El Constitucional y la Intervención Corporal del Investigado

TOGAS

EL CONSTITUCIONAL

Y LA INTERVENCION

CORPORAL DEL

INVESTIGADO

EL pasado día 16 de Diciembre de 19961a Sala Primera del Tribunal Constitucional dictó sentencia en el Recurso de Amparo n2 1789/96, que ya es suficientemente conocida por todos por haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 22 de enero de este año.

El presente trabajo no pretende sino ser un modesto comentario de los contenidos de la referida sentencia desde el punto de vista de quien fue la parte demandante del amparo en el citado recurso. No se pretende ser, por tanto, sistemático ni realizar un análisis de los derechos fundamentales de la Integridad Física (artículo 15 C.E.) y a la Intimidad personal (artículo 18.1 C.E.), ni tampoco de los requisitos constitucionalmente exigibles para la limitación de dichos Decretos. El objeto de Recurso de Amparo y por consiguiente de la sentencia y nuestro comentario fue, y es, la intervención corporal -en sentido amplio- en el ámbito del proceso penal.

La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (TC) contenida en la sentencia de referencia viene a distinguir en cuanto al derecho fundamental afecto por la pesquisa en función de la diferenciación entre Inspecciones y Registros Corporales, de un lado, e Intervenciones cor- porales, por otro. Entiende en TC por Inspecciones y Registros Corporales los consistentes en "cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano"; mientras que por intervenciones corporales, en sentido estricto, habremos de entender que son aquellas consistentes en la "extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial". Esta distinción conceptual tiene su repercusión en el orden de los derechos fundamentales afectados, siendo mérito de la sentencia el contribuir precisamente a clarificar los límites entre derecho a la intimidad corporal (artículo 18.1 C.E.) y derecho a la integridad física (artículo 15 C.E.), en supuestos siempre dudosos y a medio camino entre uno y otro derecho, puesto que ambos derechos no son sino emanaciones del Derecho Fundamental a la Dignidad de la Persona (artículo 10.1 C.E.). Las Inspecciones y registros corporales, en principio, no afectan a derecho fundamental alguno de los que nos venimos refiriendo, salvo que la forma de llevarse a cabo los mismos pueda ser constitutiva de un trato inhumano o degradante, o

Por JOSE LUIS LABRACA bien la inspección recaiga sobre partes íntimas del cuerpo en quepodría resultar afectado el derecho a la intimidad (artículo 18.1 C.E.) en su sentido de derecho al pudor, tal y como ya lo definió el TC en la Sentencia 37/1989(1) a que trendremos ocasión de referirnos en no pocas ocasiones. Dentro de este ámbito de inspecciones y registros corporales debe recaer, necesariamente, lo que son inspecciones de menor entidad como los cacheos llevados a cabo por la policía, diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos y antropomórficos, electrocardiogramas, etc., en una enumeración ejemplificativa y sin duda abierta que realiza el propio Tribunal (en dicha relación, de manera inexplicable, se deslizan también los exámenes ginecológicos y las inspecciones anales y vaginales, debiendo entenderse excluidos los mismos por afectar al derecho a la intimidad corporal, lo que no significa que no puedan llevarse a cabo tras pasar el correlativo juicio de proporcionalidad constitucional). Así, pues, las inspecciones y registros corporales solo afectan al derecho a la intimidad, en algún caso, en función de su criterio topográfico, en atención a la zona corporal que pueda resultar afectada por la inspección o registro en base a criterios socialmente dominantes, y por ende relativos históricamente, sobre el concepto de pudor. Por el contrario, en el caso de las "intervenciones corporales" siempre resultaría afectado el Derecho Fundamental a la Integridad Física, debiéndose distinguir además entre aquellas susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud del sujeto pasivo, que el TC califica como graves, y aquellas otras insusceptibles de producir dicho efecto, calificados como leves, "como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como pelo o uñas) o, incluso de algunos internos (como los análisis de sangre)".

S ALA

Configura el T. C. el derecho a la integridad física, a través del objeto de protección del mismo como "el derecho a la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión de menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa, sin su consentimiento. Sentadas las anteriores bases, creemos que son de destacar algunos aspectos de los tratados por la referida sentencia.

1. El principio de proporcionalidad. Bien sea afectado el derecho al pudor (intimidad corporal artículo 18.1 C.E.) o el derecho a la integridad física, resulta claro que las diligencias que se practiquen recayentes sobre el cuerpo del imputado (o de terceros, generalmente las víctimas) deben superar, amén de los requisitos de jurisdiccionalidad, motivación y previsión normativa, el examen de los requisitos de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad del sacrificio que viene exigiendo el TC por aplicación del principio de Proporcionalidad. Es en este ámbito donde encontramos la novedad de la sentencia comentada, al precisar la misma el contenido de dichos requisitos.

Nuestro TC, ya con anterioridad, había enunciado el requisito de la necesariedad de la limitación del derecho fundamental (así en STC 37/1989). La necesidad o imprescindibilidad de la medida derivada de la consideración de que la verdad material en el Proceso penal no pudiera ser obtenida de otro modo, lo que en principio legitimaría junto con los demás requisitos para la afectación del derecho fundamental. La averiguación de la verdad material es un concepto indeterminado que el TC ha tenido la oportunidad de precisar al dictar la sentencia que comentamos en su F.J. 62, al decir que "una medida de instrucción penal restritiva de los derechos fun- damentales habrá de reputarse necesaria cuando su resultado pueda depender el ejercicio del "Jus Puniendi", lo que tan solo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar desde un punto de vista objetivo la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objetivo de la investigación, y, desde el subjetivo la participación del imputado en los mismos".

T O GA S

La concreción de qué entender por averiguación de la verdad material ha dado un gran paso, y con ella, en juicio de necesidad de la medida. Dicha concreción la hallábamos recogida de manera no explícita en la STC 37/1989 en su F.J. 82 cuando se decfa a propósito "no

La averiguación de la verdad material es un concepto indeterminado que el TC ha tenido la oportunidad de precisar al dictar la sentencia que comentamos...

(se) puede ignorar la palpable diferencia que existe entre una actuación dirigida, por ejemplo, a identificar al presunto culpable de un delito cuya existencia es cierta y otra que persiga simplemente obtener una prueba adicional que se sume a las de carácter indiciario, que ya se crea poseer sobre la comisión real de un delito cuya existencia se sospecha". La consecuencia más inmediata de la delimitación del concepto de verdad material ha sido la proscripción de limitación de derechos fundamentales para la obtención de meros indicios, en palabras del alto

Tribunal F.J. 62 "un acto instructorio que limie el derecho fundamental no puede estar dirigido a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstruir la prueba de los hechos que integran el objeto penal".

Importantísima doctrina aplicable en princpio a todos los derechos fundamentales y que podría tener consecuencias insospechadas. La aplicabilidad de la doctrina sobre la proscripción de limitar derechos fundamentales para la mera obtención de indicios a todo el conjunto de derechos fundamentales, encuentra su fundamento en el carácter general del principio de propocionalidad de los sacrificios formulado por el Tribunal Constitucional siguiendo el ejemplo de su homólogo alemán. A partir de ahora sólo la obtención de pruebas directas sobre los elementos del tipo penal podrá justificar la limitación de un derecho fundamental. La interdicción de la afectación de Derechos Fundamentales para la obtención de meros indicios se revela absoluta. 2. La averiguación de la verdad material y la evaluación de la negativa al sometimiento a determinada prueba.

Hasta ahora hemos podido observar cómo los instructores acordaban determinadas diligencias tendentes no a acreditar los elementos del tipo penal, sino a desbaratar coartadas, es decir, las denominadas "contrapruebas", de las que sin duda el caso más frecuente ha sido acordar un análisis de sangre o de orina a determinado imputado en un delito contra la salud pública que alegaba ser consumidor y destihar la droga aprehendida a su propio consumo.

Partimos de una doble evidencia, que nadie puede ser sometido contra su voluntad a la práctica de ninguna prueba de intervención corporal y de que la intervención corporal-grave o leve- afecta siempre al derecho a la integridad física (artículo 15 C.E.). Sin embargo la negativa se ha valorado siempre como un indicio de que el imputado mentía y que el resultado de la prueba debía de ser perjudicial para el imputado que se negaba a someterse a la prueba misma. A partir de esta sentencia hemos de cuestionamos la legitimidad no ya de valorar la negativa, sino de acordar tal tipo de pesquisa que afectando a un derecho constitucional no podría tener más fin que averiguar las circunstancias del tipo, objetivas y subjetivas. Persiguiéndose otro fin es claro que la finalidad de la medida sería una finalidad ilegítima o bastarda y, consecuentemente la medida en sí. Por pincipio se establece que no puede afectarse un derecho constitucional para la obtención de un mero indicio, luego en tal caso no tiene ninguna lógica que la negativa a someterse a la prueba pueda siquiera ser indicio de nada, pues se obtendría indirectamente lo que la doctrina constitucional prohibe obtener de modo directo - el indicio-, lo que sería un fraude de ley. Tampoco podría ser inculpado por delito de desobediencia. Si no es legítimo afectar un derecho constitucional para obtener una prueba que no sea referida a los elementos del tipo, tampoco puede ser legítimo valorar en sentido alguno la conducta legítima de quien se niega a someterse a la misma con miras a preservar sus derechos fundamentales.

La negativa sólo podrá valorarse cuando la prueba a practicar haya superado el juicio de proporcionalidad, luego que la misma se haya ya revelado como legítima desde un punto de vista constitucional, no de legalidad ordinaria.

3. La revocabilidad del consentimiento prestado previamente. Merece también la pena destacar y comentar el papel otorgado por el TC a la prestación del consentimiento por el sujeto pasivo de una determinada prueba que afecte a derechos fundamentales, y su posterior revocación, aún cuando en ninguno de los fundamentos jurídicos de la sentencia que comentamos se suscite cuestión alguna relativa al mismo por parte del TC.

TOGAS

Precisamente de su silencio podemos extraer alguna conclusión, encontrándonos ante un ejemplo de "silencio elocuente".

Por todos es sabido que el Tribunal Constitucional no viene constreñido por ningún principio o rogación ni congruencia, sino tan solo por la propia Constitución, de donde se dereiva que el mismo puede ha-

Pues bien, lo cierto es que el TC no ha otorgado relevancia alguna al consentimiento en su día prestado impeditiva del amparo que se postulaba llar óbices al otorgamiento del amparo, hayan sido o no alegados por las partes en el proceso constitucional. Es evidente que el Tribunal Constitucional no ha desconocido que por el recurrente en amparo se prestó inicialmente consentimiento a la realización de la prueba de intervención corporal, de hecho así se recoge en el apartado b del antecedente 22 y en en F.J. 2º, lebra b de la propia sentencia.

La cuestión que consideramos resuelta tácitamente por el Tribunal Constitucional es la de si una vez que se presta consentimiento a la realización de una determinada prueba que puede afectar derechos fundamentales del sujeto pasivo de la misma, éste puede negarse a la realización de la prueba y con qué consecuencias.

Hasta esta sentencia nos era conocida la doctrina de la revocabilidad del consentimiento prestado en el ámbito de la contratación sobre los derechos de imagen de una persona, en cuya doctrina se afirmaba la revocabilidad en todo momento del consentimiento prestado en atención al objeto sobre el que recaía el negocio -un derecho fundamental-. La cuestión ahora era distinta, era sobre si podía el sujeto pasivo de la pericia invocar sus derechos fundamentales para someterse a la pericia después de haber prestado su consentimiento. El Ministerio Fiscal al evacuar el traslado del recurso de Queja que en su día se dedujo ante la Audiencia Provincial de Almería entendió que el consentimiento no era revocable y que por tanto debía llevarse a cabo la diligencia acordada, copia de cuyo informe tuvo la vista el TC a la hora de fallar el Recurso de Amparo.

Pues bien, lo cierto es que el TC no ha otorgado relevancia alguna al consentimiento en su día prestado imped~iva del amparo que se postulaba, de donde podemos inferir que el consentimiento prestado sobre la limitación de un derecho fundamental también en este ámbito de las intervenciones corporales es esencialmente revocable, evidentemente antes de que el derecho fundamental haya podido verse afectado por la práctica de la diligencia. La trascendencia de la referida sentencia la iremos pudiendo comprobar a medida que los Juzgados y Tribunales comiencen a recoger su doctrina, que deseamos sea lo antes posible por el bien de los justiciables. l. EVOLUCION HISTORICA

TOGA S

LA JURISDICCION

MILITAR

El jefe militar tuvo, en las civilizaciones hostóricas conocidas, poder para castigar a los soldados por cualquier delito o infracción. El proceso militar o iudicium duciarum Guicio de jefes militares) hubo de desarrollarse, como método legal de formación de la sentencia en la jurisdicción castrense, ajena al perium militae, en una fase relativamente evolucionada.

En la época romana aparece el asesor, perito en Derecho, que aconseja al jefe militar en el juicio. Esta figura sobrevive con el nombe de pretor en el derecho bizantino al lado del general o estratega. Cargos similares a los de estos consejeros, organizados en forma individual o colegiada, y en algunos casos con funciones decisorias, se expanden durante la Edad Media, tras la recepción del Derecho romano por los pueblos germánicos. El emperador Carlos V instituyó como magistratura militar el auditor general de los Ejércitos Imperiales, con la función de instruir los procesos que debían decidir los jefes militares, con base en su dictamen, o la propia Auditoría por delegación. La figura del Auditor fue precisada y desarrollada por Edicto de Felipe 11 de 9 de mayo de 1587 y, sobre todo, en el edicto de su lugarteniente Alejandro Farnesio, de 15 de mayo, que ordena la Justicia militar como una jurisdicción delegada, ejercitable directamente por los jefes militares y estructurada según órganos superiores y órganos inferiores, lo que permite la aparición de las apelaciones. La Revolución Francesa influyó sobre el modelo antecedente al propugnar y establecer en sus primeras leyes una clara distinción entre delitos militares y delitos comunes, atribuidos alconocimiento de la jurisdicción ordinaria civil, aunque su autor sea un militar.

Estas ideas calan hondo y determinan a la larga una separación y reducción de lo militar y una progresiva ampliación y extensión de la jurisdicción ordinaria, pero por mucho tiempo conservará una prevalencia el imperium propio del jefe con mando militar sobre el iudicium propio del juez.

Históricamente siempre han existido normas penales militares, contenidas en diversas Ordenanzas (la promulgada en el año 1701 bajo el reinado de Felipe V, o las Ordenanzas de Carlos 111 promulgadas en 1768), mas hasta 1890 no fue promulgado un Código Penal Militar, sustituido por el de 17 de julio de 1945, y finalmente por el vigente Código Penal militar de 1895 que entró en vigor el1 de junio de 1986.

Por JUAN ANTONIO GONZALVEZ CRUZ Licenciado en Derecho

11. CONCEPTO

La Jurisdicción Militar es la potestad retenida por las Fuerzas Armadas y ejercida por una organización judicial propia, para conocer de los delitos tipificados en el Código Penal Militar y ejecutar, en su caso, las penas impuestas.

En situación de estado de sitio, el Congreso de los Diputados podrá determinar en la declaración correspondiente los delitos (se sobreentiende delitos del Código Penal común) que durante su vigencia quedan sometidos a la Jurisdicción Militar (art. 35 de la L.O. 4/81 de 1 de junio reguladora de los estados de alarma, excepción y de sitio). Excepcionalmente, en el orden civil tiene atribuciones la Jurisdicción Militar para la prevención de los juicios de testamentaría y de abintestato de los miembros de las Fuerzas Armadas limitándose a la práctica de las diligencias imprescindibles para disponer el sepelio del difunto y la formación del inventario y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la autoridad judicial civil competente.

Así pues, el concepto de Jurisdicción Militar viene dado por las siguientes notas: 12. El carácter de jurisdicción retenida, que tiene a su cargo la potestad de aplicar las leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. 22• El ejercicio por medio de una organización judicial propia de estas funciones, como consecuencia lógica de su asunción por las Fuerzas Armadas (Jueces y Tribunales militares). 3º. La existencia de un método también propio para el enjuiciamiento (proceso penal), actualmente contenido enla LO Procesal Militar. 42. La acotación de la materia justiciable a un conjunto de delitos (los delitos militares), aunque esta materia justiciable se amplía en tiem-