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Grupo de Abogados de Derecho de Circulación y Seguros ~~C RITERIOS ADOPTADOS POR LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL

SUPREMO EN ORDEN A LA PREPARACIÓN YADMISIÓN DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN"

Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, la Audiencia Provincial de Almería siguiendo el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo. ha dictado en numerosas ocasiones diversos Autos inadmitiendo el Recurso de Casación por no ajustarse en su preparación a los requisitos del artículo 477 de la LEC.

Ante esta situación considero de interés practico recordar los acuerdos de la Sala Primera del T.S. reunida en Junta General de Magistrados celeb rada el dfa 12 de Diciembre de 2000. en cuanto a la preparación y admisión de los Recursos de Casación sometidos a dicha Ley, que han sido recogidos en Autos. entre otros 5, 12 , 19 y 26 de Noviembre de 2002:

Al Los supuestos de recurribilidad contemplados en los tres ordinales del Art. 477.2 de la LEC. constituyen supuestos distintos y excluyentes, en el sentido que a continuación se expone.

• El ordinal segundo del art. 477.2 LEC debe enlazarse con los arts. 249.2 y 250.2 LEC, por· lo que serán recurribles las sentencias recaídas en juicio ordinario en relación con demandas cuya cuantfa exceda de veinticinco millones de pesetas, quedando excluidas las dictadas en juicio ordinario de cuantía inferior o indeterminada. así como en el verbal .

• El número tercero del art. 477.2 LEC. ha de concordarse con los Arts. 249. 1 (excepto su número 2°) y 250.1 LEC de manera que las sen tencias recaídas en juicio ordinario, por razón de la materia, excepto los de tutela civil de los derechos fundamentales , y en juicio verba l, igualmente en atención a la materia. así como las sentencias dictadas en los procesos especiales regulados en el Libro IV LEC en ot ros procedimientos especiales de la propia LEC y en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, al amparo de los Convenios de Bruselas y Lugano y de los Reglamentos CE n° 1347/2000 y 44/ 2001, habrán de ser recurridas por la vfa de este ordinal tercero, lo que hace preciso que la resolución del recurso de casación presente interés casacional. bien por oponerse la sentencia recurrida a la j urisprudencia de esta Sala. bien por exist ir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. bien por haberse aplicado normas que no lleven más de cinco años en vigor. siempre que no exista doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo relat iva a normas anteriores de igual o simi lar contenido. Respecto del presupuesto del interés casacíonal, cuando se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo, es preciso cftar dos o más sentencias de la Sala Primera. Tal y como se

: m - - - - - - S A L A de TOGAS

Grupo de Abogados recoge en el art. 1 n° 6 ce, sólo constituye jurisprudencra la doctrinal legal que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas. no siendo suficiente la referencia a la fecha de las sentencias que se citan. sino que ha de ponerse de manifiesto cual es la doctrina legal que de ellas emana y en que sent ido ha sido vulnerada por el tribunal a quo, siendo preciso que la doctrina que se estima infringida haya constituido la ratio decidenci de las resoluciones que se indican. En consecuencia, la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido. pero. en cambio. no se razone la vu lneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación. • En cuanto al régimen transitorio serán susceptibles de recurso de casación, y. en su caso por infracción procesal según el régimen establecido por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: 1.- Las sentencias dictadas con posterioridad s ls entrada en vigor de la Ley en procesos rela tivos a la protección jurisdiccional de los derechos fundamenta les de la persona tramitados por el cauce del juiclo declarativo o por el incidental previsto en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre.

2.- Las sentencias dictadas en procesos declarativos ordinarios de mayor o menor cuantía seguidos por razón de la cuantía, siempre que ésta exceda del límite de veinticinco millones de pesetas, quedando excluidos los de cuantía inferior o indeterminada, así como los juicios de cognición y verbales, también por razón de la cuantía.

3.- Las sentencias, también posteriores a la entrada en vigor de la LEC. que hubiesen sido dictadas en procesos declarativos sustanciados por razón de la materia. así como en proceso especiales, serán recurribles cuando se justifique el interés casacional para la resolución del recurso, excepto en los juicios ejecutivos (Disposición transitoria quinta LEC).

En estos casos, la preparación, interposición y admisión de los recursos se llevará a cabo conforme a las normas de la nueva LEC (Disposición transitoria tercera de la citada Ley pmcesal). B) Especial consideración sobre la configu- ración como excluyentes de los supuestos recogidos en el art. 477.2 LEC.

El ordinal segundo está exclusivamente referido a los asuntos tramitados "por razón de la cuantía", mrentras que el tercero es cauce para los sustanciados en atención "a la materia", lo que se desprende del régimen general de los recursos extraordinarios, que determina la nece sidad de relacionar este artícu lo 477.2.2° y 3° con los arts . 248, 249 y 250 de la misma Ley de Enjuiciamiento. que distinguen entre los juicios "por razón de la cuantía" y "de la materia", resultando significativo al respecto que el art. 255 de la LEC supedite la impugnación prevista en el mismo a que el procedimiento sea otro o cuando de la determinación correcta de la cuantífl resulte procedente el recurso de casación siendo diferente el alcance de efectos que el art. 487 LEC atribuye a la sentencia según el supuesto de recurribilidad de que se trate. lo que patentiza que los cauces contemplados en el art. 477 .2 son distintos e incompatibles, siendo importante insistir y resaltar que la vía del "interés casacional" está reservada a los asuntos seguidos en atención a la materia que constituye el objeto del lit1gio.

Carmen Pérez Navero

Col. n° 941

SECRETARIA Dt;L GRUPO

1 lt

-SALA de TOGAS

Grupo de Abogados de Derecho Financiero y Tributario La Aportación de Bienes Privativos a la Sociedad de Gananciales. Un Acercamiento a su Tributación. (1)

Índice.

1.- Introducción . 2.- Naturaleza jurídica de las aportaciones de bienes a la sociedad de gananciales. 3.- Tributación de las aportaciones de bienes a la sociedad de gananciales en el IRPF Jose Ramón

Parra Bautista

Colg. n° 2203

PRESIDENTE DEL GRUPO

3.1. - Las aportación de bienes a la sociedad de gananciales y las ganancias o pérdidas patrimoniales. Una visión crítica . 3.1.1. - Cuantía por la que se debe de determinar la ganancia o perdida patrimonial.

3.1.2.- Determinación de la ganancia patrimonial en caso de aportaciones lucrativas.

3.1.3.- Determinación de la ganancia o perdida patrimoniéll en caso de aportaciones onerosas.

3.1.4.- La crítica: La aportación de bienes a la sociedad de gananciales no produce el devengo del IRPF 3.1.5.- Tipo de gravamen a aplicar a las ganancias patrimoniales.4.- Tributación de las aportaciones de bienes a la sociedad de gananciales en el ITPAJD.

4.1.- Interpretación administrativa. m - - Grupo

-de Abogados

1.- Introducción.

En la práctica jurídica, tanto en los territorios en los que es aplicable el Derecho común como en los forales. cada vez son mas los supuestos en los que los cónyuges transmiten a la sociedad conyugal bienes que pertenecen a su patrimonio particular. Dicho tránsito patrimonial se efectúa normalmente a través de la aportación de bienes a la sociedad de gananciales, además de por ser éste el cauce que parece legalmente previsto a estos efectos (aunque haya quien prefiera hacer una pura y dura compraventa), debido a que a efectos fiscales la imposición es mas bondadosa , por regla general, que la reservada para otro tipo de negocios jurídicos translativos del dominio. La referida aportación puede realizarse a modo de liberalidad, por lo que a efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil (CC), el cónyuge aportante renuncia al reembolso del valor de lo aportado en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales producida con ocasión de la extinción de la misma; o bien puede realizarse de forma onerosa, esperando una contraprestación futura que se materializará con ocasión de la liquidación antes referida. Ambas modalidades de aportación, onerosa y lucrativa, van a conllevar el devengo de diversos impuestos. tanto directos e indirectos, así como estatales y locales, que creemos importante que sean conocidos por el jurista que vaya a realizar esta operación, con el fin de que se pueda sopesar en su justa medida si la finalidad concreta de la operación (V. gr. equilibrar aportaciones patrimoniales entre los cónyuges, o que sirva de apoyo para un expediente de inmatriculación regist ra!, o evitar el pago de las plusvaHas locales a las que luego nos referiremos, etc) es factible a la luz del coste de la operación (notario, registro, impuestos, abogado, etc). Es por el lo que el objeto de este estudio se centrará en desgranar la tributación de esta operación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) , el Impuesto sobre Transmisiones

SALA de TOGAS

Patnmoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD). Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISO), y por último, en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU). comenzando por una breve introducción sobre la naturaleza jurídica de la operación y su viabilidad en los territo rios donde rige el Derecho común.

2.- Naturaleza jurídica de las aportaciones de bienes a la sociedad de gananciales. Según dispone la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Admin istrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 16 de noviembre de 1998, (el hecho de que se trate de una Sala de lo Contencioso-Administrativo y no de lo Civil, creemos que no resta ni un ápice de relevancia a las manifestaciones civiles que contiene sobre la institución que venimos estudiando), el negocio de aportación de derechos con cretos verificado por los cónyuges a la sociedad conyugal, no es mas que una aplicación particular del artícu lo 1.323 del Código Civil, como igualmente lo es el negocio de atribución de ganancialidad previsto en el artículo 1.355 de dicho cuerpo legal, que instaura la libertad de contratación entre cónyuges, toda vez que los amplios términos del mentado precepto, posibilitan cua lesquiera desplazamientos patrimoniales entre cónyuges y, por ende, entre sus paüimonios privativos y el consorclal , siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legít imos previstos al efecto, entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no persona lizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada,. Por tanto la aportación de un bien a la sociedad de gananciales no es mas que un negocio jurídico familiar que tiene por finalidad la atri bución de ganancialidad a los bienes aportados, por el que se aúna la "datio t rad itio", una "iusta causa traditionis", la "causa matrimonii" o mas exactamente uad sustinenda oneri matrimonií". sujetándola a un proceso de comunicación de

- SALA de

_ _ _ _ m TOGAS bienes, y lucrándose de los "refecta ". Por tanto , con la aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, lo que se está produciendo es un traspaso de un bien, de un patrimonio, el privativo, a otro, el ganancial, y no un simple cambio de calificación jurídico del bien aportado.

Esta afirmación que se hace, va a condicionar, ya en el ámbito imposit ivo, la tributación del manido negocio familiar en los distintos tributos , pues produce que en aquellos impuestos que gravan las transmisiones de bienes (IRPF, ITPAJD o IIVTNU) no nos encontremos con supuestos de no sujeción, (salvo que expresamente asf lo prevea la ley en cuestión, como luego comentaremos en referencia al mentado impuesto local) sino con supuestos de exención expresamente previstos en cada una de las leyes aplicables.

3 .- Tributac ión de las aportaciones d e bienes a la sociedad de gananciales en el IRPF. De la dicción del artículo 1.323 CC, a la Administración no le queda duda de que estamos ante una auténtica transm isión patrimon ial, que en la mayoría de los casos, sea la aportación onerosa o lucrat iva, provocará una variación en valor del patrimonio del aportante, puesta de manifiesto con ocasión de una alteración en la composición de ese pa trimon io, realizándose con ello el hecho imponible del Impuesto y generán dose una ganancia o perdida patrimonia l sometida a gravamen. Veamos que especialidades presenta esta operación en el ámbito de este hecho imponible deii RPF

3.1 .- las aportación de b ien es a la sociedad de gananciales y las ganancias o pérdi das patrimoniales. Una visió n crítica.

Diversas razones avalan que en este estudio dediquemos un epígrafe propio a las especialidades que presenta la operación de aportación de

Grupo d e Abogad os bienes a la sociedad de gananciales en relación al devengo y cuantificación de la posible ganancia o perdida pat rimonial que la adm inistración mantiene que se produce con ocasión de aquella aportación .

Por un lado hay que decir que a pesar de que para la administ ración es palmario el hecho de que la aportación de bienes a la sociedad de gananciales genera irremisiblemente el devengo del hecho imponible del IRPF (ga nancia o perdida patrimonial), dicha afirmación no es pacifica en todo caso como ahora tendremos ocasión de ver. Por otro lado, partiendo del hecho de que se compart a la tesis administrativa, la cuantía por la que se debe de calcular la ganancia o perdida patrimonial, o la fijación del valor de transmisión en el caso de aportaciones onerosas, o el momento en que aquell as han de imputarse, son cuestiones de tal importancia a la hora de la determinación de este componente de renta que ya por sí solas JUStificarían su estud io por separado. Veamos a ver, por tanto, a qué especialidades me estoy refiriendo, comenzando por estas últimas que se han apuntado.

3 .1.1 .- Cuantía por la que se d ebe de determinar la gananc ia o perdida patrimonial. Lo primero que hay que tener en cuenta a la hora de calcula r la ganancia o perdida patrimonial que se produce en este tipo de operaciones , es que la misma habrá de calcu larse sobre la base del cincuenta por cien del valor de los bienes aportados, tal y como ha dicho la Dirección General de Tributos en contestación a una con sulta formu lada por el autor de este comentario (Consu lta 843/ 02, de fecha tres de junlo del año dos mil dos), en consonancia con lo que con anterioridad había mantenido en relación a la cantidad por la que se ha de determinar la base imponible del ISO o el ITPAJD CDGT

17/06/1.999 y 02/ 09/1 .999)

La justificación de ello la encuentra la Administración en que al no tener la sociedad de gananciales personalidad jurídica, la aportación del bien a dicha sociedad de gananciales, dejan- m - - - - - -SALA de TOGAS

Grupo de Abogados do con ello de ser de la titularidad exclusiva del aportante y quedando incluido en el régimen especial de comunidad en que consiste la sociedad de gananciales. no supone mas que la transmisión de una parte de la propiedad de dicho bien: el cincuenta por cien que recibe el cónyuge que no rea liza la aportación. 3.1.2.- Determi nación de la ganancia patrimonial en caso de aportaciones lucrativas.

Ejemplo. - Don Alberto, casado en régimen legal de gananciales desde el afio 1984 con doña Resalía, heredó con carácter privativo unas acciones cotizadas en bolsa tras el fallecimiento de su pa dre Don Augusto, acaecido el día 3 de abril del año 1.993. El valor por el que las mismas se declararon en el ISO fue de 20.000 euros. En octubre del afio 2002 don Alberto decide aportar dichas acciones a la sociedad de gananciales y nos pregunt a cuan to habrá de satisfacer por el IRPF como consecuencia de dicha aportación. El valor de las acciones en el momento en que se tiene pensado realizar la aportación asciende a 50.000 euros.

Como se ha dicho solo se tendrá en cuenta a la hora del cálculo de la ganancia patrimonial el cincuenta por cien del valor de las acciones aportadas. Valor de enajenación = 25.000 euros (50.000/2).

Valor de adquisición =10.000 euros (20.000/2) . (1)

Ganancia Patrimonial previa: 15.000 euros.

Periodo de generación = 4 años (desde 03/04/93 a 31/12/96 redondeado por exceso) (2) Coeficiente reductor= (4 - 2) x 25% = 50%

Ganancia Patrimonial Reducida = 15.000 x 50% = 7.500 euros.

Gana ncia Patrimonial G ravada = 15.000 - 7.500 = 7.500 euros.

Cuota = 7.500 x 18 %= 1.350 euros (3}

(1) Al no ser un bien inmueble no se podrá actualizar el valor de adquisición mediante la aplicación de los coeficientes de actualización.

(2) Son de aplicación los coeficientes de abatimiento o reductores, por aplicació'n de la DisposicTón Transitoria Novena LIRPF

(3) Al t ratarse de una ganancia patrimonial generada en mas de un ano, se int egra en la base imponible especial. con lo que el t ipo de gravamen, estatal mas autonómico. asciende a un 18 por cien .

_ _ _ _ m -SALA de TOGAS Grupo de Abogados.

En el caso de aportaciones lucrativas, como valor de enajenación de los bienes que se aportan (bien entend (do, como se ha dicho, computados en un cincuenta por cien de su valor) , se tomará el valor que de los mismo resulte a efectos del ISO (normalmente coincidirá con el de mercado). teniendo en cuenta que este caso si el resultado de la cuantificación de la alteración patrimonial arroja una perdida patrimonial, ésta no podrá integrarse en la base imponible, para su compensación con otras ganancias patrimoniales obtenidas, ya que el art. 31.5 e) LIRPF establece que no se computaran como perdidas patrimoniales las debidas a transmisiones lucrativas por act os "intervivos"

3.1.3. - Determinación de la ganancia o perdida patrimonial en caso de aportaciones onerosas. En el caso de aportaciones onerosas, el valor que se tiene en cuenta es el import.e real por el que se haya efectuado la aportacíón (detrayendo de dicho valor los gastos y tributos inherentes a la misma) , disponiendo el art. 32 LIRPF que dicho valor será el mayor entre:

Primero.- El que efectivamente se haya satisfecho. El cua l no se podrá determ fnar en puridad hasta el momento en que se liquide la socíedad de gananciales y se le adjudiquen al cónyuge aportante los bienes que correspondan a aquella aportación.

Segundo.- El valor normal de mercado de los bienes que se aportan.

Ahora bien a la luz de la duda que surge a la hora de determinar el valor de enajenación necesario para el cálculo de la ganancia o perdida patrimonial, pues como se ha dicho uno de los componentes del cotejo mentado puede desconocerse en el momento de la aportación (piénsese que en el caso de que la contraprestacíón pactada por la aportación sea el va lor actualizado del bien aportado en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. dicho valor solo se conocerá en el momento de la referida liquidación y no en el de la aportación), cabe preguntarse en qué momento habrá de integrar el aportante la ganancia pa trimonial obtenida por la manida aportación.

~A_~

Como regla general. el artícu lo 14 LlRPF dispone que las ganancias o perdidas patrimoniales se imputarán en el momento en que se produzca el devengo de las mismas, es decir en la declaración que corresponda al ejercicio en que se rea liza la aportación. Ahora bien, toda vez que entre la fecha del devengo de la operación (momento de la aportación) y el cobro del precio pactado (momento de la extinción de la sociedad de gananciales) ha transcurrfdo mas de un año, podrá ser de aplicación la regla de imputación de las operaciones a plazo, que permite la imputación de la ganancia patrimonial proporcionalmente a como se vaya cobrando el precio de la transmisión. Por ello, la ganancia o perd ida patrimonial, calculada en el momento de la aportación del bien a la sociedad de gananciales, se puede imputar en la declaración que corresponda al ejercicio en que ésta se extinga .

La aplicación de esta regla especial de imputa ~ ción con lleva un beneficioso dif erimiento del impuesto.

3. 1.4.- La crítica: La aportación de bienes a la sociedad de gananciales no produce el devengo del IRPF.

En los epígrafes que anteceden siempre hemos part ido de una premisa: En los supuestos de aportación de bienes a la sociedad de gananciales estamos ante verdaderas transmisiones de bienes. que, indefectiblemente, conllevan el devengo del IRPF, provocando ganancias o pérdidas patrimoniales. Pues bren este hecho ha sido puesto en duda por TEAR de Andalucía, Sala de Sevilla, en su resolución de fecha 24 de marzo de 1998. que en su fundamento de Derecho segundo, expresamente dispone que la aportación de bienes a la sociedad de gananciales no provoca el devengo del ISO (impuesto sobre el que versaba la reclamación) debido a que durante el matrimonio el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad. al faltar el concepto de parte característi- m -

- -- - -SALA de TOGAS Grupo de Abogados ca de la comunidad de tipo romano, ni atribuye a uno de los cónyuges la propiedad de la mitad de los gananciales. Para ello es precisa la previa liquidación, no teniendo hasta entonces cada uno de los cónyuges mas que un derecho expectante. Esto conlleva, a juicio del TEAR, que cuando se rea liza la aportación de un bien a la sociedad de gananciales, no se produzca una adquisición de lo aportado por parte del otro cónyuge, pues dicha adquisición cuando se producirá será en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales.

La aceptació n de esta tesis del Tribuna l Regional conlleva que en estas operaciones, al igual que no se produce el devengo del ISO (impuesto éste que, como luego veremos, entendemos no resulta de aplicación a la operación que estamos estudiando) de igual forma no se produ ce el del IRPF. hasta el momento en que acaece la disolución de la sociedad de gananciales. Teoría arriesgada y va liente la de este Tribunal que parte de la concepción civilista de la sociedad de gananciales como una comunidad de t ipo germánico o de mano común, para llegar a la conclusión apuntada. asf al ISO según la teoría administrativa): Se tributará no en el momento de la aportación sino en el de la extinción de la sociedad de gananciales.

3.1.5.- Tipo de gravamen a aplicar a las ganancias patrimoniales.Como consecuencia de la entrada en vigor del RD 3/ 2.000, de 9 de junio, el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales generadas en mas de un año pasó a ser del veinte al dieciocho por cien de la ganancia patrimonial. En caso contrario, la ganancia patrimonia l, al aplicársele la escala del impuesto (estata l mas autonómica), soportaría la progresividad del impuesto, pudiendo llegar su tri butación al 48 por cien. Para e1 año 2003. como consecuencia de la aprobación de la Ley 46/ 2002, de 18 de diciembre, de Reforma Parcial del IRPF y por la que se modifican las leyes del IS y del Impuesto sobre la Renta de No residentes, los tipos se rebajan al 15 por cien para las ganancias generadas en mas de un año, y el tipo máximo de la escala (estatal mas autonóm ica) se reduce al 45 por cien. 4 .- Tributación de las aportaciones de bienes a la sociedad de gananciales en el ITPAJD.

Ciertamente. y en relación a la misma, me temo que no sea la postura que vaya a ser asum ida por los demás Tribunales EconómicosAdministrativos y Judiciales, aunque por supuesto servirá al contribuyente para en caso de no

El artículo 45.1.8).3 del Real Decreto Legislativo 1/ 1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITP y AJO, declara exentas "Las aportaciones de declarar la ganancia patrimonial, justificar la bienes y derechos verificados por los có nyuges a ausencia de dolo o negligencia en su actuación, evitando con ello la imposición de sanción alguna. Diferir el pago, con el añadido de los intereses de demora, no me puede parecer mala opción , máxime cuando en la espera de una posible comprobación administrativa, podamos encontrarnos con una prescripción ganada que ciertamente dejaría sin sentido disquisición jurídica de ningún tipo. la socjedad conyugal .... ".

Por último, y en relación a este punto, solo recordar para los menos atrevidos, que aplicando la regla especial de imputación de las operaciones a plazos ya comentada , se estaría consigu iendo algo similar a lo que resuelve la resolución mentada (por lo menos en lo que se refiere al IRPF, no

Veamos cual es la interpretación que a esta norma han dado tanto la administración como la Jurisprudencia .

(Nota. Aunque no sea objeto de este estudio, advierta el lector que el ámbito de la exención no se constriñe a las operaciones de aportación de bienes sociedad de gananciales, pues la Ley se refiere a aportaciones realizadas a "la sociedad conyugal" , término éste mas genérico, que eng lobaría los distintos regímenes económicos del matrimonio. Por tanto, esta exención, puede resul tar de aplicación en sede de regímenes económi-

_ _ _ _ m - SALA de TOGAS Grupo de Abogados cos de separación de bienes o participación. En relación a este asun to resulta interesante la Sentencia del Tribu nal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24 de diciembre de 1999.) 4.1.- Interpretación administrativa.

La admin istración, a pesar de la pa lmaria redacción con que se expresa el referido Texto Refund ido del Impuesto, a través de diversas resoluciones de la DGT, siendo una de las más recientes la de 29 de enero del año 2001, siempre ha negado la posibilidad de que las aportaciones de bienes privativos a la sociedad ganancial se pudieran aprovechar del referido beneficio fiscal. Las razones esgrimidas por ésta, gran parte de el las basadas en un examen histórico y legislativo de la norma aludida, han sido las siguientes:

En el "Texto Refundido de la Ley y Tarifas de los Impuestos de Derechos Reales y sobre transmisiones de bienes", aprobado por Decreto de 21 de marzo de 1958, se declaraban sujetas al Impuesto "/as aportaciones de bienes dotales estimados hechas por la mujer a la sociedad conyugal y /as adjudicaciones en pago de dichas aportaciones o de cualesquiera otras de los cónyuges, cuando estas últimas no se paguen con los mismos bienes aportados, así como /as adjudicaciones en pago de /os gananciales que se verifiquen al disolverse aquélla y las aportaciones hechas a la expresada sociedad por terceras personas".

Por otro lado, en dicho texto legal declaraban exentas 11/as aportaciones de bienes hechas por el marido a la sociedad conyugal y /as que reali ce la mujer en calidad de dote inestimada o de parafernales. así como las adjudicaciones que en pago de las mismas se realicen al disolverse la sociedad, cuando se adjudiquen los mismos bienes aportados".

En términos muy parecidos se manifestaba el Reglamento del Impuesto de Derechos Reales, aprobado por el Decreto 176/1959, de 15 de enero 15 de enero de 1959.

La amplia reforma introducida en nuestro sistema tributario por la Ley 41/1964, de 11 de junio, trajo como consecuencia la desaparición del anterior Impuesto de Derechos Reales y la in tegración de la mayor parte de los conceptos anteriormente sujetos al mismo en el nuevo Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Pero, precisamente, entre los conceptos que no se in tegraban en el nuevo impuesto y que. por consiguiente. desaparecían, estaban los que anteriormente se sujetaban a gravamen en el epígrafe de "sociedad conyugal" que, como hemos visto, en el aspecto de aportaciones por los cónyuges a la sociedad conyugal, se limitaban a sujetar las realizadas por la mujer en cal idad de dote estimada. Supone, desde luego, cierta inconsecuencia el hecho de que a pesar de la eliminación del único hecho imponible sujeto por el concepto de 1'sociedad conyugal". la aportación por la mujer de bienes de la dote estimada, la Ley de 11 de jumo de 1964 siguiese recogiendo la aplicación de una exención para "/as aportaciones de bienes y derechos verificadas por /os cónyuges a la sociedad conyugal. las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y /as transmisiones que. por tal causa. se hagan a /os cónyuges en pago de su haber de gananciales11. La razón de la subsistencia de la exención sólo puede encontrarse en la regu lación del Código Civil vigente en aquel momento sobre régimen económico del matrimonio y capacidad de obrar de la mujer casada, de la que resultaba que, con la final idad de mantener la unidad de administración de los btenes del matrimonio. ya fuesen comunes o propios de uno solo de los cónyuges. se recurría a la figura de su aportación al matri monio, pero aportación que no implicaba transmi sión patrimonia l de ningún tipo. salvo en lo relativo a los bienes de la dote estimada de la mujer. Así, autorizados intérpretes del Código Civil criticaron la poco feliz utilización del término aportación referida a los bienes propios de los cónyuges, por cuanto que al continuar manteniendo éstos la titu laridad de sus bienes propios. la expresión utilizada no era la más adecuada. tratándose, en realidad de una aportación de solamente los frutos de los mismos. En cualquier caso. lo que parece evidente es que el mantenimiento expreso del supuesto de exención sólo pretendía amparar las aportaciones limitadas m-

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Grupo de Abogodos recogidas en la normativa civil a que se ha hecho referencia, pese a haber desaparecido en la normativa tributaria la sujeción que establecía la anterior a 1964.

En lo fundamental, la regulación del régimen económico del matrimonio a que nos hemos referido, se mantenía inalterada a la aparición de la Ley 32/1980. de 21 de junio. que modificó la regulación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Por consiguiente, cuando en el artículo 37.1.8) Tres. de la nueva Ley se mantiene la exención para "/as aportaciones de bienes y derechos verificadas por los cónyuges a la sociedad conyugal...". sólo podía esta r pensada para las aporta ciones que en ese momento eran posibles, es decir, ta de los bienes propios del marido y los dotales y parafernales de la mujer, pero, en cambio no podía tener aplicación para aportaciones a la sociedad de gananciales de bienes propios de algunos de los cónyuges con el resultado de su conversión en bienes gananciales de la sociedad conyugal, ya que estas aportaciones eran de imposible realización en el momento de la entra da en vigor de la norma y antes de la modificación introducida en el rég imen económico del matrimonio del Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981.

A partir de la entrada en vigor de la Ley de 13 de mayo de 1981 ya no cabe la posibi lidad de realizar las aportaciones para las que estaba pensa da la exención del artículo 45.1.b).3. del Texto Refundido, que eran aportaciones que no implicaban. en realidad, un desplazamiento dominical del bien del patrimonio de una persona a otra. Y si estas aportaciones ya no existen, la exención no puede ser aplicable a otro tipo de aportaciones, no ya sólo porque el legislador no las estableció pensando en su aplicación en estos casos. sino porque este otro tipo de aportaciones no estaban permitidas por la legislación vigente; y el lo, aun que se califiquen como "aportactones 11 , porque en ningún caso podría tratarse de las "aportaciones a la sociedad conyugal" contempladas en la normativa del Impuesto para declararlas exentas de tributación.

En conclusión, si uno de los cónyuges conviene y el otro acepta. en virtud de la libertad de pacto actualmente establecida en el artículo 1.323 del

Código Civil, aportar bienes propios a la sociedad de gananciales, con la consecuencia de que los bienes aportados dejen de ser de la titularidad exclusiva del aportante. en realidad lo que están haciendo es transmitir la propiedad de estos bienes o de una parte de los mismos. Y aunque, hoy día, ello esté permitido y lo pueden realizar, bien a título gratuito o bien a título oneroso, para ninguno de estos supuest os está prevista la aplicación de exención alguna, ni en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni tampoco en el [mpuesto sobre Transmisiones Patrimon iales y Actos Jurídicos Documentados. tal como la admi nistración entiende que debe interpretarse el precepto del artículo 45.1.8) 3. del Texto Refundido de este último Impuesto .

Estos razonamientos hacían que la administración entendiera que, toda vez que las referidas aportaciones no quedan incluidas en el ámbito de la exención prevista en el artícu lo 45.1.8.3° del Texto Refundido y 88.1.8.3° de su Reglamento , éstas deberán tributar, bien por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en concepto de negocio jurídico 11Ínter vivos 11 y gratuito equiparable a la donación, o bien por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como "transmisión patrimonial onerosa11 , en función de la naturaleza gratuita u onerosa que para el cónyuge que no ¡·ealiza la aportación tenga la adquisición del incremento de patrimonio a que da lugar la conversión del bien propio del otro cónyuge en bien ganancial del matrimonio.

Ahora bien la base imponible de dicha operación era exclusivamente la mitad del va lor de mercado del bien apo1iado, pues. al no tener la sociedad de gananciales personalidad jurídica ni consideración de sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ni del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, la aportación a la sociedad de gananciales de un bien privativo no supone mas que la transmisión de la mitad de su valor. que es lo que en definitiva recibe el otro cónyuge al dejar de ser dicho bien de titularidad exclusiva de un cónyuge y quedar incluido de forma total en el réglmen de gananciales.

_ -SALA de TOGAS

_ __ Grupo de Abogados m

Grupo de Abogados de Derecho de Extranjería --------------~----~

El Régimen Sancionador en la Legislación de Extranjería

Pedro J . Garc ía Cazorla Colg . n° 1230 Presidente de l Grupo

El Título 111 de la Ley Orgánica 4/2.000, sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como su ulterior reforma está dedicado a las infracciones y el rég imen sancionador aplicable. En su primer precepto, artículo 50, hace remisión expresa a la Ley 30/1992 de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públ icas y de Procedimiento Adm inistrativo Común, más con cretamente al Título IX de este cuerpo legal, como marco de referencia, en un doble sentido, en cuanto a los principios inspira dores y en lo concerniente al cauce por el cual debe desenvolverse la actividad de la

Administración Pública llamada en su caso a ejercer la actividad sancionadora.

En lo que concierne a los principios vertebradores del régimen sancionador, convíene acudi r de forma previa a lo establecido en el Texto Constitucional donde el artículo 25 apartado 1° consagra la tipicidad y el apartado 3°, prohíbe a la Administración Civil imponer sanciones que directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. El resto de los principios como el de legalidad. irretroactividad, responsabilidad , proporcionalidad, prescripción y no concurrencia de sanciones están descritos con una claridad meridiana en los artículos 127 a 133 de la Ley 30/1992, reformada en abril del año 1.999. En cuanto al procedimiento sancionador y sus principios nos remit imos al Capítu lo 11 del Título IX de la Ley 30/1.992 y el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Real Decreto 1398//1993 de 4 de agosto CBOE n° 189 de 8 de agosto), o en su caso el Real Decreto Legislativo

5/2000

Texto

Refund ido de la

Ley de

Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Las bases del sis tema sancionador por enunciarlas de forma somera radican; en la previa incoación del procedimiento legalmente establecido, la debida separación entre fases y capacidades instructoras y sancionadoras, presunción de inocencia , proporcionalidad de la infracción cometida a la sanción a imponer y para finalizar resoluciones motivadas que resuelvan todas las cuestiones planteadas en el expediente. m - - - - - - S A L A de

Descrito el ámbito legal o si se qu1ere las fronteras jurídicas que no deben traspasar las Administraciones Públicas y en aras de otorgar a esta redacción un contenido práctico que justifi· que su utilidad para los compañeros que lo lean, se hace preciso acudir a la realidad inmediata, me refiero a los expedientes de expulsión que a diario son tramitados en las Comisarías de Polida de la cap1tal y provincia, en los cuales intervenimos o deberíamos de hacerlo en virtud del mandato contenido en el art. 22 de la Ley 4/2000, que consagra la asistencia jurídica a los extranjeros.

Acudiendo a la faceta cotidiana de la instrucción de estos expedientes cabe reseñar como defectos generalizados, los que a continuación se analizan. escogiendo aquellos que en mi opinión resultan más dignos de resaltar entre las diversas y variadas vulneraciones que como testigos privilegiados verificamos a diario. Verificación que lleva hasta la perplejidad. pues sí la normativa en materia de extranjería ha llegado demasiado lejos para considerarla como propia de un Estado do11de rige el Imperio de la Ley, su práctica no ha quedado rezagada dando un paso adelante en este mismo sentido. Pues bien , cuando se produce la detencion de un extranjero, por residir en nuestro país irregularmente, se le 1mputa la comisión de una infl·acción grave de las contenidas en el art, 53 apartado A) de la Ley Orgánica 4/2000. se inicia en este instante un expediente llamado expediente de expulsión y se le concede un plazo de 48 horas para hacer alegaciones a partir de la noti ficación, con lo cua l cabe interrogarse sobre lo prescrito en el art. 25. 3° de nuestra Carta Magna ya aludido, relativo a la prohibición de imponer medidas o sanciones privativas de libertad por parte de la Administración. Y por otro lado el plazo mencionado por su brevedad, impide al perjudicado que queda en libertad un viernes, pueda acudir a un letrado que conozca la materia y quedar obligado a exigir al abogado que lo asiste en Comisaría que le redacte las alegaciones pertinentes, exigencia cuando menos muy discutible. No cabe olvidar que en el caso de no formularse las alegaciones la incoación del expediente de expulsión comporta que la misma sea a su vez considerada como propuesta de resolución y remisión del exped iente a la autoridad competente para resolver, así se deduce del art. 11 O. 3° del Reglamento de Ejecución , Real Decreto 864/2000.

Al momento de efectuar las alegaciones hemos descubierto que nuestro cliente tiene una solicitud de permiso de res idencia temporal formulada ante alguna de las oficinas competentes y que aún no ha sido resuelta o bien dicha resolución carece de firmeza, por lo cual y acogiéndonos aJ art. 114 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 (Real Decreto 864/ 2000 de 20 de Julio), debemos interesar la conversión del procedimiento de tramitación preferente a ordinario, porque glosando este precepto, cuando el extranjero acredite contar con una solicitud de permiso de residencia tempora l, se refiere a las solicitudes contempladas en el art. 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, anterior a la fecha de iniciación del expediente del expulsión, el instructor debe entender procedente continuar la tramitación por la vía ordinaria (art. 101 y siguientes del R.O. 864/2000), procedi miento criticable pero al menos más garantista, con plazos más dilatados y no tan sumario como el preferente.

Solicitado el cambio de procedimiento de preferente a ordinario, comprobamos como no surte efecto alguno ni en esta fase inicial ni tampoco en la final , con lo cual se vulnera la obligación de resolver todas las cuestiones planteadas en el exped iente según se establece en el art. 138.1 de la Ley 30/1992. también en el R.O. 864/2001, en su art. 112. 1° , por tanto además de incurrir en una infracción del ordenamiento jurídico que comporta a tenor del art. 63 . 1° del mismo cuerpo legal, la anulabilidad o llegado el

-SALA de

_ _ _ _ _ m TOGAS caso la nulidad, por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido que según dispone el art. 62 .1 ° E). aunque esta posibilidad no debemos ocu ltarlo resulta bastante más discutible. Conviene hacer una breve alusión al príncipio de proporcionalidad como base articuladora de los procedimientos sancionadores. Este principio se define como la necesaria y adecuada correlación entre la infracción cometida y la sanción a imponer, atendiendo a criterios que modulen la sanción aplicable, como pueden ser la intencionalidad, la reiteración y en su caso la naturaleza de los perjuicios causados.

Proporcionalidad que tiene cabida, dada la previsión reglamentaria recogida en los artíc,ulos 108. 4 y 115 in fine, donde se regula la alternati va de la multa frente a la expulsión del territorio español que por extensión abarca espacio Schengen, no alcanzamos a comprender la causa por la cual todos estos expedientes y hasta el momento no conozco la excepción, terminan con la ratificación del acuerdo de expulsión que aunque no siempre se ejecutan, van a suponer como consecuencia inmediata la imposibilidad de regularizar la situación del extranjero por un período mínimo de tres años y máximo de diez, lo que acrecientan la marginalidad, el desarraigo y la conflictividad social.

Para concluir citaremos Sentencias del Tribunal Supremo relativas a esta cuestión que por su contenido y vinculación con lo tratado en estas líneas, resultan de interés : El Tribunal Supremo. Sentencia de 30 de Septiembre de 2.000 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. margina l 9 .094) :

"Esta Sala ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 25 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 9570) (recurso de casación

1017/1993, fundamento jurídico quinto). 16 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1694) (recurso de casación 4842/1993, fundamento jurídico cuarto) y 22 de julio de 2000 (RJ 2000, 7160) (recurso de casación 1904/1996, fundamento jurídico sexto) que constituye un contrasentido que haya de abandonar el territorio español quien se ha acogido a las medidas previstas para regularizar su presencia en dicho territorio. ( ... )

Por las razones expresadas para estimar el motivo invocado debemos acceder a la suspensión cautelar del acuerdo de expulsión impugnado, pues en la ponderación de los intereses contrapuestos aparece como prevalente el particular de permanecer en territorio español hasta tanto se pronuncie sentencia que el general en ejecutar de inmediato la orden de expulsión" Sentencia del Tribunal Supremo de 19 jul io 1996 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, marginal 5653):

"Cuando un ciudadano extranjero a quien se expulsa del territorio nacional tiene pendiente ante la Administración un expediente para regularizar su situación en España, obteniendo las pertinentes autorizaciones al efecto, sin que dicho procedimiento se haya resuelto, su inmediata salida de nuestro país le impediría ejercitar las facultades que le corresponden en el indicado procedimiento, presentando alegaciones, aportando pruebas o realizando las actuaciones que la protección de sus legítimos derechos e intereses le exija, razón por la cual en tales casos resulta procedente suspender la ejecución del acuerdo de expulsión, que, de cumplirse, le causaría unos perjuicios de difícil reparación, al no poder defender su derecho en el expediente iniciado precisamente para legalizar su situación en España 11 • m ______

- ----SALA de TOGAS

G_r_u-po_d_e_A_b_o_g_a_d_o,-.

Grupo de Abogados Jóvenes

Sala de Togas quiere dar noticia de todos los Grupos constituidos en el seno del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería.

El Grupo de Abogados Jóvenes representa un colectivo importante tanto por el estimable número de los que lo integran como por entrañar aquellos la savia nueva de nuestro Colegio, grupo que, precisamente por su juventud, debe marcar interesantes pautas de dinamismo, proyectos, ilusiones y exigencias. Hoy sólo disponemos de los nombres de los coleg iados que integran la última Junta Directiva que rige los destinos del colectivo y los consignamos para conocimiento de todos.

JUNTA DIRECTIVA DEL GRUPO DE ABOGADOS JÓVENES

PRESIDENTE.- D. JOSE ÁNGEL GONZÁLEZ MUÑOZ VICEPRESIDENTE.- D8 • MARÍA BELÉN GARRO GIMÉNEZ SECRETARIO.- D. GUILLERMO JOSÉ LAO FERNÁNDEZ TESORERO.- D . JULIO GILA CASADO VOCAL 1.- D. CARLOS CSCOBAR NAVARRETE VOCAL 2.- D. ENRIQUE IBAÑEZ IBAÑEZ VOCAL 3.- D. ÁNGEL MARESCA AMATE

Les hemos solicitado noticias de sus actividades, reuniones y asamb leas formales o informales. de sus proyectos y aspiraciones. Confiamos que no tat·den demasiado en hacérsenos presentes. Sala de Togas, desde luego, les tiene reservado un espacio singular para que dejen oír su voz.

-SALA de TOGAS

Queremos Contar

Queremos contar TffiBS y Prcblems En el Ejercicio PmfEBicnli .9::bre l es Juzgad:::B d2 R:x:petas de M:tr .

José Antonio Galdeano Peña

Colegiado n° 960 t 1

Hace algunos meses. leíamos en la totalidad de la prensa escrita y escuchábamos en los medios audiovisuales que el Gobierno y Oposición firmaban el "Pacto por la Justicia". La noticia fue vendida a "bombo y plati- llo'', como la panacea para acabar con los males que, desde siempre. la han aquejado (dilaciones, escasez de personal. falta de medios materiales etc .. .).

Huelga decir que ese "esfuerzo" se ha notado muy poco en los Juzgados de Roquetas de Mar, situación que, estoy seguro, habrá sido comprobado tanto por los profesionales como por los justiciables que visitamos dichos Juzgados. Es manifiesto que a febrero de 2.003 no podemos decir, como lo hadamos en el año 1.996, que los Juzgados de Roquetas de Mar son un "caos 11 , si bien distan mucho de lo que sería deseable y todos perseguimos. En el número anterior de la revista escribía nuestro compañero, Guillermo Zornoza, refiriendose a los Juzgados de El Ej ido, los problemas que se daban en aquel partido judicial. Los ma les y carencias por él descri· tos son aplicables a los Juzgados de Roquetas de Mar.

La entrada en funcionam iento del Servicio Común de Notificaciones y Embargos ha supuesto un gran avance en cuanto a celeridad y eficacia. No obstante ello, considero que los problemas existentes en los Juzgados de Roquetas de Mar son achacables a las siguientes causas: 1) movilidad de funcionarios y jueces. 2) no existencia, en la sede judicial, de Fiscal. 3) exis· tencia de Juzgados Mixtos.

En cuanto a la movilidad de los funcionarios y jueces. considero que es excesiva. sí bien legitima y desde luego me consta que la mayoría piden el traslado por las condiciones de trabajo que t ienen (presiones. seguimientos etc.). No logro entender el seguimiento a que son sometidos cada vez que hay una inspección y son muchas, así como el fin de las mismas por cuanto no se ven resultados prácticos, es más contribuyen, de alguna forma. a la paral1zac1ón del Juzgado.

Huelga decir que cuando cesan - es indiferente la causa - el negociado queda vacío y consecuentemente los asuntos que tramitan paralizados. En la mayoría de los casos su plaza es cubierta por interinos (cuando se cubre). Todo ello repercute en nosotros como profesionales y en el justiciable, por cuanto el asunto en cuestión, suele estar paralizado de dos a tres meses cuando menos. A título de ejemplo y a fecha de hoy la Sra. Secretaria del Juzgado Número Uno, hace escasos meses era la titular del Juzgado N° Tres, causo baja por maternidad, su plaza no ha sido, ni existen visos de ser cubierta por un titular, ello no preocupa a la Administración esta supliéndola la oficial que tramita los asuntos civiles, huelga decir que su negociado se ha resentido al igual que la Secretaria del Juzgado. En cuanto a la movilidad de los Jueces. es de sobra conocido que nuestros Juzgados suelen ser su primer destino y están de "paso". Es lo cierto y así viene ocurriendo desde el año 1.995 que todos los que llegaron se marchan una vez transcurrido el plazo que forzosamente les impone la ley. Es difícil que tomen arra igo en nuestra ciudad y no por falta de at ractivos. Me