Las Edificaciones Hipotecadas

LAS EDIFICACIONES HIPOTECADAS

La finca, en sentido registra!, base física del derecho real de garantía por excelencia -la hipoteca- pueda verse expuesta a determinadas alteraciones y modificaciones en su configuración, pudien do producirse problemas que se van introduciendo durant e la fase estática, de garantía, de la hipoteca, pero que permanecen así, de un modo latente, y es en la fase dinámica, de ejecución, cuando demandan una solución definitiva.

1. LAS EDIFICACIONES EXISTENTES AL TIEMPO DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA A ) Obra nueva no declarada Aún cuando la edificación no hubiere tenido acceso al Registro de la Propiedad. la misma queda afecta por la hipoteca. En este sentido la Ron. DGRN 6.2. 1986 estableció las siguientes conclusiones: José M• Priet o Sánchez

Ucenciado en Derecho.

1. Que la hipoteca se extiende, naturalmente, a las construcciones que ya existieren en el momento de su constitución, tal y como se desprende a sensu contrario del art. 11 O, 1_0 de la Ley Hipotecaria.

2 . Que la declaración de obra nueva no constituye un requisito previo a la inscripción de la hipoteca, pues ésta se extiende a aquélla, aunque no figure la construcción en el Registro. ni se hubiere hecho constar la misma en el contrato, y precisamente es acertada la constancia de la edificación en la escritura, ya que ello evita en el futuro -cuando la obra nueva se inscriba- que pueda surgir cuestión sobre si tal vivienda se construyó antes de la hipoteca (en cuyo caso se extiende al gravamen) o después (sin extensión).

3. No supone una vulneración del princ1p1o de especialidad, porque se concreta la finca registra ! sobre la que recae el gravamen, ni del de tracto sucesivo, porque la finca (aún sin reflejar la ed ificación) figura inscrita a favor del constituyente de la hipoteca _ Indudablemente esta Resolución no representa ni presupone un modelo a imitar en la redacción de las escrituras de constitución de hipoteca. La doctrina que emana de ella fuerza y excepciona el trae-

- SALA de TOGAS to sucesivo en la descripción de la finca. Pero. hay que reconocer que es congruente con otros pronunciamientos del Centro Directiv<J que siguen observando, desde el punt o de vista hipotecario, a las obras nuevas (lo mismo que a las plantaciones de una finca rústica) como sim ples elementos fís icos que "completan" la descripción registra! de las fincas en las que se asientan, como "elemento descriptivo complementarid', de consta tación registra! voluntaria, cuya omisión ni menoscaba la identificación de las fincas ni compromete la consideración jurídica de parte integrante de las mismas que corresponde a aquellas edificaciones (cfr. Ronee;, de 7 y 21 de febrero de 1995).

B) Obra nueva declarada en const rucción t 1

La DGRN sigue en la línea apuntadla con anterioridad a propósito de las obras nuevas no declaradas. En la Ron. de 21.3.1997 no apreció obstáculo alguno en el hecho de que existiera discordancia entre los libros del Registro -en los que aparecfa la edificación en estado de construcción - y el título constitutivo de la hipCtteca que la describía ya final izada -. En primer término reitera que la identificación de los inmuebles se efectúa en función de su naturaleza , situación, linderos y superficie (arts. 9 LH y 51 AH) y habiendo plena coincidencia respecto de estos datos ya queda perfectamente identificado el inmueble gravado, el cual conserva su (Jnidad jurídica e identidad aunque se modifique su estado o configuración. sin olvidar la consideración de parte integrante de la f fnca que merecen las ed ificaciones. En segundo lugar, expone la DGRN que la conclusión anterior es plenamente congruente con las previsiones legales sobre la extensión de la hipoteca respecto de las obras nuevas (art. 11 O, 1 .0 LH) y con las previsiones expresamente pactadas en el título (donde se estipu laba la extensión de la hipoteca a las nuevas edificaciones a real izar por el deudor o por tercer poseedor subrogado como tal) . Continúa el Centro Directivo afirmando que no habiéndose hecho constar tota lmente la termi nación de la edificación, el contenido del asiento no prejuzgará si la misma estaba ya concluida al

__m Las Edificaciones Hipotecadas tiempo de la inscripción de la hipoteca ni por tanto, servirá (en este caso) de elemento acreditativo de la efectiva extensión de la garantía a la edificación descrita si realmente existe al tiempo de la ejecución, y ello sin perjuicio del valor probatorio que entre los otorgantes tendrán las manifestaciones al respecto vertidas en la escritura. Finaliza esta interesante Resolución negando que la aplicación de la Ley del Suelo (Texto Refundido de 26 de junio de 1992, vigente entonces) y el grado de cumplim iento de los deberes urbanfsticos que ésta impone obstaculice o excluya la propiedad privada del suelo ni, por tanto, su hipotecabilidad actual (art. 106 LH).

A pesar de las duras críticas rea)izadas po~ la doctrina (singularmente, GARCIA GARCIA, DfAZ FRAILE) , nuestro legislador ha consagrado legalmente esta línea jurisprudencia!: así lo refleja el art. 51 del RD 1093/ 1997, de 4 de julio.

2 . LA ELEVACIÓN DE EDIFICLOS

A) Por el titular de la finca hipotecada Las obras de sobreedificación o de subed ificaclón realizadas por el hipotecante se integran . por simple extensión natural, en la cobertura de la hipoteca. El legis lador establece expresamente la extensión natural de la hipoteca a aquéllas cuando han sido costeadas por el dueño del inmueble hipotecado ("siempre que correspondan al propietario", dice el art. 11 O LH). Con la misma claridad se pronuncian el Tribuna l Supremo y el Centro Directivo. Así. destacaremos la STS 2.1.1991, según la cual : ''el art. 11 O de la Ley Hipotecaria en su apartado 1.0 entiende hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, entre otras. las obras que no consistan en ''nueva'' construcción de edificios "donde antes no los hubiere"; y resulta probado que al constituirse la hipoteca había un edi ficio "ya construido" en casi su totalidad (90 %) y luego no puede hablarse de [ ... ] nuevos edificios.''

Planteada así, en sus términos más llanos, la cuestión es pacifica: si la elevación se ha realizado por el titu lar la hipoteca se extenderá a ella y. consiguientemente, habrá de incluirse en la adjudicación realizada por la ejecución hipotecaria, m -- - -- -SALA de TOGAS

Las Edificaciones Hipotecadas se haya o no declarado la ampliación de la obra nueva y se desprenda o no su existencia del folio abierto a la finca ejecutada. Con independencia de que el Auto de adjudicación refleje con exactitud el objeto de la ejecución -que es, lógicamente, lo deseable-, debe ser el Registrador quien resuelva la cuestión, atendiendo a la natu raleza específica de las mejoras realizadas, y a las previsiones legales y contractuales sobre la extensión del concreto gravamen constituido. sin que pueda eludir tal obligación amparándose en una pretendida indeterminación del Auto calificado. Con estas pa labras se pronuncia la Ron . 8.7.1997. Se trataba de un supuesto en el que en un principio se hipotecó un edificio de dos plantas y posteriormente fueron levantadas tres plantas más. En el Auto judicial se describía la finca en los términos en que existía cuando se constituye el gravamen, esto es, con dos plantas, y obviando las tres posteriores. Para la Dirección esto no es óbice para que el Auto de adjudicación acceda al Registro.

B) Por un tercero

1.-) Sin título jurídico

Si la edificación la realizó una persona sin derecho alguno para ello (de carácter posesorio o basado en un derecho real o personal) , entrarán en liza las reglas ordinarias de la accesión contenidas en el Código Civil, y que difieren sensiblemente en atención a la buena o mala fe del edificante.

El que edifica de mala fe en terreno ajeno pierde lo edificado, sin derecho a indemnización (art. 362 CC). En virtud del principio superfictes solo cedit el titular del suelo deviene, en este caso, propietario de lo elevado, y a esta elevación se extenderá de forma natural la hipoteca. Pero si quien sobreelevó actuó de buena fe, o de mala fe pero a la vista, ciencia y paciencia y sin oposición del propietario (art. 364 CC), el art. 361 únicamente atribuye al dueño de la finca la facultad de optar por hacer suya la obra prevía indemnización de su valor.

Se pregunta PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS

¿de quién es la finca con la obra mientras que no se ejercite la facu ltad de opción en las condiciones pactadas? Pues bien, algunos autores

CSANZ. ROCA SASTRE. ALONSO PÉREZ) estiman que es del dueño del suelo; en cambio, otros y el Tribunal Supremo sostienen que ninguno de los dos es dueño pleno de la cosa resultante, y si opta el dueño del terreno por hacer suya la obra, no se hace dueño en tanto no pague la indemnización. ·

Si, por contra, el dueño de la finca hipotecada opta por· obligar al edificante a abonar el valor del suelo, la propiedad de lo construido se trasladará al mismo, pero con el gravamen persistente en la finca . La hipoteca no se extenderá a la edificación por la condición de tercer poseedor que tiene dicho edificante, al que se le apli~ cará el régimen de los arts. 112 y 113 LH. Un caso especia l lo constituye lo que se denomina construcción extralimitada. es decir, cuando el edificio construido se asienta parte en suelo propio y parte en sue lo ajeno. Concurriendo las circunstancias exigidas. en reiteradas sentencias, por el Tribunal Supremo (que la extralimitación lo sea en una pequeña extensión, que el edificio forme un todo indivisible sin posibilidad de desmembración, que el valor del edtficio sea muy superior al del suelo en el que se asienta y que el edificante haya actuado de buena fe) se produce la accesión invertida. adquiriendo el citado edificante la porción de terreno en la que se extralimitó, previa indemnización de su valor. A diferencia del supuesto anterior. en el que el propietario del suelo opta por obligar al que construyó a pagarle el precio del terreno, en éste no puede sostenerse el mantenimiento del gravamen hipotecario sobre la franja que accede al edificante. Por su propia naturaleza (ya que no cabría separar, en caso de enajenación, la porción afectada) la hipoteca debe quedar reduclda al resto de la finca sobre la que recaía en su inicio, sin perjuicio, claro está, de la indemnización que corresponda al acreedor hipotecario por la pérdida parcial de su garantfa.

2.-) Con título jurídico A.-) En virtud de un derecho de vuelo.

La situación difiere según el derecho de vuelo tenga una presencia registra! anterior o posterior a la de la hipoteca.

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- - - -m a") Derecho de vuelo anterior a la hipoteca . Caben dos posibilidades: que el titular del derecho lo haya o no ejercitado al tiempo de la ejecución.

Si la elevación del edificio ya se ha producido, y así consta en los Libros del Registro, el titular de aquél no se ve en modo alguno afectado por la ejecución del gravamen. Recordemos que el vuelo se caracteriza fundamentalmente por su vocación dominical y por generar, tras hacerse efectívo, un régimen de propiedad horizontal o una modificación del ya existente. El gravamen hipotecario no afecta a ese derecho de vuelo que Ingresó en el folio de la finca con anterioridad a él ni. en consecuencia, alcanza a las nuevas plantas en que se concreta. Ahora bien, tanto en el supuesto de que el vuelo ejercitado implique la creactón del régimen de propiedad horizontal como en el caso de que únicamente produzca una modificación del que ya exista, cabe preguntarse por la intervención que en tales actos corresponde al acreedor hipotecario, y si su abstención. expresa o tácita, le afecta y en qué medida . Ante todo, resulta innegable que los restantes titu lares dominicales -hipotecantes o no- deberán intervenir cuando, al amparo del art. 16.2.0 a) RH. no se señalaron las cuotas a asignar a las nuevas plantas o elementos comunes sino sólo "las normas para su establecimiento". También es indudable que la fijación precisa de las nuevas cuotas. con la consiguiente redistribución de las originarias no es materia ajena a los intereses del acreedor htpotecario. Pero el que no le sea ajena no signtfica que se halle legitimado para concurrir en la asignación. Al menos asf lo ha entendido la reciente doctrina de la Dirección, como vimos oportuna mente.

Por el contrario, cuando el titular del vuelo no ha elevado aún las plantas que le compet en en el momento de la ejecución, el rematante adquirirá la finca con la carga que tal derecho supone, como preferente que es (art. 131. regla 17 .a LH) . b") Derecho de vuelo posterior a la hipoteca .

Si su t itular no lo ha ejercitado llegada la ejecución hipotecaria, su tratamiento no será diferente al del resto de los derechos constituidos las Edificaciones Hipotecadas posteriormente a la inscripción de la hipoteca: su ejecución lo purgará. y la inscripción del vuelo será cancelada. expresamente. si así apareda en la preceptiva certificación de cargas (131, regla 4.a LH) o genéricamente, en otro caso. El problema surge cuando el vuelo se ha ejercitado. En este caso, el encaje entre la hipoteca anterior y las nuevas plantas elevadas merced a un derecho de sobreedificación (o subedificación) posterior debe realizarse conforme a los siguientes postu lados: - La solución no puede buscarse en el art. 110.1. 0 LH. La htpoteca se extiende natural mente a la elevación de edificios cuando éstos (los elevados) corresponden al hipotecante. no a un extraño;

- En cambio, lo que ya no resulta doctrinal y jurisprudencialmente tan claro es si el titular del vuelo adquiere, tras su ejercicio. la condición o no de tercer poseedor. Este interrogante ha dividido a la doctnna: - Parte de la misma (SOTO BISQUERT) se melina por la postura negativa, afirmando que el acreedor hipotecario debe quedar incólume ante el producto final de un derecho registralmente posterior. El acreedor, en este caso, debe poder dirigir su acción contra cualquiera de las nuevas fincas o contra todas a la vez (art. 123 LH). Lo contrario supondrá privar al acreedor de una parte de su garantía: la cuota en los elementos comunes y, entre ellos, el solar en la parte que corresponda a quien edificó en virtud del derecho de vuelo. Cuando el vuelo recae sobre un edificio ya dividido en rég imen de propiedad horizon tal (con distribución de responsabilidad hipotecaria entre los diversos departamentos, o hipotecados éstos por separado), la construcción de las nuevas plantas en uso de un vuelo creado posteriormente a las diversas inscripciones de hipoteca (no olvidemos. el vuelo es elemento común, ex art. 396 CC) provoca, como sabemos, la inserción de aquéllas en el régimen de propiedad horizontal y, por tanto, la adquisición por los nuevos departamentos de una par- m - - - -------:----

Las Edificactones Htpotecadas ticipación en los elementos comunes y, por consigu iente, la reducción en idéntica medida de las participaciones que en dichos elementos poseían los departamentos ya hipotecados. En este supuesto, los referidos autores defienden la extensión de la hipoteca a lo nuevamente construido en la misma proporción que correspondiese a los pisos o locales hipotecados en los elementos comunes.

- Otro sector doctrinal atribuye al titu lar del derecho de sobre o subedificación la condición de tercer poseedor, con todas sus consecuencias. No resulta defendible que tal concepto pueda recaer, dicen, sobre el titular de un derecho real limitado (usufructuario) o sobre el titular del dominio útil (censatario) o del dominio directo (censualista) y, en cambio, se le niegue el acceso al art. 134.2 LH a un verdadero condóm ino, como es, a todos los efectos legales, el titular del vuelo ejercitado. Y en consecuencia, como tal tercer poseedor, puede interesar la aplicación del art. 112. No siendo las obras realizadas de reparación. seguridad o transformación y habiendo sido éstas costeadas exclusivamente a sus expensas, no puede -concluyen- extenderse en modo alguno la hipoteca a las nuevas plantas, sea totalmente (si el vuelo se ejercitó sobre finca perteneciente a un solo prop ietario o a varios en proindiviso. no dividida en rég imen de propiedad horizont al). sea parcialmente (si la finca se hallaba en su origen dividida horizontalmente) . Parece que las Resoluciones DGRN de 23 y 26.10.1987 se encaminan en esta última dirección. Ex plican gráficamente que la intención de la Ley, en la regulación sobre la extensión de la hipoteca, ha sido la de estimular la explotación de las fincas y no causar detrimento, sin causa suficiente que lo justifique, a su valor en el tráfi co. Afirman que la "mejora", en relación con el objeto inicial sobre el que el acreedor adquirió su derecho de garantía, constituye un ''plus valor•• si no, no sería mejora - sobrevenido que se debe a un tercero y con el que no se contó cuando se valoró la finca a efecto de garantía.

SALA de TOGAS B. -) En virtud de un derecho de superficie.

También en este supuesto debemos hacernos eco de la doble posibilidad de que este derecho haya ingresado en el folio de la finca con anterioridad o no a la lnscripción de la hipoteca. a) Derecho de superficie anterior a la hipoteca.

Siendo el derecho anterior a la inscripción hipotecaria, la eventual elevación de las nuevas plantas por el superficiario se realiza al margen de aquel grav:amen. Por lo que se refiere a las vicisitudes del edificio tras la extinción del derecho de superficie nos remitimos a lo expuesto en apartados anteriores. Así , produciéndose la extinción del derecho durante la fase de seguridad del derecho de hipoteca, ésta se extenderá naturalmente sobre la edificación elevada (art. 11 0.1. 0 ) cuando la reversión sea total y la causa extintiva sea el simple decurso del plazo de duración. Siendo parcial la reversión, y producida idéntica causa de extinción, la solución será la misma para con los pisos o locales que reviertan al cedente.

Sólo cuando la causa de extinción del derecho de superficie no se encuentre en el transcurso del citado plazo, la hipoteca mantendrá su ámbito de garantía sobre el derecho inicial del cedente, sin alcanzar a lo construido, hasta el cumplimiento del plazo en el que normalmente se hubiera extinguido el derecho, a no haber mediado aquella causa anticipatoria. b) Derecho de superficie posterior a la hipoteca.

Al igual que el derecho de vuelo, si el superfi ciario no ha hecho efectiva la elevación antes de la ejecución hipotecaria, su derecho quedará cancelado por purga. Por el contrario, una vez ejercitado el mismo surge, de nuevo, la duda sobre la aparición o no del tercer poseedor. Por su asimilación al enfiteuta (art. 134.2 LH) ta l equiparación es, a juicio de ROCA SASTRE, más que evidente.

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Entrevista: Magistrado Jesús Rivera

ENTREVISTA:

MAGISTRADO JESÚS RIVERA

Jesús Rulz Esteban Col. n° 601

La verdad es que no se escogió el mejor lugar para un juzgado en la Plaza del Conde Ofalia donde está situado, el de lo contencioso-administrativo, (rocambolesca expresión, hasta para los versados en leyes) con los locales que la conforman, la legendaria droguería la puerta del Sol, recuerdos de la bodega el 1 y el 2, la casa de Raimundo Escobar, la Escuela de Artes y Oficios y la heredera de la Cafetería Colón, donde más honras se pusieron a quién no lo merecía, y más se quitaron a quién tampoco hizo méritos para ello.

Entrar en el dédalo del Juzgado de lo Contencioso-administrativo, ya de por sí es una encrucijada de pasíllos y estancias en un ajedrezado de tiempos, pero que se disipan apenas das los primeros pasos. Algo así como la misma materia ... y ahí sólo, la puerta de par en par, sin protocolos, sin esperas, con pocos expedientes sobre la mesa, y a la hora convenida, estamos ya entrando en los temas que nos pueden interesar, de este magistrado que, junto con su compañero, dilucida a diario los problemas entre los ciudadanos y la administración, o entre las mismas administraciones.

Al frente de este laberinto esta eL Magistrado Jesús Rivera...