ante el acoso en el trabajo: La indemnización global por daños patrimoniales y morales

ACTUACIONES REPARADORAS DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL ANTE EL ACOSO EN EL TRABAJO: LA INDEMNIZACIÓN GLOBAL POR DAÑOS PATRIMONIALES Y MORALES

1. Introducción.

Antes de entrar a analizar las medidas de reparación que frente al acoso en el trabajo nos brinda nuestro ordenamiento jurídico se hace necesario realizar brevemente algunas consideraciones.

Concepto.

Hemos de partir del hecho de que el derecho español no contempla a día de hoy una definición de acoso laboral o mobbing. La OIT define el acoso laboral toda “acción verbal o psicológica de índole sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo en conexión con el trabajo, una persona o un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o amedrenta”. Una definición de acoso en el trabajo también la encontramos en el Convenio n.º 190 OIT sobre la violencia y el acoso, art. 1, que lo concibe como “un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género”. La Resolución del Parlamento Europeo 2001/2339, aprobada mediante Acta de 20 de septiembre de 2001, sobre acoso en el lugar de trabajo, o el Acuerdo Marco Europeo sobre Acoso, suscrito por los interlocuto- res sociales el 26 de abril de 2007, definen el acoso laboral como aquella situación en la que uno o más personas trabajadoras o directivos/as son maltratados/as, amenazados/as o humillados/as, repetida y deliberadamente, en circunstancias relacionadas con el trabajo. La STSJ Castilla Y León, sede Burgos, de 25 de mayo de 2023, rec. n.º 242/2023 (n.º 396/2023) señala que el acoso moral es definido por la doctrina como “la agresión del empresario o de alguno de sus empleados a un trabajador, con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, conducta repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste”.

A modo de conclusión, el acoso moral o mobbing se puede concebir como todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más personas trabajadoras, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo.

Acoso como delito.

En los casos de especial gravedad el acoso en el trabajo puede ser constitutivo de delito. De hecho, se tipifica como delito el acoso laboral en los arts. 173 y 177 CP.

La STS, Sala Segunda, 45/2021, siguiendo la doctrina jurisprudencial 44 de la misma sala reproduce como elementos del delito de acoso laboral los siguientes: a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves. Asimismo, a raíz de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 10/2022, de 10 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, publicado en el BOE el día 7 de septiembre, se amplía, con fecha efectos 7 de octubre de 2022, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en por la comisión de un delito de acoso en el ámbito laboral o funcionarial. Tipos.

Existen distintos tipos de acoso laboral: a) Acoso horizontal. La persona acosadora y acosada ostentan igual categoría profesional o se encuentran en un mismo nivel jerárquico en la empresa. b) Vertical. La persona acosadora se encuentra en una posición jerárquicamente superior a la víctima (acoso vertical descendente, porque va de jefes/as a empleados/as) o inferior a la víctima (acoso laboral ascendente, porque va de empleado/a a jefe/a). En este sentido se puede citar la STSJ Galicia 9 de julio de 2019, rec. n.º 1473/2019.

Como formas de mobbing descendente se puede distinguir: - Acoso estratégico. Tiene por objeto que la víctima abandone voluntariamente la empresa sin que la empresa haya de abonarle la indemnización que legalmente proceda. - Acoso de dirección. Pretende este tipo de acoso que la persona trabajadora víctima incremente su productividad bajo amenaza de despido. c) Acoso disciplinario. La persona acosadora recurre a las amenazas con el objeto de que la persona trabajadora víctima no cuestione las decisiones de la empresa. d) Acoso perverso. La persona acosadora cuenta con una personalidad hostigadora o manipuladora, sin que persiga un fin laboral.

Derechos afectados por el acoso en el trabajo.

El mobbing o acoso laboral puede afectar a algunos derechos fundamentales como es el derecho a la no discriminación (art. 14 CE); a la integridad física y moral (art. 15 CE); y al honor a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE). Pero también puede afectar a otros derechos constitucionales como la dignidad de la persona (art. 10 CE); el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE) y el derecho a la salud (art. 43 CE).

Cómo denunciar el acoso.

La persona trabajadora víctima de acoso en el trabajo puede optar por: a) Informar al Comité de Seguridad y Salud de la empresa. La mayoría de las empresas medianas y grandes cuentan con este tipo de comités. b) Informar al órgano de representación unitaria de la empresa (comité de empresa o delegados de personal). c) De existir en la empresa un protocolo de actuación contra el acoso laboral puede solicitar su activación o puesta en marcha. d) Informar a la Dirección de la empresa. Sobretodo cuando el acoso no proceda de la dirección de la empresa, toda vez que esta tiene la obligación de velar por la seguridad y salud de sus empleados/as. e) Formular denuncia ante el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En caso de constatar el acoso debe elaborar un informe o, en su caso un acta de infracción, lo cual puede servir de prueba en un procedimiento judicial en aras de acreditar la situación de hostigamiento a la vista de la presunción de veracidad “iuris tantum” de la que goza los hechos constatados por el/la funcionario/a actuante. Acreditada la existencia de acoso laboral el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede levantar acta de infracción, proponiendo la imposición de una sanción por la comisión de una infracción muy grave en materia laboral tipificada en el art. 8.11 LISOS (actos de la empresa que atenten contra la intimidad o dignidad de las personas trabajadoras), dando comienzo al procedimiento sancionador que será tramitado por la Autoridad Laboral. La resolución que esta última dicte, de confirmar la sanción propuesta, puede ser impugnada por la empresa en vía judicial a través del procedimiento de impugnación de actos administrativos (arts. 151 y 152 LRJS). f) Presentar una denuncia penal o querella criminal cuando concurra la nota de gravedad suficiente o, en su defecto, presentar la correspondiente demanda ante los jueces y tribunales competentes, que no van a ser otros que los órganos de la jurisdicción social, aún cuando la persona demandante tenga la condición de funcionario/a público/a, toda vez que, cuando se reclame una indemnización de daños y perjuicios por personal funcionario o estatutario por acoso laboral o se reclame por incumplimientos de normas de prevención de riesgos laborales la competencia viene atribuida al orden social (ver SSTS 18 de mayo de 2022, rec. n.º 624/2019; 10 de noviembre de 2021, rec. n.º 2061/2019; y 5 de mayo de 2021, rec. n.º 1634/2019). 45

Se exceptúa la competencia del orden social cuando la acción de responsabilidad por daños y perjuicios por acoso laboral se formula una vez finalizada la relación laboral (STSJ Galicia 25 de octubre de 2019, rec. n.º 1180/ 2019). En este caso la jurisdicción competente es la civil (si la prestación de servicios se ha efectuado en una empresa privada) o contencioso-administrativa (si la prestación de servicios se ha efectuado en una Administración Pública o empresa pública).

Requisitos.

Como razona la STSJ Cataluña 22 de octubre de 2018, rec. n.º 4296/2018, son requisitos que, de concurrir, conducen a apreciar la existencia de acoso moral:

1º) Conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño. A modo de ejemplo se pueden citar: - Impedir la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, con conductas tales como, cambio de puesto de trabajo, aislamiento del trabajador respecto del resto de la plantilla, supresión de teléfono, fax, ordenador que viniera utilizando habitualmente (STSJ País Vasco 6 de julio de 2004; STJS Galicia 13 de abril de 2004).

- Impedir o dificultar a la víctima el establecimiento de contactos sociales, con actitudes entre las que se hallarían el no hablar con la persona trabajadora; recomendar o prohibir al resto de la plantilla hablar con ella; marginarle en los lugares comunes dentro de la empresa; asignarle un puesto de trabajo que en la práctica representa un aislamiento total; no invitarle a actividades sociales organizadas por la empresa, etc. (SSTSJ Cataluña 5 de amyo de 2004 y 22 de diciembre de 2004).

- Desacreditar la reputación personal de la víctima, pudiendo incluir las actuaciones que tienden a la ridiculización de la persona trabajadora; hacer circular rumores sobre su vida privada; atribuirle problemas psicológicos o supuestas enfermedades mentales; imitar sus gestos; atacar sus creencias políticas o religiosas; burlarse de su origen o nacionalidad; criticar su forma de vestir, su aseo personal, etc. (STSJ Canarias 19 de mayo de 2004; STSJ Murcia 23 de junio de 2003; STSJ La Rioja 16 de noviembre de 2004). - Desacreditar la reputación profesional de la víctima, encomendándole trabajos inútiles o de imposible realización; descalificando habitualmente el trabajo que realiza; impidiendo o limitando su promoción profesional en el trabajo con marginación de la asistencia a cursos o seminarios; asignándole trabajos de escaso valor y propios de categorías profesionales inferiores, etc. (STSJ Murcia 27 de octubre de 2003; STSJ Madrid 13 de abril de 2004; y STSJ Cataluña 2 de junio de 2006. - Conductas que producen efectos nocivos sobre la salud física o psíquica de la víctima, como amenazas, ataques verbales, agresiones sexuales, encomienda de trabajos especialmente penosos o peligrosos, etc. (STSJ Cataluña 28 de noviembre de 2001; y STSJ Comunidad Valenciana 25 de julio de 2002).

2º) El menoscabo de la dignidad de la persona asociada a la posible vulneración de otros derechos. El acoso laboral supone un menoscabo de la víctima, sin perjuicio de que, al mismo tiempo, suponga la lesión de derechos fundamentales. 3º) La reiteración de las conductas lesivas.

Se excluyen las conductas aisladas o esporádicas.

4º) Que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo. La persona responsable debe ser una persona dependiente funcionalmente de la empresa, sin perjuicio de que pueda tratarse de una tercera persona como clientes, proveedores, etc.

Al margen de los elementos constitutivos de acoso laboral que se acaban de enunciar, la sentencia de suplicación señala dos elementos accesorios cuya ausencia no obstan a apreciar la existencia de acoso laboral, cuales son: - Intencionalidad de causar un daño. - Producción del daño.

2. Mecanismos de reparación: Tutela judicial.

De sufrir una persona trabajadora acoso laboral el ordenamiento jurídico laboral español contempla diferentes vías judiciales a través de las cuales la víctima puede recabar la tutela de sus derechos denunciando la situación de hostigamiento: a) Proceso sobre tutela de derechos fundamentales. b) Proceso declarativo ordinario. c) Extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave de las obligaciones de la empresa (art. 50.1.c) ET) y por modificación sustancial de las condiciones de trabajo por menoscabo de la dignidad de la persona trabajadora víctima de acoso laboral. d) Proceso ordinario para la reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Veamos cada uno de estos supuestos por separado y de forma breve. 3. Tutela de derechos fundamentales.

La persona trabajadora víctima de acoso laboral puede recurrir a la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales regulada en los arts. 177 a 184 LRJS, proceso que se circunscribe al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública que se denuncia, sin que se pueda acumular ninguna otra acción, excepto la de indemnización de daños y perjuicios (art. 178 LRJS). Más arriba se ha dicho que la conducta de acoso puede desencadenar en la lesión del derecho a no sufrir discriminación, del derecho a la integridad física y/o moral y del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.

En cuanto a la legitimación, el art. 177.4 LRJS prevé que la víctima puede dirigir la demanda conjuntamente frente a la empresa y a la persona/as acosadora/as, pero en este último caso es necesario que se pretenda la condena de esta/as última/as. Es irrelevante que entre la empresa y la persona acosadora haya una relación laboral o no. 46

También se hace necesario llamar al proceso a la persona acosadora cuando esta no sea la persona empleadora a la vista de que la sentencia que se dicte le pueda deparar un perjuicio.

En relación a esta cuestión, en aras de constituir el debido litisconsorcio pasivo necesario definido en el art. 12.2 LEC se hace necesario llamar al proceso de tutela de derechos fundamentales a la persona acosadora, aún cuando no se pretenda su condena, y siempre que en la demanda haya sido debidamente identificada, toda vez que la sentencia que se dicte le puede deparar un perjuicio. Al respecto cabe citar la STEDH de 6 de noviembre de 2019, que se estima la demanda de un funcionario que apareció citado con nombre y apellidos en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Contenciosoadministrativo), en relación a un acoso laboral denunciado por una compañera de trabajo, sin que este hubiera podido intervenir como parte en el procedimiento y ser oído al respecto. Considera el TEDH que dicho funcionario debió ser llevado como parte al procedimiento para poder defenderse, a pesar de que en principio el procedimiento únicamente afectaba a la Administración Pública demandada.

Por esta misma razón, se hace necesario llamar a la persona acosadora en cualquier procedimiento judicial en el que se denuncie la existencia de acoso en el trabajo. Por ejemplo, en un proceso en el que se insta la extinción del contrato de trabajo vía art. 50.1.c) ET.

En relación a la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales la STS 30 de enero de 2008, rec. n.º 2543/2006, exige que, cuando el acoso laboral “ha sido realizado, no por el empresario, sino por un trabajador de la empresa, es preciso demandar también a ese trabajador”. Esta modalidad procesal tiene un carácter urgente (art. 179 LRJS) y no requiere intento de conciliación administrativa previa en el SMAC (art. 64.1 LRJS), sino que se inicia directamente con la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social competente. La demanda debe cumplir con los requisitos exigidos, con carácter general, por el art. 80.1 LRJS, pero además debe indicar expresamente los hechos constitutivos del acoso, el derecho o la libertad vulnerados, la cuantía de la indemnización pretendida con especificación expresa de los daños y perjuicios ocasionados a la persona trabajadora víctima de mobbing (art. 179.3 LRJS).

Con la demanda o después de haber sido presentada esta última la parte demandante puede solicitar la adopción de medidas cautelares como la exoneración del deber de seguir prestando servicios con derecho a seguir percibiendo la retribución, suspensión del contrato de trabajo, traslado del puesto o centro de trabajo, reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cualquiera otra medida cautelar que permitan garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se pueda dictar de ser esta estimatoria (art. 180.4 LRJS). Celebrado el acto de juicio se ha dictar sentencia en el plazo de tres días hábiles (art. 181.3 LRJS), debiendo declarar si ha existido o no vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas y, en caso afirmativo, ha de declarar la nulidad radical de las actuaciones llevadas a cabo por la persona empleadora, al tiempo que ordenará el cese inmediato de la conducta lesiva (el hostigamiento), la restitución de la víctima al estado anterior y el reconocimiento de una indemnización por los daños ocasionados a aquélla (art. 182 LRJS).

4. Indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia que declara la existencia de vulneración de derechos fundamentales, esto es, llegado el caso de estimar la demanda de acoso laboral tramitada por esta modalidad procesal, el juez o tribunal deberá pronunciarse sobre el importe de la indemnización que la empresa y la persona acosadora (de haber sido esta también demandada y frente a quién se interesa la condena indem- nizatoria) deben abonar de forma solidaria a la víctima en concepto de daños y perjuicios, tal y como establece el art. 183 LRJS. No obstante, la mera declaración de lesión de derechos fundamentales no conlleva automáticamente la condena al abono de una indemnización, sino solo cuando la persona víctima de acoso laboral haya solicitado en la demanda el abono de la indemnización, y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia social (STS12 de diciembre de 2005, rec. n.º 59/2005). La indemnización por daños y perjuicios es compatible con la indemnización a la que tenga derecho la persona trabajadora víctima de acoso laboral por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el ET y demás normas laborales (art. 183.3 LRJS).

Se trata de una novedad introducida por la LRJS que acoge la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 17 de mayo de 2006 que permitía compatibilizar en casos de acoso moral la indemnización del art. 50 ET por extinción del contrato de trabajo a instancia de la persona trabajadora, con las correspondientes a los daños causados por vulneración de derechos fundamentales. No obstante, para el caso de que se hubiera ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito grave o menos grave (antigua falta penal) en un procedimiento penal no es posible reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, a no ser que se desista del ejercicio de aquella o se dicte un auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social (art. 183.4 LRJS). En cualquier caso, el importe de la indemnización debe cumplir con un doble objetivo: reparar el daño efectivamente causado (función resarcitoria) y prevenir futuras vulneraciones de derechos fundamentales (función disuasoria), y así resulta del art. 183.2.in fine LRJS.

En orden a cuantificar la indemnización el juez o tribunal debe tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, y en especial los daños patrimoniales: el daño emergente (daño efectivamente causado o valor de la pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia dejada de obtener); y los daños extrapatrimoniales (daños a la salud y daños morales). Son daños materiales resarcibles (a modo de ejemplo):

- Los gastos médicos y farmacéuticos por los daños a la salud acreditados por la parte demandante víctima de acoso. Así cuando del informe de la médico-psiquiatra que atendió a la demandante se desprende la realidad de la asistencia por su parte a varias consultas y de la emisión de un dictamen pericial (STSJ Madrid 20 de febrero de 2006, rec. n.º 442/2006), los honorarios de la psicóloga (STSJ Comunidad Valenciana 13 de junio de 2006, rec. n.º 1207/2006). En algún caso se ha estimado que no cabe resarcir dichos gastos cuando se acude al ámbito privado pese a estar cubiertos por la Seguridad Social pública STSJ Madrid 28 de noviembre de 2006, rec. n.º 3665/2006).

- Los gastos de la prueba pericial y la contratación de un/a perito (STSJ Cataluña 30 de julio de 2004, rec. n.º 2880/2003).

No son resarcibles:

- La condena al abono de interés de demora del art. 29.3 ET, el cual se devenga en caso de impago de salarios y la indemnización es un concepto extrasalarial (STSJ Madrid 20 de marzo de 2003, rec. n.º 791/2003). - Los gastos de asistencia letrada u honorarios profesionales STS 11 de mayo de 2012, rec. n.º 1554/2011). En un supuesto de acoso laboral se ha declarado como lucro cesante el importe del salario dejado de percibir la persona acosada que causa IT, toda vez que el subsidio de IT no alcanza el 100% de la ganancia dejada de percibir (STSJ Aragón 22 de diciembre de 2005, rec. n.º 1020/2005). Son daños extrapatrimoniales:

- Daños corporales o daños a la salud o biológicos. Comprenden la muerte (situaciones graves de acoso pueden conducir al suicidio de la víctima) y las lesiones corporales. - Daños morales.

La jurisprudencia social ha venido entendiendo que la lesión de derechos fundamentales lleva consigo el deber de indemnizar los daños morales, los cuales son de muy difícil cuantificación (SSTS 22 de febrero de 2022, rec. n.º 4322/2019; y 9 de marzo de 2022, rec. n.º 2269/2019). La doctrina constitucional (STC 247/ 2006, de 24 de julio), así como la jurisprudencia (STS 19 de diciembre de 2017, rec. n.º 624/2016, entre otras), admiten la posibilidad de aplicar por vía analógica la LISOS a la hora de poder cuantificar los daños morales por vulneración de derechos fundamentales. El art. 40 LISOS sanciona la comisión de una falta muy grave como es la conducta empresarial que lesione derechos fundamentales en el grado mínimo de 7.501 euros y en el grado máximo de 225.018 euros.

Viendo que la horquilla fijada por la LISOS es muy amplia la STS 20 de abril de 2022, rec. n.º 2391/2019, viene a señalar unos parámetros en orden a cuantificar el importe de la indemnización por daños morales, cuales son los que siguen:

- Antigüedad de la persona trabajadora en la empresa. - La persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental. -La intensidad del quebrantamiento del derecho.

- Las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social de la persona trabajadora o del sujeto titular del derecho infringido. - La posible reincidencia en conductas vulneradoras. - El carácter pluriofensivo de la lesión. - El contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

No se trata de una lista cerrada, sino que el Juzgador puede tener en cuenta otros elementos atendidas las circunstancias de cada caso. 5. Determinación de contingencia. La situación de hostigamiento prolongado en el tiempo puede desencadenar la aparición de enfermedades físicas (problemas cardiovasculares o estomacales: úlceras gastrointestinales) o psíquicas (ansiedad, depresión, etc.) en la persona víctima de acoso, y estas enfermedades, a su vez, pueden desembocar en el fallecimiento de esta última, en el inicio de un proceso de IT o la declaración de Incapacidad Permanente en cualquiera de los grados contemplados en el art. 194 LGSS. Ahora bien, el hecho de sufrir acoso, por sí mismo, no conlleva la existencia de un accidente de trabajo, sino que es menester que el trato humillante que recibe la víctima se traduzca en alguna lesión, ya sea física o psíquica, porque solo en este caso es cuando se puede hablar de accidente de trabajo al concurrir todos los elementos exigidos por el art. 156 LGSS.

Recordemos que el art. 156.1 LGSS define el accidente de trabajo como “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”.

Son tres los elementos configuradores del concepto legal de accidente de trabajo: a) La lesión. b) El trabajo por cuenta ajena. c) La lesión sea consecuencia mediata o inmediata (directa o indirecta) de la ejecución del trabajo por cuenta ajena (relación de causalidad). El art. 156.2.e) LGSS califica como accidente de trabajo las enfermedades no incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales que la persona trabajadora contraiga como consecuencia de la ejecución del trabajo por cuenta ajena. Las enfermedades psíquicas, al igual que las patologías cardiovasculares y estocales no están incluidas 48 en el cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre al que se remite el art. 157 LGSS, de modo que la contingencia va a ser por accidente de trabajo y no por enfermedad profesional. En la práctica, lo normal es que la persona víctima de acoso solicite de su Médico de Familia la baja médica y que este último expida un parte de baja por enfermedad común, lo que obliga a la persona acosada a instar el procedimiento de determinación de contingencia regulado en el art. 6 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre.

El órgano competente para resolver es el INSS que deberá recabar audiencia del Servicio Público de Salud, de la mutua que tenga asumidas las contingencias y de la empresa. Asimismo, el EVI ha de emitir el preceptivo dictamen propuesta en base al cual la entidad gestora dictará la correspondiente resolución declarando el carácter común o profesional de la situación de IT.

En la inmensa mayoría de las veces la resolución administrativa va a declarar el carácter común por enfermedad común del proceso de IT (ello se debe a que las pruebas propuestas en la tramitación del expediente administrativo consisten en documentos y la mayor de las veces se trata de informes médicos), lo que obliga a la víctima a presentar la demanda de determinación de contingencia, sin que previamente deba presentar reclamación administrativa de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.8 RD 1430/2009, de 11 de septiembre. Presentada la demanda de determinación de contingencia, la modalidad procesal a seguir es la de “Prestaciones de Seguridad Social” regulada en los arts. 140 a 147 LRJS. Como peculiaridades a tener en cuenta de este procedimiento judicial cabe destacar que, admitida la demanda, el órgano judicial deberá recabar al Servicio de Inspección de Trabajo el informe sobre el accidente de trabajo donde conste las circunstancias del accidente, trabajo realizado por la víctima, salario y base de cotización (art. 142.2. LRJS). Asimismo se debe recabar la remisión del expediente administrativo en el plazo de 10 días (art. 143 LRJS). La sentencia firme que declare el carácter profesional de la IT por accidente de trabajo despliega efectos de cosa juzgada material o positiva del art. 222.4 LEC en el proceso de IP o prestaciones de viudedad y orfandad donde se discuta el carácter profesional de la contingencia (STS 14 de abril de 2005, rec. n.º 1850/2004).

6. Recargo de prestaciones.

El recargo de prestaciones se regula en el art. 164 LGSS, precepto que contempla la posibilidad de incrementar en un 30%, 40% o 50% las prestaciones de seguridad social reconocidas que tengan su origen en un accidente de trabajo o enfermedad profesional derivado del incumplimiento de normas de prevención o de seguridad.

Son tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial: I) El presupuesto de hecho, que una persona trabajadora sufra lesiones en un accidente de trabajo o enfermedad profesional. II) El presupuesto virtual o jurídico, que la empresa haya incumplido alguna norma de seguridad. III) La relación de causalidad entre el incumplimiento y el accidente de trabajo, al haber sido ese incumplimiento elemento decisivo en la producción de la lesión. Otro requisito a tener en cuenta es que la persona trabajadora víctima del accidente de trabajo o enfermedad profesional resulte beneficiaria de una prestación de seguridad social. Para que proceda la imposición del recargo de prestaciones en caso de acoso laboral es menester que: a) La persona trabajadora víctima de acoso laboral o mobbing sufra una lesión, física y/o psíquica. b) Exista un accidente de trabajo, es decir, que la lesión sufrida sea con- secuencia del acoso laboral, toda vez que esta conducta se produce en el trabajo o con ocasión del mismo. c) La víctima sea beneficiaria de una prestación de seguridad social. d) Existencia de culpa empresarial. Es necesario que la empleadora haya incurrido en infracción de normas de prevención de riesgos laborales. En este tipo de casos la empresa habrá infringido los arts. 4.2.d) ET y 19 ET; y los arts. 14.1 y 2, 15 y 16 LPRL, especialmente cuando la empresa no haya identificado los riesgos psicosociales como es el estrés en el plan de evaluación de riesgos laborales y no haya adoptado las medidas preventivas para evitar esta situación. Se vulnera la normativa de prevención de riesgos laborales cuando la empresa no detecta y soluciona la situación de acoso, que por su propia naturaleza es sostenida y prolongada en el tiempo. Incluso, es claramente infringida cuando la conoce, consiente, impulsa y ampara el acoso moral (STSJ Cataluña 15 de octubre de 2008, rec. n.º ); o no realiza una nueva evaluación (STSJ Cataluña 22 de octubre de 2013, rec. n.º 7237/2012).

La STSJ Galicia 25 de febrero de 2022, rec. n.º 3185/2021, aprecia la existencia de culpa empresarial por incumplimiento en la prevención de riesgos por ausencia de protocolo de prevención de acoso y violencia y por la demora en sancionar a trabajadores conflictivos. La STSJ Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, 16 de octubre de 2020, rec. n.º 673/2020, declara que el Ayuntamiento incurrió en incumplimiento de la obligación de Prevención de Riesgos Laborales (psicosociales) respecto del trabajador, por la vía de la falta de diligencia y pasividad en el cumplimiento del protocolo de acoso laboral, al no constar la realización de actuación alguna encaminada a la investigación de los hechos denunciados y emisión de informe al respecto durante un año. e) La lesión sufrida por la víctima de49 rivada de accidente de trabajo por acoso laboral sea consecuencia directa del incumplimiento de las normas preventivas imputadas a la empresa. Es decir, que de no haber existido ese incumplimiento el resultado dañoso no se hubiera producido. El procedimiento administrativo para la imposición del recargo de prestaciones se regula en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y la Orden 18 de enero de 1996, siendo competente la Dirección Provincial del INSS para resolver sobre la imposición del recargo de prestaciones, sin olvidar que el procedimiento se puede incoar de oficio, a propuesta del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social a través del preceptivo informe, o a instancia de parte, es decir, a petición de la persona trabajadora o sus causahabientes de haber fallecido la víctima. Con carácter previo a presentar demanda es preceptivo formular reclamación administrativa previa ante la entidad gestora en el plazo de 30 días (art. 71. 1 y 2 LRJS). Contra la resolución desestimatoria de la reclamación previa, ya sea expresa o presunta, la víctima de acoso (si se dicta resolución desestimatoria) o, en su caso, la empresa responsable (si se dicta resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones), podrá presentar demanda ante la jurisdicción social en el plazo de 30 días (art. 71.6 LRJS). La modalidad procesal a seguir es la de “Prestaciones de Seguridad Social” al que se ha hecho referencia mas arriba.

7. Extinción del contrato de trabajo a instancia de la persona trabajadora víctima de acoso laboral.

La persona trabajadora víctima de acoso puede instar la extinción del contrato de trabajo por algunas de las causas contempladas en el art. 50.1.a) y c) ET.

Uno de los incumplimientos graves y culpables que justifican que la persona trabajadora pueda instar la ex- tinción de la relación laboral es el hecho de sufrir acoso en el trabajo, lo cual supone la vulneración del art. 4.2.d) y e) ET, arts. 10, 15 o 18 CE y los arts. 14, 15 y 16 LPRRL. Al respecto se ha pronunciado la STSJ Madrid 17 de enero de 2006, rec. n.º 5022/2005.

La regla general es que, como la sentencia que se dicte, de estimar la pretensión extintiva, es constitutiva, es necesario que la relación laboral siga viva al tiempo de adquirir firmeza, lo que obliga a la persona trabajadora a permanecer en su puesto de trabajo hasta el dictado de la sentencia firme, y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia laboral desde antiguo (STS 8 de noviembre de 2000, rec. n.º 970/2000).

Sin embargo, esta regla general admite excepciones cuando la continuidad en el trabajo “atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que correspondan al hombre por el solo hecho de su nacimiento” (STS 8 de noviembre de 2000, rec. n.º 970/2000, FJ2º). Por tanto, la jurisprudencia admite que, en estos casos, la persona trabajadora puede optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios, en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial, o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción (STS 20 de julio de 2012, rec. n.º 1601/2011).

En base a esta última doctrina jurisprudencial resulta que se ha exceptuado del deber de permanencia en la empresa cuando la persona trabajadora demandante sufre acoso laboral (STSJ Madrid 16 de junio de 2008, rec. n.º 1444/2008). gar a dictar una sentencia desestimatoria de la pretensión extintiva, de modo que, en este último caso, se entiende que la relación laboral se extingue por dimisión voluntaria del art. 49.1.d) ET. En este sentido se ha pronunciado las SSTS 20 de julio de 2012, rec. n.º 1601/2011; y 3 de febrero de 2016, rec. n.º 3198/2014). De dictar sentencia estimatoria de la demanda, conforme al art. 50.2 ET, se ha de declarar extinguida la relación laboral condenando a la empresa al abono de la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente en el art. 56 ET, la cual debe se calculada hasta la fecha de la sentencia extintiva.

Asimismo, de haber acumulado a la acción extintiva la indemnización por los daños morales y, en su caso materiales, la sentencia debe pronunciarse sobre la cuantía indemnizatoria. La posibilidad de acumulación de ambas acciones se contempla en el art. 26.2 LRJS en relación con los arts. 183 y 184 LRJS.

Por otro lado, para que pueda prosperar la extinción del contrato de trabajo a instancia de la persona trabajadora víctima de acoso laboral por la vía del art. 50.1.a) ET la jurisprudencia social exige que: 1º) Que la empresa adopte una decisión unilateral que suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. 2º) Que la decisión modificativa revista especial gravedad, hasta tal punto que entrañe un perjuicio a la formación de la persona trabajadora o menoscabo de su dignidad (STS 8 de febrero de 1993, rec. n.º 772/1991, FJ3º).

8. Responsabilidad civil por daños y perjuicios.

En estos casos, en los que la víctima deja de acudir al trabajo, se interrumpe o suspende la relación laboral, lo cual ha tenido favorable acogida por la doctrina constitucional en la STC 225/2002, de 9 de septiembre.

Otra posibilidad que tiene la persona trabajadora víctima de mobbing es la de acudir al juicio ordinario mediante la interposición de una demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios.

Ahora bien, para el caso de que la persona trabajadora opte por cesar en la prestación de servicios debe asumir el riesgo de que se pueda lle-

En estos casos se puede hablar de dos tipos de responsabilidad civil: a) La responsabilidad civil por hecho propio. La persona acosadora es la 50 propia empresaria o la persona que ostenta la condición de representante legal de la misma. b) La responsabilidad civil por hecho ajeno. La persona acosadora es una tercera persona. Responde la empresa por no haber observado el estricto cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales que hubieran servido para evitar la situación de acoso sufrido por una persona trabajadora a su cargo. En cualquier caso nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad civil contractual del art. 1101 del Código Civil, toda vez que entre ambas partes existe un contrato de trabajo, el cual es incumplido por la empresa al no observar el deber impuesto por los arts. 4.2.d) y 19 ET sobre el deber de seguridad y vigilancia, en relación con los arts. 14 y 15 LPRL. Que la responsabilidad civil sea contractual, que no extracontractual a aquiliana del art. 1902 del Código Civil, justifica la competencia para conocer de la demanda en favor del orden jurisidiccional social, y así resulta del actual art. 2.b) LRJS. Al igual que en el recargo de prestaciones en el caso de acoso laboral concurren todos los presupuestos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo: a) Existe un accidente de trabajo (art. 156.2.f) LGSS). Especialmente cuando existe una sentencia firme que declara el carácter profesional de la IT, IP o de la prestación de muerte y supervivencia, dado que va a desplegar efectos de cosa juzgada en su función positiva. b) Lesión. El acoso laboral, como mas arriba se ha razonado, puede desencadenar en la causación de daños físicos y/o psíquicos. c) Culpa empresarial de acuerdo con lo razonado para el recargo de prestaciones. En concreto la empresa incurre en incumplimiento de la deuda de seguridad cuando, bien adopta un papel pasivo al tener noticia de la situación de acoso y no adoptar medida alguna, bien no ha identificado los riesgos psicosociales y/o no ha adoptado las medidas preventivas necesarias, bien cuando no activa el protocolo de actuación frente al acoso tras la denuncia formulada por la víctima o los órganos de representación unitaria. d) Nexo causal o relación de causalidad. De haber adoptado la empleadora las medidas preventivas necesarias se hubiera evitado la producción del daño sufrido por la persona víctima de mobbing. Es decir, la inactividad de la empresa es la que produce el resultado dañoso. Los daños que el acoso puede irrogar a la víctima son patrimoniales y extrapatrimoniales a los que ya se han hecho alusión en el punto cuatro de este trabajo.

Presupuesto necesario para acudir a este procedimiento judicial es que la situación de acoso haya cesado al tiempo de accionar, bien porque la empresa ha adoptado las medidas necesarias para evitar la continuación del hostigamiento (despido persona acosadora, traslado centro de trabajo, cambio horario de trabajo, etc.), bien porque la víctima a visto extinguida la relación laboral al haber sido declarada afecta de IPT, IPA o GI. También podrá reclamar cuando haya estado afecta de IT, pero una vez haya causado alta médica por algunas de las causas legalmente previstas en el art. 174.1 LGSS. La demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios se tramitará por el cauce del juicio ordinario, de modo que, con carácter previo a la presentación de la demanda, la persona trabajadora debe presentar la preceptiva papeleta de conciliación ante el SMAC (art. 63 LRJS). La presentación de la papeleta de conciliación interrumpe el cómputo del plazo de prescripción (art. 65.1 LRJS), el cual, de acuerdo con el art. 59.1 ET, es de un año, no computando de nuevo el plazo de prescripción (se reinicia, no se reanuda) sino desde el día siguiente a la celebración del acto de conciliación administrativa.

También interrumpe el cómputo del plazo de prescripción la reclamación extrajudicial (art. 1973 del Código Civil). También el inicio de un proceso penal, siempre y cuando se ejerza conjuntamente la acción penal y civil (arts. 111 y 112 LECrim) hasta el dictado de una sentencia firme absolutoria o auto firme de sobreseimiento. La demanda deberá ir dirigida frente a la empresa, que es la obligada a indemnizar por el incumplimiento de las normas preventivas, pero, a la vista de lo razonado con ocasión del proceso de tutela de derechos fundamentales, se hace necesario llamar al proceso a la persona acosadora cuando en la demanda se denuncia el acoso y se identifica a esta última.

A la hora de cuantificar la indemnización por daños y perjuicios los órganos judiciales del orden social, ante la ausencia de un baremo de accidentes de trabajo, optan en la práctica por aplicar por analogía el baremo de accidentes de circulación regulado en el Anexo “Tablas” de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

El baremo de accidentes de circulación contempla tres tipos de indemnización: a) Una indemnización diaria por el tiempo que la persona trabajadora ha estado de baja por incapacidad temporal derivado del acoso laboral. b) Una indemnización por las posibles secuelas físicas y psicológicas que padece, entre la que se puede incluir el reconocimiento de una incapacidad permanente. c) Una indemnización por el daño patrimonial, es decir por el daño emergente y lucro cesante sufrido. 9. Mejora voluntaria.

La mejora voluntaria (seguro de convenio) encuentra su regulación en los arts. 238 a 241 LGSS, y se puede concebir como aquella que tiene por objeto complementar las prestaciones de seguridad social que se reconoce a una persona trabajadora por contingencias profesionales y/o por contingencias comunes.

Encuentra su origen en la negociación colectiva (se recoge de forma expresa en convenio colectivo); en un acuerdo entre ambas partes de la relación laboral plasmado en el contrato de trabajo o en una decisión unilateral del empresario.

Las mejoras voluntarias mas típicas son las de IT, que cubren la diferencia entre la prestación de IT que percibe la persona trabajadora y el 100% del salario, por lo que tiene por objeto compensar el lucro cesante. También las mejoras voluntarias de IPP, IPT, IPA, GI y por fallecimiento, para lo que se prevé una indemnización a cargo de la empleadora. Normalmente las mejoras voluntarias se cubren mediante un contrato de seguro colectivo y excepcionalmente a través de los planes de pensiones. La persona trabajadora víctima de mobbing, llegado el caso de resultar beneficiaria de una prestación de seguridad social o sus causahabientes, de ser declarada la contingencia profesional por accidente de trabajo, tiene derecho a la mejora voluntaria prevista convencionalmente o en virtud de un acuerdo de empresa o decisión unilateral. La demanda debe ser presentada en el plazo de cinco años de acuerdo con el art. 53.1 LGSS al contar con naturaleza prestacional (STS 17 de enero de 2011, rec. n.º 4468/2009), debiéndose tramitar por la modalidad procesal de juicio ordinario. La STS 26 de octubre de 2021, rec. n.º 3956/2018, declara que no ha lugar a deducir de la indemnización por daños y perjuicios derivada de acoso laboral las cantidades ya abonadas en concepto de mejora a las prestaciones de Seguridad Social por la situación de invalidez, al entender que las mismas responden a naturaleza distinta.

ANTONIA SEGURA LORES Cda. 1.072