De mi archivo: La acción de reembol·

SALA DE TOGAS

DE MI ARCHIVO

LA ACCION DE REEMBOLSO DEL FIADOR QUE PAGA Se inicia en este número dos de SALA DE TOGAS -y me cabe a mi el honor de hacerlo- una nueva sección, bajo la denominación DE MI ARCHIVO, que trata de brindar a los Abogados almerienses la oportunidad de exponer los casos, que ofrezcan alguna particularidad interesante y en los que han tenido que profundizar, con motivo de su siempre enriquecedora labor profesional ante los Tribunales. Sirva esta breve introito para presentar esta nueva sección de nuestro Boletín Informativo y para invitar a todos los colegiados a participar en ella, cuando tengan algo interesante que decir.

La cuestión que hoy quiero exponer. se refiere a la posibilidad del ejercicio de la acción ejecutiva para exigir el fiador, quepaga por el deudor sus derechos frente a éste, cuando el contrato de fianza cuyo cumplimiento se postula está plasmado en una «póliza original de contrato mercantil, firmado por las partes y por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que los Intervengan•. póliza original que es aportada con la demanda ejecutiva. La demanda ejecutiva en el caso que comentamos se basaba en los siguientes hechos:

1. Existía una póliza de préstamo mercantil, en virtud de la cual una entidad bancaria presta al prestatario una cantidad de dinero.

2. En el mismo documento mercantil se reflejó un contrato de fianza, también mercantil, en virtud del cual dos fiadores prestaron csu garantía personal y solidaria, con renuncia expresa de los beneficios de excusión y división respecto al cumplimiento de las obligaciones pactadas en esta póliza». Toda la póliza. es decir, tanto lo que se refiere al contrato mercantil de préstamo, como al contrato de fianza estaba intervenido por Corredor Colegiado de Comercio. 3 . El contrato de préstamo no fue cumplido y la entidad prestamista presentó demanda ejecutiva y solidaria contra el prestatario y los dos fiadores, a quienes se les embargaron bienes.

4. Para evitar la ejecución, los fiadores pagaron lo que venlan obligados a pagar como consecuencia de la demanda ejecutiva: principal reclamado e Intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor y los gastos ocasionados al deudor. No reclamó daños ni perjuicios. Ocurrido esto los fiadores se encontraban en el supuesto previsto en el Art 0 1.838 del

Código Civil: cEI fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado por éste:t. Y, por tanto. presentan su demanda contra el deudor prestatario exigiendo lo que el propio artículo dice que tiene derecho a exigir: la cantidad total de la deuda; los Intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor y los gastos ocasio· nados al deudor. No reclamó daños ni perjuicios. Para apoyar documentalmente la pretensión, con la demanda se aportaron los siguientes documentos: Póliza original del contrato mercantil de préstamo y fianza. intervenida por Corredor de Comercio (que en procedimiento anterior habla servido de base para despachar la ejecución solidariamente contra prestatario y fiadores); sentencia de remate dictada en aquel procedimiento ejecutivo; recibo de la entidad prestamista, expresivo de la cantidad que habla recibido _d e los fíadores. como pago de la deuda, compuesta esa cantidad por: principal o cantidad total de la deuda (n ~ 1 del Art. 1.838); intereses (n ~ 2 de dicho artículo); y los gastos ocasionados al fiador, que son las costas del procedimiento (n ~ 3 del referido artículo).

Y para exigir todos esos derechos a que acabamos de hacer referencia, que al fiador le reconoce el Art 0 1.838 del Código Civil, éstos hacen uso de la acción ejecutiva, porque este conjunto de derechos y obligaciones derivadas del contrato de fianza, que es en definitiva lo que se exige, están basados en una póliza original de con· trato mercantil de fianza. intervenida por Corredor de Comercio, cuya póliza consti· tuye título que lleva aparejada ejecución, se· gún establece el Art 0 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Letrado que suscri· bióla demanda, autor de estos comentarlos, no pudo encontrar apoyo jurisprudencial a la tesis que sostenía, ni tampoco contrarios a ella.

Lo cierto es que se planteó la demanda ejecutiva y el Juzgado dicta auto denegando despachar la ejecución, basándose en qwue «el título en que se funda la demanda no se contempla en ninguno de los supuestos previstos en el Art. 1.229 de la ley de Enjuiciamiento Civil•. Recurrida esta resolución se dicta otra en la que se reconoce que «Si bien se acompaña una póliza de préstamo, intervenida por Corredor de Comercio, la misma es de un importe de ... que con intereses dio base a dictar la sentencia de remate ... (la del ejecutivo contra deudor y fiadores) ... ; mientras que en la presente acción se reclama como principal un importe ... (mayor ya que es la suma de principal e intereses), cantidad muy superior a la contemplada en la póliza y reflejada en una supuesta certificación .. . de una entridad privada .. . lo que implica un desplaza· miento de título ejecutivo a la aludida su· puesta certificación .. .

No nos quedamos satisfechos con la resolución que resolvía el recurso de reposición, pero lo dejamos que adquiriera firme za, porque cualquier mal que para la pretensión actora se derivara de ella, era menor que la dilación que hubiera supuesto un recurso.

Seguimos creyendo que el documento expedido por la entidad prestamista en la que se expresa el importe de los gastos que han tenido los fiadores al pagar por el deudor, no implica -como se dijo por el Juzgado- un desplazamiento de título ejecutivo a ese documento. El que sigue siendo el título en que basamos la ejecución, es la póliza original del contrato de fianza aportada con la demanda y ésta sí que tiene fuerza ejecutiva (n~ 6 Art 0 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y todas las obligaciones derivadas de las relaciones que se regulan en ese documento (las del Art 0 1.838 del Código Civil) se pueden exigir por la vía ejecutiva.

Ya ha quedado dicho que la póliza, cuyo original se aportó, regulaba un contrato mercantil de préstamo y un contrato de fianza mercantil. Nadie puso obstáculo en despachar la ejecución, basándose en ella, por la demanda del prestamista contra prestatario y fiadores; ¿por qué no se despacha cuando se trata de exigir la otra obligación en ella regulada, derivada del contrato de fianza? No nos vale el argumento de la resolución judicial, en el sentido de que «Se exige en la demanda cantidad superior a la contemplada en la póliza», pues esto ocurría también en la demanda ejecutiva del prestamista; en la póliza se presta una cantidad, que al no pagarse, produce unos intereses que también son reclamados, produciendo todo ello una cantidad superior a la de la póliza.

Pero ello no afecta al título, ni a su fuerza ejecutiva, ni al posible desplazamiento de ese carácter a otro documento en el que se fija la cuantía de la deuda; a lo que afecta este problema, es a la liquidez de la deuda. Pero éste es otro tema. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución (Art. o 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Ci· vil); y sólo podrá despacharse ejecución por

SAlA DE TOGAS cantidad líquida (Art 0 1.435 de la Ley Pro· cesal) .

Pues bien. ¿cómo se tendrá por líquida la deuda? En la forma expuesta en el pe· núltimo párrafo del artículo citado: median· te la certificación expedida por la entidad acreedora. intervenida por fedatario públi· co. Esta es la deuda líquida. que se recia· mó en ambos ejecutivos. por la que no hu· bo inconveniente en despachar ejecución en el primero

Con estas consideraciones que preceden estamos en situación de analizar si las pre· tereses vengan fijados ya en la póliza: de· biendo estar fijados en un documento del que los recibe y nos atrevemos a sostener que si estos intereses son excesivos por no ser los legales. se produciría una plus petitio. a resolverse en el procedimiento: 3~) Los gastos ocasionados al fiador. En· tre éstos debe incluirse los del pleito en ue el prestamista reclamó el importe de su préstamo. Tampoco es posible que este im· porte conste en un título ejecutivo; basta· rá con un documento que así lo acredite. Aplicando la teoría de que sólo se puede tensiones del f iador que pagó por el deu· despachar ejecución por la cantidad del t í· dor, deben tener el favor de la acción eje· .tulo ejecutivo, llegaríamos a la conclusión cutiva. de que en el ejercicio de la acción cambia· ria por la vía ejecutiva, sólo podría despa·

No olvidemos que lo que reclama ampa· rándose en· el Art 0 1.838 del Código Civil · charse ejecución por la cantidad reflejada es: 1 o) Cantidad total de la deuda. Conver· en la letra, quedando excluidas las otras tida en líquida como consecuencia de la cantidades que según los preceptos sus· Certificación a que se refiere el Art 0 1.435 tantivos, concretamente el Art 0 58 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2 ~) lnte· Ley Cambiaría, pueden también exigirse: el reses legales de ella desde que se haya he· importe de la letra de cambio ... con los in· cho saber el pago al deudor. No se puede tereses en ella indicado; los réditos de la pretender que la cantidad importe de los in· cantidad anterior; todos los demás gastos, incluidos los del protesto y los de las co· municaciones.

Siguiendo la tesis del auto que comenta· mos. tampoco se despacharía ejecución con base en una letra de cambio por los gastos del protesto y los de comunicacio· nes. porque no están fijados en la letra. si· no en una nota supuesta por el Notario al pie del protesto y por una carta del Banco. respectivamente.

Si el tenedor de una letra (título ejecuti· vo) puede reclamar por la vía ejecutiva su importe (líquido) e intereses, los réditos y los demás gastos (derechos reconocidos en el Art. 59 de la Ley Cambiaría), ¿por qué no se puede reclamar ejercitando la acción ejecutiva los derechos reconocidos al fia· dor que paga por el Art 0 1.838 del Código Civil: cantidad total de la deuda (que es lí· quida como consecuencia de la certifica· ción del saldo); intereses y gastos? Joaquín MONTERREAL ALEMAN