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Grupo de Abogados de Derecho de Circulación y Seguros

Artículo sobre el Seguro de Defensa Jurídica

A extensión que en nuestros tiempos ha alcanzado el derecho de defensa jurídica derivada de un contrato de seguro, unido al hecho de que dicha extensión viene en mayor medida unida al más común de los contratos de seguro, el contrato de seguro de responsabilidad civil del automóvil ,son argumentos más que suficientes para aproximarnos a su estudio . Pretendemos dibujar en estas líneas con un criterio eminentemente práctico los principales problemas y distintas soluciones a los problemas interpretativos relacionados con la defensa Jurídica a cargo de las compañías de seguro, poniendo especial atención en las soluciones dadas por las distintas secciones de nuestra Audiencia Provincial.

Conviene· recordar que la defensa jurídica derivada de un contrato de seguro en nuestro ordenamiento tiene una doble regulación, contenida en el artículo 74 de la Ley de Contrato de seguro en un caso y en los artículos 76 a) y siguientes de la misma Ley en el otro. Los presupuestos y las consecuencias de una y otra regulación son distintos. A la doble regulación positiva existente hay que añadir una tercera fuente normativa que es la autonomía de los contratantes que pueden modificar la regulación legal a través del mecanismo de la extensión de garantías o coberturas que no es otro que incluir por contrato supuestos de cobertura objetiva, qué cubre el seguro, y subjetiva, a quiénes cubre el seguro, no incluidos por la normativa legal. La frecuencia de la extensión de garantías por las compañías aseguradoras produce el efecto de acercar una y otra regulación legal y de situar frecuentemente al operador jurídico ante la dicotomía de encuadrar el concreto seguro en alguna de las regu laciones establecidas por la LCS con su distinto tratamiento.

Dada la imposibilidad de abordar por motivos de extensión ambas modalidades sólo nos centraremos en el seguro de

J osé Luis Labraca Ló pez Col. n° 1.127

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Defensa Jurídica desde el punto de vista de la normativa legal, excluyendo las peculiaridades introducidas por vía convencional de las partes. Subrayar, por último, que el derecho de defensa jurídica derivada de un contrato de seguro aparece no sólo en el ámbito del seguro de automóviles, sino cada vez con una mayor frecuencia en los demás contratos de seguro a través de los denominados comercialmente seguros multirramo o combinados, asociando a dichos seguros alguna de las dos regulaciones de la LCS a que hemos hecho referencia.

EL SEGURO DE DEFENSA JURÍDICA

El seguro de Defensa Jurídica se encuentra regulado en los artículos 76 a) a 76 g) de la Ley de Contrato de Seguro, introducidos por ley 21/1990 de 19 de diciembre en cumplimiento de la Directiva 87/344/CEE de la Unión Europea de Armonización del Seguro de Daños. En definición del artículo 76 a) LCS "por el seguro de defensa jurídica el asegurador se obliga, dentro de los limites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral y a prestarle los servicios de asistencia jurídica y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro". A diferencia de la defensa jurídica en los supuestos de seguro de responsabi lidad civil , que se encuentra ínsita en el propio contrato y no necesita ser pactada de forma autónoma, en el caso que nos ocupa nos encontramos con un contrato de seguro independiente o autónomo, autonomía que no se desvanece por el hecho de que pueda incluirse dentro de otra póliza de seguro ya que la ley, artículo 76 e) LCS , para tutelar dicha independencia exige una triple garantía: que se incluya en un capítulo aparte dentro de la póliza , que se especifique el contenido del seguro y que el importe de la prima por defensa jurídica aparezca desglosado. La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales unánimemente viene exigiendo como requisitos del contrato de seguro de defensa jurídica la independencia formal ( contrato aparte), económica (especificación de la prima propia) y objetiva( determinación del contenido de la defensa garantizada), así la Sentencia de la Sección 58 de la Audiencia Provincial de Bilbao de 22 de mayo de 2000, y en igual sentido la Sentencia de la Sección 1a de Audiencia Provincial de Almería de 14 de Noviembre de 2001 que negaba el carácter de seguro de defensa jurídica " pues no fue objeto la defensa jurídica de un contrato independiente, ni se incluyó en capítulo aparte de la póliza única especificándose en la misma el contenido garantizado y la prima que le corresponde". No obstante, alguna Audiencia Provincial con buen criterio a nuestro juicio ha restado importancia al supuesto de no haberse consignado separadamente el importe de la prima, desde la consideración de que no puede favorecer a la aseguradora el supuesto de que por negligencia de la misma no se haga constar de forma separada la prima, cuando de los demás elementos resulte claramente que la intención de las partes fue contratar dicha modalidad de seguro, al no resultar desnaturalizada la esencia del mismo (Sentencia de la sección 1a de la Audiencia provincial de Castellón de 29 de Diciembre de 1997).

LA LIBERTAD DE DESIGNACION

DE LETRADO Y PROCURADOR

A nuestro juicio, la libertad de designación de letrado y procurador se configura como una

-SALA de TOGAS de las dos notas diferenciales del seguro de defensa jurídica frente a la defensa jurídica efectuada por la aseguradora en caso de responsabilidad civil, regulada en el artículo 74 LCS. La otra nota diferencial en nuestra opinión la encontramos en el hecho de que en el seguro de defensa jurídica el asegurado puede estar tanto en una situación pasiva ( soportando una reclamación de tercero) como activa ( siendo el mismo asegurado quien reclama frente a un tercero).

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La Directiva 87/344/CEE consagró el principio de la libre designación de abogado, principio recogido por el artículo 76 d) LCS y extendido a la libre designación de procurador. No obstante existe una tendencia generalizada por parte de la doctrina ( Asunción Olmos Pildaín. "El seguro de Protección Jurídica. Designación de Profesionales y Limitación cuantitativa de cobertura") y de las distintas Audiencias Provinciales, entre las que se incluyen las secciones primera y segunda de nuestra Audiencia provincial, a condicionar el ejercicio de dicho derecho de elección por parte del asegurado a la existencia de un previo conflicto de intereses entre éste y su aseguradora y a la denominada oportunidad de la reclamación. Creemos en ambos casos que se trata de interpretaciones erróneas, aun cuando en los supuestos examinados coincidamos con la solución final adoptada por las Audiencias . Siguiendo la sentencia de Audiencia Provincial de Salamanca de 9 de Octubre de 1996, la Sentencia de la Sección 1a de la Audiencia Provincial de Almería de 19 de Junio de 1999 y las de la Sección 28 de la misma Audiencia de fecha 22 de Enero de 2001 y 31 de mayo de 2001 señalan que " El artículo 76 d) de la referida Ley de Contrato de Seguro, regula el derecho del asegurado a la libre elección de Procurador y Abogado, que le representen y

Grupo de Abogados defiendan en cualquier clase de procedimiento, sin embargo, coincidiendo con la demandada, debe señalarse que ello no supone, una libertad absoluta del asegurado para obrar frente a la compañía aseguradora como tenga por conveniente, sino que al no extenderse la garantía de defensa jurídica más allá de los límites establecidos en la ley y en el contrato, el derecho a la libertad de elección de los profesionales que representen y defiendan al asegurado en cualquier clase de procedimiento, se en cuenta condicionado a la oportunidad del mismo y a la existencia de desavenencias o conflicto de intereses entre asegurador y asegurado, tal como resulta tanto del propio artículo 76 a) de la Ley cuando dice que el asegurador se obliga a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento judicial, y" a prestarle los servicios jurídicos judicial o extrajudicial" como del artículo 76 f), que reconoce el derecho de información al asegurado en caso de conflicto o desavenencia"

Dos condicionamientos a juicio de las referidas sentencias existen en orden a poder elegir letrado el asegurado ,al que deberíamos sumar un tercero: por un lado la oportunidad de la reclamación , por otro la existencia de conflicto de intereses y por último la necesidad de comunicación a la aseguradora de los profesionales elegidos. La referencia a la oportunidad de la reclamación, que se entiende mayoritariamente como de viabilidad jurídica de la misma, no la encontramos en la normativa vigente , razón por la cual entendemos que no puede ser exigible como condicionamiento del derecho a la libre elección de abogado. Cosa distinta es que con base en la equidad, ante reclamaciones manifiestamente infundadas y temerarias generadoras de gastos de defensa o aslsten-

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- - -- ---G-ru_p_o_d_e_A_b-og_o_d_o_s cia innecesarios por parte de los beneficiarios del seguro de defensa jurídica, haya que ponerse coto a las mismas, pero la limitación debe realizarse, a nuestro juicio, a través de la comprobación de si existe el supuesto de hecho que da lugar a la cobertura, en definitiva ante una reclamación manifiestamente temeraria del asegurado la compañía no deberá hacerse cargo del pago de los profesionales intervinientes por no haberse producido el supuesto contemplado por el contrato de seguro, por no haberse producido el siniestro, por no ser necesaria la defensa, en definitiva . A pesar de ello y de la opinión mayoritaria que exige la oportunidad de la reclamación, la Sentencia de la sección 2a de la Audiencia provincial de Castellón de 22 de mayo de 1999(FJ 4°) niega que la viabilidad de la pretensión pueda ser causa para liberar al asegurador de su prestación, señalando que " ninguna importancia puede tener para la efectividad de la posibilidad reclamatoria concertada en la póliza, el que la pretensión del señor M. En el juicio de faltas fuere fundada o infundada .Tal evaluación no puede afectar nunca a la prestación de la aseguradora, y menos cuando ésta se realiza de forma unilateral a través de una calificación que precisamente le viene a eximir de sus obligaciones contractuales, que supondría dejar el cumplimiento y la interpretación de los contratos al arbitrio de la aseguradora, en contra de las disposiciones básicas en materia de contratación, como es la establecida en el artículo 1256 del Código Civil".

En cuanto a la concurrencia de conflicto de intereses o desavenencias, y sin entrar por razones de espacio a considerar qué supuestos puedan producirlos, creemos que la ley no establece la existencia de los mismos como condición para la libre elección de abogado, a diferencia de lo que ocurre con la defensa jurídica normada en el artículo 74 LCS en sede de seguro de responsabilidad civil. El recurso a la interpretación sistemática que realizan las Audiencias, y entre ellas la nuestra, no puede prevalecer sobre el texto del artículo 76 d) que establece taxativamente que "El asegurado tendrá derecho a elegir libremente el procurador y abogado que hayan de representarle y defenderle en cualquier clase de procedimiento", derecho que no viene condicionado en forma alguna, sin que a ello sea óbice el contenido del segundo párrafo del mismo artículo cuando señala que " El asegurado tendrá asimismo derecho a libre elección de abogado y procurador en los casos en que se presente conflicto de intereses entre las partes del contrato", pues la ley en realidad lo que está contemplando adicionalmente es la realidad social en que en la mayor parte de los casos la aseguradora pone profesionales a disposición de los asegurados y es en los supuestos de conflicto o desavenencias cuando la aseguradora debe informar inmediatamente al asegurado de su derecho a elegir libremente a sus profesionales o someter la cuestión a arbitraje (artículo 76 f) .

Si bien es cierto, como señalan las sentencias que hemos citado anteriormente que el artículo 76 a) establece que por medio del seguro de defensa jurídica la aseguradora se obliga con el asegurado " a prestarle los servicios de asistencia jurídica y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro" consideramos que ello no significa la subordinación del derecho a elegir libremente los profesionales al conflicto de intereses, pues, del texto de la ley no se deduce que la prestación deba realizarla directamente la aseguradora, ya que la prestación se realiza del mismo modo a través de la libre elección de abogado y procurador que haciéndose cargo la compañía del pago de los e

-SALA de TOGAS e o)

:t honorarios y derechos de los designados por ella misma.

Añadir, por último, que todos los contratos de seguro de ordinario persiguen una prestación indemnizatoria , en forma de prestación pecuniaria y sólo excepcionalmente con carácter secundario prestaciones "in natura". El tercer condicionamiento a que aludíamos más arriba, la necesidad de comunicación a la aseguradora de la designación de letrado, tiene distinto alcance según las distintas Audiencias Provinciales, partiendo siempre de la necesidad de su comunicación que estimamos tiene su sustento normativo en la previsión del artículo 16 LCS al regular el deber del asegurado de comunicación del siniestro a su aseguradora y que como tal no se trata de un deber específico del seguro de defensa jurídica. Tres son las líneas jurisprudenciales ante la ausencia de notificación del nombramiento de abogado y procurador:

Aquellas sentencias como la de la Audiencia Provincial de Salamanca de 8 de Junio de 1995 que libera al asegurador del pago de los honorarios al profesional elegido ante la falta de notificación de su designación. Otro grupo de sentencias entienden que dicha exigencia constituye un cláusula limitativa que no debe prevalecer sobre el derecho del asegurado a designar profesionales de su elección, como hace la sentencia de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Jaen de 12 de Noviembre de 1998 y la Sentencia de la sección 4a de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16 de abril de 2001, pues en el supuesto se desestimó la alegación de la aseguradora , que pretendía verse liberada de la prestación por falta de comunicación previa, al considerar que la cláusula que imponía el deber no había sido expresamente aceptada por el asegurado y era por tanto nula.

Una última línea jurisprudencia! entiende que se trata de una exigencia no específicamente exigida por la ley y, por tanto, irrelevante, como la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Jaen de 19 de Enero de 1999 ( FJ 2°) y en similar sentido la sentencia de la Sección 2 8 de la Audiencia provincial de Castellón de 22 de mayo de 1999 (FJ 3°).

Las sentencias de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Almería que hemos examinado ( Sentencias de 1O de febrero de 1998 y 31 de mayo de 2001) parecen inclinarse por la primera de las opciones , si bien en ambos casos las pólizas habían recogido de uno u otro modo la necesidad de comunicar la libre elección a la compañía de seguros, por lo que se trata de supuestos similares pero no idénticos a los que nos venimos refiriendo.

Por nuestra parte, entendiendo que no es una exigencia específica del Seguro de Defensa Jurídica sino que deriva del genérico deber de comunicación del artículo 16 LCS ,y considero que las consecuencias de la falta de notificación deben ser las señaladas en dicho artículo, por un lado que el asegurado responderá de los daños y perjuicios causados al asegurador, como régimen general, y por otro lado que el asegurador sólo se verá liberado de la prestación en caso de dolo o cu lpa grave por parte del asegurado.

No obstante y siguiendo la opinión de Asunción Olmos Pildain entendemos que la comunicación a la aseguradora de la designación de profesionales independientes es una garantía del asegurado que le va a permitir conocer objeciones por parte de la aseguradora, cuyo silencio probablemente será interpretado judicialmente en caso de ulterior conflicto entre ésta y su asegurado como asunción de hechos por la compañía. m - - - - -- SALA de TOGAS

Grupo de Abogados de

Derecho Financiero y Tributario

Extinción del Régimen Matrimonial de Separación de Bienes y Adjudicaciones de Bienes Ordenadas por Imposición Legal o Resolución Judicial La ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, adicionó una letra d) al apartado tres del artículo 31 LIRPF, que quedó redactado de la siguiente forma:

"En la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, cuando por imposición legal o resolución judicial se produzcan adjudicaciones por causa distinta de la pensión compensatoria entre cónyuges. El supuesto al que se refiere esta letra no podrá dar lugar, en ningún caso, a las actualizaciones de los valores de los bienes o derechos adjudicados. " José Ramón

Parra Bautista

Colg. n° 2203

PRESIDENTE DEL GRUPO

El apartado segundo del artículo 31 LIRPF regula aquellos supuestos en los que, por constituir supuestos clásicos de especificación de derechos, se estima que no existe alteración en la composición del patrimonio del contribuyente y por tanto no se generan ganancias ni perdidas patrimoniales de ningún tipo. Dichos supuestos son , la división de la cosa común, la disolución de la sociedad de gananciales o extinción del rég imen económico de participación y en general, disolución de comunidades de bienes o separación de comuneros. Como puede comprobarse entre los supuestos referidos el legislador no ha incluido el que se produce por la extinción y liquidación del régimen económico de separación de bienes. Por tanto y hasta ahora, cuando fruto de estas operaciones extintoras del referido régimen económico matrimonial se producían adjudicaciones de bienes de uno a otro cónyuge (pien- e ~

-SALA de TOGAS j sesé por ejemplo en el caso de una separación en la que en el convenio regulador se adjudica un cónyuge un bien inmueble del otro para compensar una asunción de deuda preexistente u otra futura , o para igualar el lote a adjudicar a cada cónyuge por existir bienes comunes, etc.) se han venido generando normalmente ganancias patrimoniales, provocando con ello una clara desigualdad con la fiscalidad aplicable a los otros dos regímenes económicos matrimoniales, el de gananciales y el de participación. Como consecuencia de ello, y por iniciativa de C.I.U. (hay que recordar que en Cataluña el régimen de separación de bienes es el mayoritario por ser el supletorio a falta de pacto o por extinción de los demás, cuando en el resto del país es supletorio de segundo grado detrás del de gananciales) con la nueva regulación se equipara el tratamiento fiscal de los tres regímenes económicos matrimoniales, por lo menos cuando la extinción de los mismos venga provocada por una resolución judicial o por imposición legal.

El nuevo apartado se encuadra en el apartado tercero del artículo 31, que viene a regular aquellos supuestos en los que no se produce ni ganancia ni perdida patrimonial: supuestos de reducción de capital, las denominadas plusvalía del muerto, y la transmisión lucrativa de empresa o participaciones. Los requisitos para que dicho beneficio fiscal (diferimiento de la tributación) se produzca son :

Primero.- Que como consecuencia de la extinción del régimen matrimonial de separación de bienes se produzcan adjudicaciones de bienes o derechos por causa distinta de la pensión compensatoria entre cónyuges. El legislador excluye expresamente el supuesto consistente en que la adjudicación

Grupo de Abogados se produzca como consecuencia de la sustitución de la pensión compensatoria por la entrega de un capital, por lo que dichas adjudicaciones sí generarán ganancias o perdidas patrimoniales por tratarse de supuestos en los que se produce la transmisión de un bien, y con ésta, una variación en el valor del patrimonio puesta de manifiesto como consecuencia de una alteración en la composición del mismo.

En el sentido de que en el caso mentado se produce una transmisión, se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 3 de abril del año 2.001 , al entender que cuando un cónyuge cede otro, como pensión compensatoria, un bien inmueble de carácter privativo, se está produciendo una transmisión. (Dicha Sentencia acaba diciendo que a la misma le es de aplicación la . exención prevista en el artículo 45.1.8.3 Real Decreto-Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.) Simplemente hacer notar que la fijación de una pensión compensatoria a favor del cónyuge viene establecida en el artículo 97 del Código Civil para los casos de separación y divorcio. La citada pensión ha de venir establecida en la resolución judicial. A estos efectos, el artículo 90 del Código Civil prevé la posibilidad de establecer por los cónyuges un convenio regulador en el que, entre otros extremos, ha de consignarse, en su caso, la pensión que debe satisfacerse a uno de los cónyuges. El convenio regulador ha de ser aprobado por el juez, salvo que resulte daño-

_ __ ____G_r_u-po_d_e_A_b_o -ga_d_o_s_ __ __ _ so para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.

Finalmente, el artículo 99 del Código Civil permite que en cualquier momento pueda convenirse la sustitución de la mencionada pensión fijada judicialmente por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero. Segundo.- Que dichas adjudicaciones venga ordenados por imposición legal o por una resolución judicial.

En los casos en que la extinción del régimen se haga de mutuo acuerdo o convenio entre las partes y se produzcan adjudicaciones de bienes sin mediar esa imposición legal o judicial, dichas adjudicaciones provocaran alteraciones patrimoniales gravables. Por el contrario, en el caso del régimen de gananciales o de participación , su extinción y adjudicación no necesitan de esa mediación para no producir la alteración en la composición del patrimonio, y por tanto sí que cabe que los cónyuges lo hagan por convenio particular o mutuo acuerdo sin refrendo judicial. Así por ejemplo no producirán ganancias patrimoniales las adjudicaciones de bienes que se pongan de manifiesto en la liquidación de la sociedad de gananciales a través de capitulaciones matrimoniales. Por contra, si el régimen a liquidar a través de capitulaciones fuera el de separación de bienes, y fruto del mismo se produjeran adjudicaciones de bienes de un cónyuge al otro, éstas generarán una ganancia o perdida patrimonial.

Tercero.- No se pueden actualizar los valo-

SA LA de TOGAS res de los bienes adjudicados.

En línea con lo dispuesto para las operaciones descritas en el párrafo segundo y tercero del artículo 31, como consecuencia de esta operación no gravable en el momento de la adjudicación, no se pueden actualizar los valores, por lo que con ello se está produciendo un diferimiento de la tributación al momento de la transmisión del bien, si es que se transmite, debido a que la ganancia obtenido será mayor. Es decir, a efectos de la cuantificación del valor de adquisición, debe tomarse como período de permanencia del elemento en el patrimonio del contribuyente y valor de adquisición, el originario (valor de adquisición "histórico"). Así, los coeficientes de actualización del precio de adquisición aplicables cuando se trate de inmuebles, serán los correspondientes al año de adquisición del bien; igualmente, los coeficientes de abatimiento o reductores de la ganancia patrimonial, previstos en la disposición transitoria novena LIRPF, se aplicarán considerando el período que va desde la fecha de adquisición hasta el 31 de diciembre de 1.994.

Nota.- En el caso de que un matrimonio casado en separación de bienes adquiera un bien en proindiviso, la división del mismo se podrá acoger a la norma prevista en el apartado segundo del artículo 31 LIRPF para la división de la cosa común, no generando dicha operaciones alteración en el valor del patrimonio y por tanto, tampoco, ganancia patrimonial gravable.

-SALA de TOGAS

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Derecho de Extranjería

Las Once Modificaciones Realizadas por la STS de 20 de marzo de 2003, Sala VI de lo

Contencioso-Administrativo, en Materia de Extranjería ON muy importantes las novedades introducidas por la Sentencia dictada el 20 de marzo de 2003 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, siendo Ponente el Excmo. Sr. Don José Manuel Sieira Míguez, dictado en el Recurso 488/2001 .

Dicho recurso fue interpuesto por la Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes en Andalucía "Andalucía Acoge" y la "Red Acoge" Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes, contra el R.D. 864/2001 de 20 de julio, que aprueba el Reglamento de Ejecución de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social , que en esencia se basa en el principio de jerarquía normativa, ya que una norma de rango inferior, como es el Reglamento, no puede contravenir ni restringir los preceptos de una norma superior, como es la L.O. 4/2000, tan sólo puede desarrollarlos, pero jamás introducir nuevos requisitos, puesto que tal cuestión está limitada a una nueva modificación normativa.

Antes de nada , destacar que los recurrentes ni siquiera llegaron a formalizar la correspondiente demanda, tras ser emplazados por plazo de veinte días (Antecedente de Derecho V de la Sentencia) , por lo que la única intervención que tuvieron, aparte de la preparación del recurso contencioso-administrativo, fue el escrito de conclusiones presentado el día 5 de julio de 2002 , según establece el Antecedente de Derecho VI.

Jaime Martín Martín

Colg. n° 1654

- -G - r-up_o_d_e_A _b_o-ga_d_o_s_ _ _ _ _ _

Expuesto lo anterior, vamos a analizar sintéticamente las principales novedades introducidas por la Ley, ya que la sentencia ha anulado trece preceptos del Reglamento de la Ley de Extranjería. En concreto se han anulado los siguientes preceptos:

1.-lndocumentados: Anulación del artículo 38 de Reglamento Según la L. O. 4/2000 modificada por L. O. 8/2000, los indocumentados son bien los apátridas, bien los adultos que extravían su documentación, y acrediten fehacientemente que no pueden obtenerla . En tal caso, puede presentarse en la Comisaría de Policía o a las Oficinas de Extranjería, para solicitar la documentación, y provisionalmente se le puede conceder autorización para residir en España por plazo de tres meses, que era el tiempo que el Ministerio del Interior tardaba en recabar todos los antecedentes, y mientras tanto se puede acordar medidas de restricción de libre circulación, es decir se podía incluso acordar el ingreso en centros de internamiento, bien hasta la concesión definitiva de la cédula personal de identificación, bien hasta su denegación.

Este precepto ha sido anulado por la STS de 20 de marzo de 2003, por vulnerar el derecho fundamental de circulación, ya que esta medida cautelar tan sólo sería aplicable en casos de estados de excepción y de sitio, y por motivos de seguridad pública; por lo que el Gobierno no puede limitar la libre circulación de los indocumentados. 2.- De nuevo indocumentados:

Anulación del artículo 56.8 del

Reglamento

El Reglamento hacía pender la concesión de la cédula personal para indocu-

SA LA de TOGAS mentados de un modo genenco si el extranjero tenía prohibición de entrada o expediente de expulsión, no sólo en nuestro país sino en los paises del Acuerdo Schengen. Ahora el Tribunal Supremo anula dicha referencia que global del Reglamento a la no concesión por la Subdelegación del Gobierno de la cédula de inscripción "salvo si el extranjero estuviese incurso en alguno de los supuestos de prohibición de entrada o de expulsión", porque dicha denegación sólo puede permanecer vigente mientras en quienes haya sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, o a los que la tengan prohibida por otra causa legalmente establecida .

Fuera de dichos casos, una vez expirada tanto la prohibición de entrada como la expulsión, el Gobierno no puede negarse a documentar con cédula personal a un extranjero en situación irregular, ya que el Ministerio del Interior puede autorizar la estancia en territorio español por periodo de tres a seis meses por razones humanitarias, en virtud del artículo 38 de la LO. 4/2000.

3.- Reagrupación en cadena: Anulación del artículo 41.4 del Reglamento Es quizás la innovación más importante de la Sentencia, ya que el Reglamento de Extranjería hacía anteriormente pender la eficacia y duración de los familiares reagrupados, de la vigencia y validez del familiar reagrupante. De modo que si éste era expulsado, o no podía renovar su tarjeta, o de cualquier otro modo ésta perdía su vigencia (por ejemplo en caso de fallecí- e

-SALA de TOGAS miento), asimismo perdían su valor las tarjetas de residencia de los ciudadanos que se habían ragrupado gracia a él. De esta manera además los extranjeros que hayan adquirido la residencia por reagrupación sólo podrán a su vez reagrupar, cuando tengan un permiso de residencia propio, independiente y autónomo del familiar reagrupante. Con esta sentencia del Tribunal Supremo anula dicha pendencia del reagrupado sobre el permiso del reagrupante, al entender dicho Tribunal que carece de sentido exigir un segundo permiso de residencia propio, para volver a reagrupar, puesto que esto infringe y limitaba muy seriamente el derecho a la reagrupación ; y permite la reagrupación en cadena, de modo que cuando les sea concedida la tarjeta de residencia a los reagrupados, automáticamente a su vez se pueden convertir en reagrupantes, y pueden además reagrupar a sus familiares directos (esposa no separada, hijos, ascendientes de ambos cónyuges ... ), a los que les sucederá lo mismo, puesto que una vez obtenida la tarjeta de residencia , podrán a su vez reagrupar a sus familiares, y así sucesivamente.

4.- Exención de visado: Anulación del artículo 49.2 d) y e) del Reglamento, referente a la exención de visado a extranjeros que fueran cónyuges de español o de extranjero residente legal en España, si acreditaban la convivencia en España al menos durante un año

Antes el Reglamento exigía a los cónyuges de españoles o de extranjeros legaliza-

Grupo de Abogados dos en España, la exigencia de que el AÑO DE CONVIVENCIA PARA REAGRUPAR lo que podía llevar al sinsentido de que si por ejemplo el matrimonio con un español había vivido en Francia o en Mozambique (por no poder un país de la Unión Europea) durante veinte años, cuando llegaba a España, tenía que esperar un año de convivencia en nuestro país para solicitar la reagrupación. Esto ha sido acertadamente anulado por el Tribunal Supremo, que establece basta un año de convivencia con su cónyuge, en cualquier país del mundo, no exclusivamente en España . De esta maera se suprime la anterior necesidad de que dicha convivencia tuviera que ser dentro del territorio español, porque según dicha sentencia del Tribunal Supremo, evidentemente el Reglamento "quebraba el principio de legalidad, amén de suponer obligar a permancer en territorio español durante un año en situación irregular".

TUVIERA LUGAR EN ESPAÑA,

5.- Salvaconducto de viaje: Anulación del artículo 57 del Reglamento

El Reglamento establecía que los extranjeros que "justificaran documentalmente la necesidad excepcional de salir del territorio español" y no pueda proveerse de pasaporte propio, se les "podrá expedir" un titulo de viaje.

Es decir, se dejaba al libre arbitrio de la Administración la concesión o denegación de dicho salvaconducto de viaje, aunque quedara justificada documental y completamente la necesidad de salir de España, al utilizar el término postestitvo de "se podrá autorizar". ·

- - - - - - -G-r-up_o_d_e_A_b_o_g-ad_o_s_ _ _ _ _ _

Ahora el Tribunal Supremo anula este precepto, para evitar dicha arbitrariedad de convertir en completamente facultativa la concesión de dicho salvaconducto de viaje, puesto que la Ley establece imperativamente su concesión cuando quede justificada fehacientemnte dicha necesidad de salir de España; por lo que en la actualidad el Gobierno tiene que conceder salvaconductos para salir de España a todos los extranjeros que lo justifiquen.

6.- lnadmisión a trámite de solicitudes de permiso: Anulación del artículo 84 del Reglamento.

El Reglamento señalaba como un supuesto de inadmisión a trámite del permiso la "falta de competencia del órgano al que se dirige la solicitud" y los "procedimientos inadecuados", de esta manera nos encontrábamos con expedientes que por el hecho de haberse presentado en la Subdelegación del Gobierno, o en la Delegación Provincial de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía , en vez de en la Oficina de Extranjería, directamente se archivaban sin más. O en el supuesto de que se utilizara un modelo de solicitud distinto al vigente en dicho momento tampoco se entraba a conocer -supuesto bastante corriente, porque hasta en la propia Administración había inicialmente bastante confusión en los modelos que había que utilizar tras la entrada en vigor de la nueva L.O. 4/2000 reformada por la L.O. 8/2000, por ejemplo para la autorizaciones de trabajo, si la solicitud era la normal de petición de permiso de residencia inicial y de

SA LA de TOGAS trabajo, o tenía que ser otro solicitud concreta (puesto que existe dicha solicitud concreta), o si por ejemplo se empleaba una solicitud de la anterior normativa de extranjería -que era la utilizada hasta el 31 de julio de 2002-, en vez de la nueva L.O. 4/2000, que era muy frecuente a partir del mes de agosto del año 2002, tampoco se entraba a conocer.

Actualmente el Tribunal Supremo anula sendas cuestiones, porque la Administración está obligada a remitir al organo administrativo competente para resolver todas las solicitudes que se presenten ; y en segundo lugar porque se vulnera el plazo de diez días que tiene el administrado para la subsanación de los expedientes administrativos incompletos; lo que tiene muchísima importancia, porque las Subdelegaciones del Gobierno han venido rechazando desde Enero de 2002 miles de solicitudes, archivándolas directamente, sin entrar a conocerlas.

7.- Retirada del pasaporte por el ógano instructor en expedientes de expulsión: Anulación del artículo 117.2 del Reglamento

Dicho precepto reglamentario establecía que "el órgano competente o el órgano instructor podría retirar el pasaporte a los extranjeros carentes de arraigo" En la práctica en todo expediente de expulsión , cualquier funcionario policial podía retirar sin más el pasaporte al extranjero, por el mero hecho de estar irregular en España . Lo que ha declarado ilegal el Tribunal Supremo porque sólo son competentes para la retirada del pasaporte las delegacio-

-SALA de ,TOGAS nes y las subdelegaciones del Gobierno, jamás las fuerzas de seguridad, y porque atenta al más elemental y básico derecho que tienen todos los extranjeros -regularizados o no- a su documentación .

8.- No devolución o repatriación a los extranjeros interceptados en tránsito o ruta en nuestro país: Anulación del artículo 138.1.b) del Reglamento

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El citado artículo establecía que se podían devolver a los extranjeros que hayan entrado irregularmente en España, incluyendo entre los mismos, no sólo a los interceptados en frontera, que ni siquiera habían llegado a entrar en nuestro paía, sino también a los que circularan en tránsito o en ruta por interior de España.

La naturaleza jurídica de la devolución, se caracteriza por no precisar la iniciación de expediente de expulsión alguno, siendo así un proceso mucho más rápido y con menos cauciones. En cambio cuando se inicia un expediente de expulsión , hay mayores garantías, porque tienen un plazo de 48 horas para presentar la documentación, y debido a que es un proceso administrativo más prolongado, quedan más salvaguardados los derechos del extranjero. La consecuencia de esta sentencia , es que a partir de ahora los extranjeros que estén en tránsito, nunca se les podrá devolver directamente, sino que necesariamente se ha de iniciar el correspondiente expediente de expulsión, que tiene muchas más garantías, ya que permite que en el plazo de cuarenta y ocho horas pued_an presentar alegaciones y pruebas, y en defi-

Grupo de Abogados nitiva se sigue una vía mucho más cauta legalmente.

9 .- Internamiento del extranjero al que se le haya dictado acuerdo de devolución por haber intentado entrar irregularmente en España: Anulación del artículo 127.2.c) del Reglamento

Esta innovación es muy importante, a la hora de prohibir el ingreso en Centros de internamientos, de los extranjeros a los que habiéndose dictado acuerdo de devolución, no se hubiera podido ejecutar en el plazo de 72 horas dicha devolución, que era un caso muy frecuente el año pasado para los ciudadanos subsaharianos, con los que España carecía de acuerdos de ninguna clase, cuyo acuerdo de repatriación se ha solventado recientemente con la casi totalidad de los paises del mundo. Y todo ello porque hay que partir de la premisa de que la esencia legal de dicha devolución, es precisamente la repatriación inmediata al país que corresponda, jamás la prolongación de nuestra estancia en nuestro país en régimen de detención , puesto que nuestra normativa prohibe taxativamente la detención preventiva por más de 72 horas, salvo en supuestos excepcionales de prórroga de detención, o en los casos de terrorismo, o similares la Ley. Por tanto, tras la anulación realizada por el Tribunal Supremo de este extremo, queda terminantemente prohibido los Centros de Internamientos para los que sean interceptados en pateras a su llegada a España, si no han sido devueltos en el plazo de 72 horas, en cuyo caso tendrá que

SA LA de TOGAS '

- - - -- - -G - r-up_o_d_e_A_b_o-ga_d_o_s _ __ _ _ _ iniciarse el correspondiente expediente de expulsión .

10.-Centros de internamiento:

Anulación de los apartados 2 y 6 del artículo 130 del Reglamento

El artículo 130 de Reglamento regula las normas a seguir en los centros de internamiento para extranjeros. Ahora el Tribunal Supremo, manteniendo la existencia de dichos centros, anula dos cuestiones:

En primer lugar la posibilidad o potestad de imponer medidas a internos que no respeten las normas de convivencia , porque la L.O. 4/2000 modificada por la L.O. 8/2000, lo único que dice es que "los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio". Prohibiéndose así la imposición de este tipo de medidas, y manteniendo tan sólo la privación del derecho ambulatorio durante el periodo restrictivo que establece la L.O.

Y en segundo lugar, se anula terminantemente la perioricidad en las comunicaciones del interno, porque nada tiene que ver la prohibición del citado derecho ambulatorio, con la limitación a un derecho incuestionable a las comunicaciones, ya las visitas de los familiares , que al no estar limitadas legalmente, es inviable que se puedan restringir reglamentariamente.

11.- Comunicación del Juez a la Autoridad Gubernativa del Anulación del artículo 136.3 del Reglamento Dicho precepto establecía la obligación por los Jueces de comunicar a los Subdelegados del Gobierno, los procesos judiciales de extranjeros donde concurrieran la comisión de infracciones administrativas en la normativa de extranjería; y también los órganos judiciales tenían que comunicar las condenas impuestas a los extranjeros por delitos dolosos castigados con pena superior a un año.

De este modo, el Reglamento conculcaba el más esencial principio de separación de poderes, ya que imponía al Poder Judicial , la comunicación al Poder Ejecutivo de las resoluciones judiciales que afectasen en materia de extranjería .

Antes nos econtrábamos en nuestra provincia de Almería, donde es muy normal el tratamiento penal de los extranjeros, que en toda actuación procesal penal de un extranjero -desde la detención, hasta toda la tramitación de la instrucción, enjuiciamiento y sentencia-, debía de ir siendo continuamente comunicada al Subdelegado del Gobierno-, confundiéndose la separación de poderes, y las funciones estrictamente judiciales, que nada tienen que ver con las potestades policiales: El Juez tiene que enjuiciar, no poner a disposición de la Administración al extranjero, en todo caso lo contrario, es la Administración quien debe de poner a di posición de la justicia al extranjero. Ahora el Tribunal Supremo ha corregido dicha "intromisión", y desde luego ha redimido al Poder Judicial de dichas "obligaciones" tan significativas de comunicación, como no podía ser de otro modo.

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Anotación Preventiva de Demanda veces una cosa tan simple como una anotación preventiva pedida por otrosí en una demanda se puede convertir en un auténtico dislate. Este es el caso al que nos vamos a referir. Se tardó cuatro años en poner las cosas en su sitio. El día 4 de mayo de 1999 se presenta una demanda, por el procedimiento de juicio ordinario de menor cuantía, sobre nulidad de una escritura de adjudicación de herencia y por medio de otrosí se solicita la anotación preventiva de las dos fincas que se reivindican. Por providencia de 12 de mayo se accede a lo solicitado previa fianza de 68.352.682 pesetas. Por la actora se formula recurso de reposición , que es desestimado por auto de 24 de mayo. Se interpone recurso de apelación en un solo efecto. Por providencia de 1O de junio se admite el recurso, que se resolverá conjuntamente con la apelación principal. Hasta aquí es correcto todo lo actuado, pero ...

El día 26 de mayo se produce una ampliación de la demanda al conocer que se ha hecho la partición de la herencia y se han incluido esos bienes y adjudicados a los herederos y se pide por medio de otrosí la anotación preventiva del derecho hereditario. Por providencia de 1O de junio se accede a la anotación preventiva de demanda, sin fianza . El 2 de julio se presenta una segunda ampliación de la demanda pidiendo la nulidad de la partición y la anotación preventiva de demanda sobre las fincas en que se ha dividido una de las anteriores en propiedad horizontal y otra distinta. Se solicita convertir el procedimiento en mayor cuantía. Por auto de 14 de julio se accede a la anotación preventiva de demanda, sin fianza . Uno de los demandados interpone recurso de reposición contra la providencia de 1O de junio por conceder algo distinto de lo solicitado y C?tro recurso de reposición sobre el auto de 14 de julio por anotar sin fianza . Se admiten los recursos a los que la actora se opone y por fin con fecha 25 de noviembre de 1999 se dicta un

Eduardo Moreno Martfnez Colegiado n° 641