Jurisprudencia: •Lola, ni Flores-

SALA DE TOGAS

JURISPRUDENCIA

((LOLA, NI FLORES» Fausto ROMERO MIURA

En el número tres de SALA DE TOGAS. comentamos la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1988, en relación con la supuesta defraudación a Hacienda de Lola Flores.

Meses después. el Tribunal Supremo ha dictado, con fecha 27 de diciembre de 1990, Sentencia por la que condena a la célebre "Lola de Hacienda" como autora responsable de dos delitos fiscales del antiguo Art. 319 CP. y dos delitos contra la Hacienda pública. del vigente Art. 349 CP.

Durante dos días consecutivos. el diario económico CINCO DIAS ha publicado. bajo el título " Análisis de la Sentencia del " Caso Lola Flores", el comentario que. sobre dicha. sentencia han elaborado Jes ús-María y Manuel-José Silva Sán chez, Catedrático de Derecho Penal y Abogado del Estado. respectivamente. Por su indudable interés, reproducimos íntegramente dicho trabajo. *

"La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990, ponente Excmo. Sr. Ruiz Vadillo, está llamada probablemente a desempeñar un importante papel en el debate jurídico desarrollado en España en torno a los delitos contra la Hacienda pública. Su valor es doble: por un lado. constituye l a última aportación a la escasa jurisprudencia del alto Tribunal en materia de delitos contra la Hacienda pública; por otro, es la primera sentencia en que la Sala de lo Penal del Tribunal S upremo se pronuncia sobre la trascendencia en el ámbito punitivo de la importanti~ sima sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1989. Esta. al declarar la inconstitucionalidad y la nulidad de determinados artículos de la Ley 44 / 1978 reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. y la simple inconstitucionalidad de otros, planteaba varias cuestiones. De una parte, el futuro régimen de tributación por el IRPF de las personas casadas y la viabilidad de las pretensiones de devolución de ingresos. De otra, la po ~ ibilidad de a plicar retroactivamente la normativa que se dictara en sustitución de la a nulada a los efectos de giro de liquidaciones. devengo de intereses de demora, imposición de sanciones y condena por delitos fiscales, referido todo ello a hechos correspondientes al periodo anterior a la Ley 20/1989 de 28 de julio. Respecto a este último supuesto, la situación de la jurisprudencia penal y contencioso-administrativa muestra, aparte de escasez, contradicción e incertidumbre. La posibilidad de girar liquidaciones tributarias que sustituyesen a las anuladas con aplicación de la nueva normativa fue reconocida por la jurisprudencia incluso antes de que aquélla se promulgase, y con referencia expresa a la resolución de la Secretaria General de Hacienda de 28 de febrero de 1989. Así, la sentencia de la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona de 11 de abril de 1989 establecía que la liquidación anulada "habría de ser sustituida por otra a practicar cuando se promulguen las modificaciones o adaptaciones normativas que impone la sentencia del supremo intérprete de la Constitución''.

En sentido similar se pronunciaron las sentencias de la Sala Tercera del mismo tribunal de 9 y 16 de mayo. y 14 de junio del mismo año, y la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 26 de julio. Tras la entrada en vigor de la Ley 20/1989 de 28 de julio, de adaptación del IRPF y del IFPPF, su aplicación retroactiva fue ratificada por la Sentencia del Tribunal Superior de Jus-. ticia de la Comunidad Valenciana de 8 de junio de 1990.

Respecto de los intereses de demora y sanciones tributarias, se ha dictado por la Sección 2a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la sentencia de 8 de noviembre de 1990, recientemente notificada, en cuyos fundamentos de derecho se indica que "la previsión contenida en el Art. 25 CE, conforme a la cual andie puede ser condenado o sancionado sino en virtud de infracción penal o administrativa fijada con anterioridad a su comisión, referida al caso examinado, supone que los elementos de la infracción tributaria, han de ser conocidos en el momento de su comisión por el presunto autor de la misma.

Cuando uno de los elementos de la infracción -su límite cuantitativo' que a su vez condiciona el alcance de la sanción a imponer -en función de la cuota defraudada- no era susceptible de ser conocido por los recuueutes -por mor de la declaración de inconstitucionalidad que recayó sobre la regulación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto a la llamada obligación de tributación conjunta de los cónyuges-, siendo fijadas con posterioridad a quellas cantida13 des (cuotas tributaria, sanción y deuda tributaria) en aplicación de una normativa de fecha también posterior. ha de concluirse que se ha producido la vulneración constitucional invocada. En consecuencia. se entiende que ha existido violación del Art. 25 CE, y procede estimar el recurso. dejando sin efecto la determinación de los intereses de demora y sanciones establecidas en las actas impugnadas". Esta sentencia no es [irme y, obviamente, ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo.

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En materia de delitos contra la Hacienda pública. frente a la tesis del vacío normativo antes de la nueva normativa (sentencia de la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 1989. cuyo recurso de casación resuelve la sentencia que motiva este artículo) y después de la misma (sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de diciembre de 1989), que lleva a la absolución, se yergue el auto de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de junio de 1990, en el que se indica que "cabe. desde promover una cuestión prejudicial, por si fuera posible para la concreción de la cuota tributaria correspondiente. con arreglo a parámetros corregidos según la exigencias constitucionales, a interpretar que el tribunal podría llegar a la conclusión de que, dada la cuantía de la defraudación, la introducción de criterios correctores nunca alcanzaría a hacer descender aquella cuota por debajo del umbral de lo delictivo".

Esta era la situación previa a la notificación de la sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990. Sin embargo. tampoco ésta. como se verá, da respuesta a la cuestión -que parece centrar- de si la nueva normativa que, en materia tributaria, establece la Ley 20/1989, puede utilizarse para integrar el contenido de los elementos de los tipos penales del delito contra la Hacienda pública que remiten al ámbito extrapenal, todo ello a los efectos de determinar si hechos realizados con anterioridad a la publicación de la sentencia del TC de 20 de febrero de 1989, y enjuiciados en la actualidad, pueden 14 estimarse constitutivos de delito o

Por t>ste motivo se opta por estimar que la cuantía defraudada es la no.

En efecto. como se ha señalado. el mínima que determina la condición régimen tributario proviniente de la delictiva de la defraudación, impoLey 44/1978, anulado por la preci- niéndose. asimismo, la sanción en tada sentencia del Tribunal Consti - su g rado minimo (Fundamento de tucional. sólo se ve sustituido por Derecho Tercero. IV. 4 y 5 MF). Con uno nuevo a partir de la Ley de 29 de todo. la propia sentencia ha sido fiel julio de 1989. con lo cual cabe apre- expresión del carácter altamente ciar, a propósito de los hechos con polémico de esta problemática. En relevancia tributaria producidos efecto. es precisamente este punto el con anterioridad a la sentencia del que provoca la discrepancia entre Tribunal Constitucional. la existen- los magistrados y conduce a que el cia de tres normativas sucesivas: a) ponente inicialmente previsto para la de la Ley 24/1978, cuya vigencia esta causa (Excmo. Sr. Barbero Sanfinalizaría al dictarse la STC; b) la tos) deje de serlo y emita un voto ausencia parcial de normativa. en el particular discrepante de la sentenperiodo que media entre la anula- cia condenatoria en los términos en ción de las disposiciones anteriores que ésta ha sido formulada. por el TC y la entrada en vigor del

¿En dónde radica el nudo gordiano nuevo sistema establecido en la Ley en la cuestión? Tanto la regulación 20/1989. y e) en fin, la normativa de del delito fiscal en el Art. 319 CP, esta última. derogado en 1985. como la regulaEl carácter problemático de la ción del delito contra la Hacienda cuestión. esto es. de si esta sucesión pública en el artículo 349 CP vigende normas tiene relevancia alguna te. no se limitan a requerir la proen el ámbito penal. ha hecho de éste ducción de una defraudación a la un campo abonado para la polémica, Hacienda. sino que exigen que ésta sobre lo cual ya se han efectuado sea de una determinada cantidad: algunas indicaciones previas. Pues igual o superior a dos millones de bien, adelantando ahora lo que des- pesetas, en la regulación que estapués se indicará de modo más deta- blecía el antiguo Art. 319. superior a llado, cabe señalar que la sentencia cinco millones de pesetas, en la de la Sala de lo Penal del Tribunal regulación del vigente Art. 349. En Supremo que comentamos opte por éste, como en otros aspectos, se entender que, a los efectos del caso muestra su naturaleza de tipos enjuiciado (unidad familiar con ren- penales en blanco. En lo que aquí ta procedente de uno solo de sus interesa. ello significa que la afirmiembros), nunca ha existido tal mación de que la conducta de un vacío legal en la normativa extra- sujeto realiza el tipo de uno u otro penal (Fundamento de Derecho Ter- delito exige una previa labor de cero. III. 4 MF). Por tanto, sigue liquidación en virtud de la cual se siendo perfectamente posible de- establezca a cuánto ascendía la terminar la concurrencia de la tota- deuda de dicho sujeto respecto a la lidad de los elementos descritos en Hacienda pública para, en contralos tipos delictivos del Art. 319 CP posición a lo realmente declarado (vigente hasta 1985) y del artículo (si es que declaró algo), fijar el mon349 CP, actualmente vigente. Ello le tante de lo defraudado. La labor de lleva a sostener la solución conde- liquidación, encaminada a la fijanatoria por dos delitos fiscales del ción de la cuantía de la cuota antiguo Art. 319 CP, y dos delitos defraudada, debe llevarse a término contra la Hacienda pública del vi- por el Tribunal Penal -sin que gente Art. 349 CP. Ahora bien, como exista aquí prejudicialidad de ninasimismo se señalará luego. mani- gún género-. aplicando la legislafiesta la imposibilidad de determi- ción extrapenal (tributaria) corresnar la cuantía concretamente de- pondiente (Fundamento Derecho fraudada. al no haberse establecido Cuarto-AE). De ahí que surja un por el Tribunal de Instancia. entre problema en cuanto diversos prelos antecedentes de hecho estimados ceptos de la legislación extrapenal. probados. los llamados gastos nece- a los que parece que el Tribunal sarios, y no constar éstos en docu- Penal ha de recurrir a fin de determentos, a los efectos de la casación minar la cuota defraudada. son anu(Fundamento de Derecho Segundo). lados por el-Tribunal Constitucio- nal. En el caso de la artista Lola Flores, los hechos fueron, ciertamente. cometidos cuando todavía estaban en vigor los preceptos extrapenales referidos. En efecto, es hecho prJbado que la procesada no presentó las declaraciones de la Renta de las Personas Físicas relativas a las anualidades 1982, 1983, 1984 y 1985. Sin embargo, a la hora de proceder al enjuiciamiento de tales hechos, cabrís sostener teóricamente dos hipótesis. Por una parte, podría entenderse que los tipos penales a aplicar precisaban complementarse con alguno de los preceptos tributarios que fueron declarados nulos, existiendo en su lu¡;::.r . pr~mero , ~::1 v ::;.cí c lc6al y, después, una nueva normativa. Así lo entendió en su momento la Audiencia Provincial de Madrid y. ahora, el voto particular del magistrado señor Barbero Santos. En la conclusión, su tesis es la de que. anulados los preceptos extrapenales con lo que determinar la cuantía defraudada, no puede presumirse que ésta sea superior al límite mínimo requerido para la infracción penal, con lo que no puede condenarse. Ello, tanto si el hecho se enjuicia durante el período del supuesto vacío legal (así. la AP Madrid), como si lo es durante el período de vigencia de la nueva normativa (así, el voto particular del señor Barbero Santos). En la base de esta solución podría hallarse la doctrina tradicional del Tribunal Supremo relativa a la necesaria aplicación de la ley intermedia más favorable. Una variante de signo diferente sería la representada por la doctrina establecida en el citado auto de la AP Madrid de 26 de junio de 1990, en el que se admitía expresamente la posibilidad de una aplicación retroactiva de la nueva normativa. Sin embargo, frente a lo anterior, cabe por otra parte, una segunda hipótesis, y ésta es la que sigue el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de diciembre de 1990. En efecto. el Alto Tribunal, si lo entendemos bien, procede a una interpretación, que cabría calificar como teleológica, de la sentencia del Tribunal Constitucional y del alcance de su declaración de nulidad de ciertos preceptos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Ciertamente, el fin declarado de la anulación por el Tribunal Constitucional de tales pre- c eptos es la salvaguarda del princi- culo 319 y al actual 349 del Código pio constitucional de igualdad que Penal, es cuestión no debatida; no se se vería vulnera do, por ejemplo, en ha puesto en tela de juicio. La Senperjuicio de los contribuyentes ca- tencia lo declara así expresamente sados, al verse éstos obligados a como hecho probado" (Fundamento presentar una declaración conjunta de Derecho Tercero, IV, 1)-MF). Esto con acumulación de rentas. De ahí es, que se ha superado en todo caso desprende la sentencia de la Sala de la barrera de lo ilicito penal. Lo lo Penal del Tribunal Supremo que anterior explica que se establezca aquellos preceptos sólo están anu- como cuota defraudada el mínimo lados en tanto en cuanto su aplica- posible en cada caso y que la sanciótt_pueda resultar vulneratoria del ción, tanto privativa de libertad principio de igualdad, esto es. dis- como pecuniaria, se mueva también criminatoria de los contribuyentes en el ámbito mínimo (Fundamento casados. Por contra, tales preceptos, de Derecho Tercero, IV, 5) y 6)-MF). no se verían anulados en la medida Como se desprenderá de lo señal ado, en que su aplicación se mostrara el TS se abstiene en esta sentencia conforme con el principio de igual- de sentar una doctrina general sobre dad y , por tanto, no produjera efec- la materia polémica reseñada, limitos de dlscrimmación (l<'undamento tándose a la resolución de la con- · de Derecho Tercero, IV, 4,b)-MF). creta problemática d.el caso de auEsto es, en opinión de los magistra- tos. Sin embargo, no pueden desdos que suscriben la sentencia, lo conocerse las importantes reperque sucede en el caso sometido a cusiones de una interpretación juicio (Fundamento de Derecho Ter- teleológica de la sentencia del Tricero, IV, 4d) y e) MF). En efecto, en bunal Constitucional de 20 de feestos casos de unidades familiares brero de 1989 del tenor de la que con un único perceptor de renta, la efectúa el TS. obligación de acumulación (de renEl carácter nuclear de las cuestiotas) produciría. obviamente, resultados inocuos para el contribuyente nes aludidas impide dedicar aquí la y no se mostraría como discrimina- debida atención a otros temas contoria. Por tanto, la referida obliga- siderados en la sentencia y acerca ción de acumulación, establecida en de cuyo interés no es necesario la Ley del Impuesto sobre la Renta insistir. Asf, por ejemplo, se advierhasta :la Ley 20/1989, no habría sido te en ella una toma de posición decianulada por la sentencia del Tribu- dida en el sentido de que la omisión nal Constitucional de modo general. de declaración constituye un medio Más bien, sólo habría sido declarada idóneo de defraudación a la Haciennula para aquellos casos en que, por da Pública y, por tanto, de realizaaportar renta diversos miembros de ción del tipo delictivo. Asimismo, se la unidad familiar, la i mmposibili- sostiene la tesis de que la relación dad de declaración separada se mos- entre el Art. 349 CP y el Art. 350 bis traría como perjudicial, esto es, dis- del mismo cuerpo legal es una relacriminatoria para estos contribu- ción, no de concurso de delitos, sino yentes. En definitiva, en el caso de de concurso de leyes, y , en concreto, autos, único al que cabe referir la sometida al principio de consunargumentación del Tribunal Su- ción. Ello, entre otros muchos aspremo, podría procederse a integrar pectos importantes, como el relativo a si la ~•¡a.ntía -l.efraudada constilos tipos penales del delito contra la Hacienda Pública con la normativa tuye el resultado del delito o bien es extrapenal a los efectos de determi- una condición objetiva de punibilinar el elemento normativo cuantía dad. Por no mencionar las considede la cuota defraudada, fundamen- raciones que efectúa el magistrado tándose así la solución condenato- seño1.· Barbero Santos en su voto ria. Si, pese a ello. se constata la particulaT a propósito de la aplicabilidad del Art. 350 bis al caso enjuiimposibilidad de fijar la concreta cuantía defraudada, ello es debido, ciado. Sin embargo, el análisis de como se señala, a que el Tribunal de todas estsa cuestiones, así como una Instancia no recogió, entre los ante- valoración global de la doctrina cedentes· de hecho probados, los gas- contenida en esta sentencia, que tos necesarios. E !lo, sin embargo, no requiere ciertamente una profunda impide entender que el hecho de reflexión. habrán de acometerse en "que el fraude supera los dos millo- otro momento y en otro momento y en otro lugar. nes y los cinco millones, respectivamente, en orden al derogado artí. 15

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