleno del TC de 11 de noviembre de 1986, Pte. Excmo. Sr. López Guerra: "Como ya señaló este Tribunal en la mencionada sentencia (es decir, la STC 25/1984 de 23 febrero, f. j. 3°), la formulación del principio de legalidad respecto de las normas sancionadoras penales contenido en el art. 25.1 CE, supone la exigencia del rango de Ley formal para este tipo de normas, pero no implica, por sí solo, la necesidad de que asuman los caracteres de las Leyes Orgánicas (... ). SEXTO.- Precisada así la necesidad constitucional de que las normas penales que regulan los casos y formas en que procede la privación de libertad revistan el carácter de Ley Orgánica, resulta necesario ahora dilucidar si dentro del derecho reconocido en el art. 17.1 CE, protegible en vía de amparo, se encuentra comprendido el derecho a que la norma en virtud de la cual se impone una condena concreta de privación de libertad revista tal carácter. La contestación a esta cuestión ha de ser también afirmativa, a la vista de los preceptos constitucionales (.. .), ( ... ) suponen evidente- mente límites y requisitos para la acción normativa de los poderes públicos que son otras tantas garantías de los derechos constitucionalmente reconocidos. El que se requiera que la norma penal se contenga en una Ley Orgánica, que exige un procedimiento específico de elaboración y aprobación , añade una garantía frente al mismo legislador a las demás constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad. (... ) La remisión a la Ley que lleva a cabo ese artículo (17.1 CE) ha de entenderse, como dijimos, como remisión a la Ley Orgánica; de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter, viene a constituir una vulneración de las garantías del derecho a la libertad reconocido en el art. 17.1 CE y, por ello, una violación de ese derecho protegible en la vía de amparo''.

Del tenor de la Sentencia transcrita se infiere la exigencia de Ley Orgánica para establecer penas privativas o restrictivas de libertad, prescripción que el Tribunal Constitucional no hace extensiva a las penas pecuniarias o restrictivas de otros derechos.Lo que no resuelve el Alto Tribunal es qué ocurre con la pena de responsabilidad personal subsidiaria impuesta en caso de impago de multas, pese a la evidente implicación y afección del derecho fundamental a la libertad ambulatoria.

Otras sentencias de interés que pueden consultarse son: STC 160/86, de 16 de diciembre; STC 118/92, de 16 de septiembre; y STC 159/86.-

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SA LA de TOGAS la Existencia de Antecedentes Policiales, Como Causa Infundada de Denegación de los Permisos de Residencia y en su Caso de la Renovación

A vigente legislación en materia de extranjería no hace una previsión normativa en sentido expreso, de la dene) gación por este motivo ya sea al momento de la concesión o en fase de renovación, no obstante la mera existencia o implicación en unas diligencias policiales o judiciales, sin estar estas últimas conclusas, impide hablar de antecedente penal por razones de sobra conocidas. Sin embargo, se ha convertido en una justificación extra legem, a la que acuden la Oficina de Extranjero, con más frecuencia de la deseada para amparar una resolución desestimatoria o en su caso para mantener la paralización del respectivo expediente administrativo, principalmente en los casos de renovación. Efectuando un recorrido por el Reglamento, Real Decreto 864/2001 que se encarga de la ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero y su posterior reforma, advertimos que el tratamiento que recibe el asunto de los antecedentes penales, por un lado tienen la consideración de requisito constitutivo de la concesión del permiso de residencia temporal, como es el caso del art. 46.8 de esta disposició~ reglamentaria, por la cual se obliga a los solicitantes a la aportación al momento de cumplimentar los formularios pertinentes, a cuyo fin se acepta la certificación expedida por la autoridades del país de origen o del país o países en los que haya residido durante los últimos cinco años.

Añade el Reglamento que en este último caso, es decir cuando tuviera que ser expedido desde España, el Registro Central de Rebeldes y Penados expedirá de oficio este certificado, puntualización legal vital, pues atendiendo a la propia normativa de esta institución, contenida en el Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, entre otras disposiciones

Pedro J. García Cazarla Colg. n° 1230