Breves notas introductorias a la práctica del IUS Puniendi medioambiental

BREVES NOTAS INTRODUCTORIAS A LA PRÁCTICA DEL IUS PUNIENDI MEDIOAMBIENTAL Introducción peligrosa. Así, esta evolución, implica la aparición de nuevas formas de riesgo que necesitan de tratamiento legal para evitar actos atentatorios contra el interés común que, teleológicamente, será siempre el bien jurídico a proteger; el propio ser humano, salvarlo de la extinción, teniendo en cuenta que pertenece a una especie en transición evolutiva que no podrá sobrevivir, al menos en su estadio de homo sapiens, si destruimos el medio natural que le da cobertura en este planeta del sistema solar. El tema no es nuevo pues, como nos explica muy bien Susana Galera, colaboradora habitual de la revista Sala de Togas, Presidenta del Grupo de Derecho Medioambiental de ICAAlmería, que actualmente ha alcanzado la Cátedra de su especialidad en la Universidad Juan CarlosI de Madrid; es un hecho que la comunidad científica viene alertando desde hace décadas del impacto negativo de la actividad humana en el ecosistema terrestre…”.

No cabe duda, por su definitiva trascendencia para el planeta y los seres vivos que lo habitan, que deben protegerse tanto el Medio Ambiente (en adelante MA) como la Salud Pública, conceptos íntimamente ligados que no pueden ser entendidos el uno sin el otro. Con vocación meramente divulgativa abordamos el presente artículo en el convencimiento del interés que suscita para el Foro este novedoso campo, que podemos llamar de manera genérica Derecho Medioambiental, con especial referencia a su vertiente punitiva, destacando las enormes posibilidades que se presentan para su práctica al abrirse especialidades con importantes repercusiones en la práctica de los Tribunales. (Constitucional, penal, administrativo, internacional, laboral, contencioso, etc.).

La llamada sociedad de riesgo obliga a una nueva comprensión de la Justicia que condiciona la actuación del legislador sobre la conservación del planeta. Con cada avance tecnológico e industrial aparecen nuevos frentes, muchos desconocidos. Una sociedad cada vez más tecnológica e industrializada es una sociedad cada vez más

Concepto y evolución histórica del derecho mediambiental

El nacimiento del Derecho Medioambiental es relativamente reciente. Lo podemos situar entre el final del S. XIX y el principio del S.XX, con la elaboración de algunos 74 dad de intervención en última instancia del Derecho Penal; “… en caso de no haberse respetado las restantes medidas, de no haber surtido efecto o de haber resultado inadecuadas…”. En la citada Resolución se recomienda por primera vez a los Estados miembros la criminalización de actividades contaminantes, tanto las realizadas con dolo como las imprudentes; la imposición de sanciones penales, no sólo privativas de libertad y multas sino también otras accesorias como la clausura de establecimientos contaminantes o la inhabilitación de los responsables. Asimismo, se aconseja a los Estados que revisen sus procesos penales para adaptarlos a las singularidades del Derecho Ambiental, proponiendo la creación de secciones especializadas en las Fiscalías, así como de un registro judicial especial de condenados por contaminación y la exclusión del beneficio de amnistía para las infracciones graves relativas a la protección del MA. La especial coyuntura de la UE como órgano supranacional con capacidad de decisión e influencia directa en la legislación de sus Estados, convirtió a esta institución en un escenario perfecto para llevar a cabo una política medioambiental común. El papel que desarrolla es fundamental, pues de su capacidad de respuesta ante fenómenos supranacionales de degradación medioambiental dependerá, en buena parte, la protección del patrimonio ecológico mundial. tratados internacionales sobre cuestiones sectoriales, como la pesca excesiva de determinadas especies o la protección de aves útiles para la agricultura, entre otros. Sin embargo, en estos precedentes históricos no se trataba de proteger al MA en sí mismo, sino ciertos aspectos relacionados que afectaban al desarrollo de la actividad humana. Es decir, el MA se protegía no en su propio beneficio sino en aspectos relacionados con la economía. La verdadera protección del MA como bien jurídico comenzó cuando, a consecuencia del gran desarrollo industrial y demográfico, se constató el deterioro del entorno y se hizo evidente la necesidad de intervenir para garantizar el mantenimiento de unas condiciones óptimas para futuras generaciones. Para ello, las instituciones internacionales, en especial, las Naciones Unidas, se preocuparon por potenciar la cooperación en esta materia y la firma de Tratados en que los Estados se comprometieran con la problemática medioambiental, dando lugar, a comienzos de la década de los años setenta del pasado siglo, al Derecho Internacional del Medioambiente, cuando Suecia propuso la celebración de una reunión sobre problemas de esta índole en el seno de las Naciones Unidas, donde surgió alguna iniciativa dirigida a acudir al Derecho Penal como medio para garantizar la conservación del MA. En la conocida como Conferencia de Estocolmo, de 1972, entre las sesiones de los distintos grupos de trabajo, se celebró una acerca de la preconfiguración de un nuevo delito de alcance internacional, “el ecocidio”, entendido como; “… la perturbación o destrucción, en todo o el parte, de un ecosistema”, que supuso el primer intento a nivel internacional de criminalizar conductas lesivas contra el MA, dando lugar a una declaración que representó el primer esfuerzo de carácter global por tutelar el MA como bien jurídico, convirtiéndose en un ejemplo de la toma de conciencia por parte de los gobiernos de la necesidad de planificar la lucha contra la patente degradación con medidas jurídicas e instrumentos técnicos adecuados. Muestra de ello fue la gran participación que hubo en la misma, llegando a acudir representantes de 112 Estados.

El Ius Puniendi Medioambiental en la legislación española. El Código Penal

El Ius Puniendi Medioambiental pivota sobre dos ejes, como son; el poder sancionador de la Administración y el derecho penal, en el filo de una navaja en el que ambos interactúan con constante remisiones de doble sentido, de manera que la Administración deriva asuntos a los Juzgados para su enjuiciamiento penal y los Juzgados devuelven asuntos a la Administración para que esta ejerza su poder sancionador, sin que, en numerosas ocasiones, resulte fácil diferenciar si unos hechos constituyen delito o infracción administrativa. La imbricación española en la UE propició que las recomendaciones realizadas por la institución supranacional se trasladaran a nuestro ordenamiento interno como se constata con la inclusión del art. 45 en la Constitución Española de 1978, que hace mención de las respuestas punitivas en protección del MA cuando expresa: “art. 45.

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un MA adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber deconservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y me-jorar la calidad de la vida y defender y restaurar el MA,apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Lamentablemente, las medidas y compromisos relativos a la protección del MA, se han mostrado ineficaces pues los grandes desastres ecológicos siguen sucediendo. Así, ante la inoperancia de las medidas adoptadas para detener el deterioro medioambiental, se planteó el recurso al Derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico para proteger el MA frente a los atentados más graves realizados contra el mismo.

La protección jurídica del medio ambiente por las instituciones europeas

Al margen de proyectos aislados y en lo que se refiere a nuestro entorno internacional, el principal impulsor del Derecho Penal ambiental ha sido y es la Unión Europea. (en adelante UE)

La primera referencia de la UE en que se planteó recurrir al Derecho Penal como instrumento de protección del MA es la Resolución 28/1977/ del Consejo de Europa, la cual, en su considerando tercero, hace referencia a la necesi75 portamiento efectivamente realizado para producirlo. El Derecho Penal Medioambiental puede considerarse actualmente, a la espera de su imparable desarrollo legislativo y jurisprudencial, incluido entre las conocidas como normativas penales en blanco entendiendo por las mismas; “Aquellas que solo contienen una amenaza penal para la infracción de otras normas a las cuales remiten”, es decir; aquellas que, al describir la conducta constitutiva de un delito, remite en parte a normas reglamentarias o de rango inferior al CP,

El TC se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la constitucionalidad de los tipos penales en blanco cuando en resumen razona: “… que esta constitucionalidad exige el respeto de tres requisitos: 1º) Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal. 2º) Que la Ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición. 3º) Que sea satisfecha la exigencia de certeza. Según el último requisito, debe existir la suficiente concreción en la descripción del tipo. (SSTC 127/1990, de 5 de julio; 118/1992, de 16 de septiembre; 111/1993, de 25 de marzo; 62/1994, de 28 de febrero; 24/1996, de 13 de febrero; 120/1998, de 15 de junio)”. La construcción de los tipos penales, la ingente normativa existente y la ausencia de un Código Ambiental que sistematice las numerosas disposiciones existentes sobre la materia, dificulta el conocimiento efectivo de las conductas prohibidas, no solo a los ciudadanos sino también a los jueces y operadores de la jurisdicción penal. En nuestro vigente CP los delitos CMA, y contra la salud pública, (en adelante CSP), conforman dos categorías punitivas que pueden estar estrechamente relacionadas, pero que, en algunos casos, tienen implicaciones diferentes pues la intensidad punitiva es diferente, resultando superior para los incluidos en la categoría de delitos CSP. Los primeros (CMA), incluyen cualquier actividad que cause daño ambiental, real o potencial, como la contaminación del aire, el agua o el suelo, la tala ilegal de bosques, la pesca ilegal o la caza furtiva. Estos delitos pueden tener un impacto negativo en la flora y fauna de un ecosistema, en la calidad del aire que respiramos y en la calidad del agua que bebemos, lo que sin duda puede tener graves consecuencias para las comunidades locales, incluyendo su salud, que dependen de estos recursos naturales para su subsistencia. Los segundos (CSP), son aquellos que ponen en peligro la salud de las personas. Estos pueden incluir la fabricación o venta de productos alimenticios o medicamentos falsificados o adulterados, la manipulación de alimentos encondiciones insalubres, el vertido de sustancias químicas tóxicas en zonas residenciales o el uso de pesticidas y productos químicos peligrosos en la agricultura, que, en definitiva, afectan al mismo bien jurídico a proteger; lasalud. Resulta llamativa, tras comparar las conductas definidas, la similitud de las mismas y la diferencia en su tratamiento punitivo pues, si conductas casi idénticas se enjuician como delitos CMA, tienen prevista una horquilla

El CP español trata el MA de forma expresa en el Título XVI: “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente” (Rúbrica modificada por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010) organizándose la referida regulación en cinco Capítulos de los cuales el tercero, se dedica específicamente a “los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” y por último, el quinto, que recoge unas disposiciones comunes para todos ellos, con una constante remisión a la abundante normativa administrativa española vigente y adaptada a las directrices de la UE, cada vez como hemos visto, más exigente con la protección medioambiental. Final del formulario

Actualmente, tras la introducción del nuevo CP, con sus más de treinta reformas introducidas hasta la última, que encontramos en la fecha de elaboración del artículo, gozamos de una tutela penal del MA que se podría caracterizar por los siguientes rasgos: a) Por ser el resultado de una dirección política criminal de claras tendencias penalizadoras, potenciadas por la UE. b) Por formar parte de la también actual propensión del legislador a proteger bienes jurídicos supraindividuales. c) Por construirse mediante la técnica de los llamados delitos de peligro y la técnica de las llamadas Leyes Penales en Blanco. Respecto a los llamados delitos de peligro, la jurisprudencia del TS se ha pronunciado, reiterada y sistemáticamente, a favor de estimar que el delito descrito en el actual art. 325 del CP está configurado como de peligro concreto exigiendo tres requisitos objetivos para la estimación del tipo básico, como de manera clara expresa la STS de 13 de marzo de 2000, en la que se indica: “1º) la provocación o realización, directa o indirecta, de alguna de las actividades enumeradas en el precepto (vertidos, extracciones, excavaciones, aterramientos, etc.) sobre alguno de los elementos del medio físico aludidos -esto es, atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestres, marítimas o subterráneas-;

2º) la infracción de una norma extrapenal; y 3º) la creación de una situación de riesgo grave para el bien jurídico protegido”, “...

El Delito contra el Medio Ambiente (en adelante CMA), que se sanciona en el artículo 325 del CP, es por tanto un delito de peligro concreto, que se consuma por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones establecidas en el tipo, sin que sea necesaria, para que tenga lugar la efectiva consumación, la producción de un perjuicio determinado y específico, de modo que no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro sino un comportamiento idóneo para producirlo. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del com76 toria sobre esa potencialidad lesiva a partir de la prueba pericial y normas de experiencia. Lo que el tipo requiere es una grave alteración de las condiciones de existencia y desarrollo de los objetos de protección y se debe considerar grave todo traspaso de los límites reglamentarios de una entidad notable, que permita calificar los vertidos como generadores de un peligro grave (STS 45/2007). Y en la determinación del concepto de esa gravedad Manuel Marchena destaca, en línea con la doctrina: "...la inevitable valoración ha de tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico" (STS. 81/2008). de prisión de 6 meses a 2 años, mientras que, si se tratan como delitos CSP, la horquilla es de 6 meses a 3 años, es decir; resultan significativamente más gravosas en su parte superior, concretamente en un año de mayor privación de libertad. También llama la atención y resulta sorprendente que, en cuanto a las penas de multa, estén menos castigados los delitos CSP que CMA pues la cuantía de la sanción en días-multa es, en el primer caso de 6 a 12 meses y en el segundo de 10 a 14, lo que resulta de alguna forma contradictorio. Lo mismo sucede en cuanto a la penalidad de las que conocemos como penas accesorias, en concreto la inhabilitación, pues en los delitos CSP se señalan penas de 6 meses a 3 años, mientras que si se consideran CMA se fija una pena de Inhabilitación especial para profesión u oficio de 1 a 2 años.

A modo de conclusión

Es evidente que, si la Administración pública realizara su labor de inspección y control de forma adecuada, muchos de los casos tratados en la jurisdicción penal se resolverían antes. La protección del MA a través del Derecho penal responde a la deficiencia que existe en su protección mediante el Ius Puniendi Administrativo, que no consigue disuadir las acciones contra el mismo. En muchas ocasiones la Administración Pública actúa con pasividad o complicidad ante hechos delictivos que afectan al MA y es aquí donde el Derecho Penal debe actuar.

Es importante destacar que el conocido como Derecho Medioambiental se encuentra disperso en la legislación y presente en todos los ámbitos; del local al internacional. Esta materia de tan difuminados límites la observamos en plena creación legal, doctrinal y jurisprudencial a falta de la creación de una normativa específica.

La profesora de la Universidad de Salamanca Nuria Matellanes Rodríguez propone la creación de una Ley General de Medio Ambiente. De esta forma, en palabras de la citada autora, “…se pondría orden y claridad en la confusa situación actual”. En esta ley se integrarían de manera organizada todos los ilícitos administrativos medioambientales incluyendo concretamente las conductas tipificadas en el Código Penal.

Entre las ventajas de la aplicación de su propuesta, destaca la autora; “…el favorecimiento de una conciencia social medioambiental, pues la promulgación de una ley general conllevaría favorecimiento de una formulación más global y menos fragmentada del concepto de medio ambiente; fomento de una coordinación normativa, aunando los sectoresambientales regulados con normas distintas; aclarando las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo”. En cualquier caso entendemos que las conductas puni-bles se irán definiendo por la alternancia política y su diferente enfoque sobre las circunstancias que el devenir ponga en manos de los legisladores que parece tender, siguiendo el parecer de gran parte de la doctrina, hacia la super protección penal de unos bienes jurídicos difusos

El Magistrado del TS, Manuel Marchena Gómez, ha realizado un ejercicio jurisprudencial muy crítico e ilustrativo sobre el estado de la cuestión y la tipicidad con afirmaciones lapidarias. Sobre el art. 325 del CP, que abre el capítulo relativo a los "Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente", tras la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, expresa:

“… el casuismo con el que se describe la acción típica y los clamorosos errores de técnica legislativa han multiplicado los problemas interpretativos que ya existían respecto de la redacción original”. Las dudas referentes al contenido de injusto abarcado por aquel precepto, lejos de repararse, se han hecho más intensas. Y es que cuando a la controvertida técnica de la ley penal en blanco se suma un incontrolado aluvión de verbos y sustantivos que buscan abarcar en el espacio de tipicidad toda acción imaginable, el resultado es el de un precepto -singularmente el apartado 2º- que, como ya ha puesto de manifiesto la dogmática, suscita la duda de si es un tipo básico o agravado”. (STS 722/2009). De hecho, algunas de las dificultades aplicativas del art. 325 del CP han sido calificadas por el Magistrado como; “…insalvables, en la medida en que cualquier opción posible ocasiona dislates interpretativos”. No faltan quienes ven en ese artículo un tipo básico desestructurado y complejo de interpretar, hasta el punto de que: "... su entendimiento general se ha distorsionado por completo: la aprehensión de cuál sea su ilícito se torna prácticamente inalcanzable". (STS 722/2009)

La Jurisprudencia se ha pronunciado sobre la atipicidad de aquellas conductas en las que la gravedad no queda suficientemente acreditada a lo largo del procedimiento, de ahí que la inexistencia del "grave perjuicio" para el equilibrio de los sistemas naturales o "grave riesgo" para la salud de las personas conduzca a la absolución del acusado. (STS 722/2009).

La entidad del peligro, por consiguiente, es un elemento más del tipo, de ahí la importancia de la valoración proba77 nera confirma nuestras apreciación sobre las posibilidades de dedicación profesional a su estudio y la práctica en los Tribunales que se abren para el futuro de la Abogacía. También hay que considerar el crecimiento de las oportunidades que se abren a distintas especialidades relacionadas con la práctica, desde la ingeniería a la química, además de todos los profesionales que intervienen en las, muchas veces importantes por su cuantía, piezas de responsabilidad civil, con especial florecimiento en el campo de la conocida como compliance, fea palabra que se aplica a los delitos imputables a las personas jurídicas. Hay en la actualidad numerosas empresas que cuentan de forma obligada con un asesor de riesgos laborales. ¿Veremos próximamente instaurada en muchas empresas la figura de asesor en materia medioambiental? de puestas en peligro (abstracto o concreto), lo que, entendemos, puede representar una amenaza para los principios garantistas propios de un Estado de Derecho como los de subsidiariedad, fragmentariedad, y última ratio. Será la doctrina jurisprudencial la que marque el camino en los Tribunales interpretando esta normativa cambiante, limando sus contornos, siempre teniendo en cuenta la evolución de la realidad social y económica. Respecto a la práctica de este campo tan relativamente novedoso del Derecho, en pleno proceso de creación doctrinal y en la práctica de los Tribunales, no va a dejar de aumentar, constatándose que cada vez se constituyen más grupos de Derecho Medioambiental en los Colegios de Abogados, como el de Almería, se imparten numerosos Master universitarios centrados en el Derecho Medioambiental y sus diversos enfoques, como el que supone específicamente el penal, lo que de alguna ma-

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FÉLIX SOLÍS SÁNCHEZ Cdo. 1.115