A vueltas con la nulidad del despido. Especial referencia a la enfermedad como causa de nulidad

A VUELTAS CON LA NULIDAD DEL DESPIDO. ESPECIAL REFERENCIA A LA ENFERMEDAD COMO CAUSA DE NULIDAD

1. Introducción.

2. Calificación del despido. 3. Causas de nulidad de un despido. 5. Indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales.

6. El despido hecho en fraude de ley. 7. Equiparación de la enfermedad a la discapacidad como causa de discriminación expresamente prohibida. 8. Análisis de la Ley 15/2022, de 12 de julio.

1. Introducción.

Una de las novedades que introduce la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, tras su entrada en vigor es la incorporación entre los motivos de discriminación ya recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), el de enfermedad, entre otros motivos mas, lo cual va a tener una especial trascendencia en el campo de las relaciones laborales. Una de los interrogantes que surge a raíz de esta nueva Ley, la cual tiene como objetivos, según indica su Exposición de Motivos, prevenir y erradicar cualquier forma de discriminación y proteger a las víctimas, es si procede o no calificar como nulo o, por el contrario, improcedente, el despido de una persona trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad temporal, ya lo sea por contingencias comunes o por contingencias profesionales, cuando la decisión extintiva adolece de causa justificativa o la invocada por la empresa para justificar la extinción del contrato de trabajo no queda suficientemente acreditada. Cuestión esta que tradicionalmente ha sido objeto de controversia en la doctrina judicial, reflejada en las diferentes resoluciones judiciales que se han ido dictando a lo largo de todos estos último años, pero que a partir de la nueva norma legal de protección integral del principio de igualdad y prohibición de discriminación consagrados en el art. 14 de nuestra Carta Magna, así como por el derecho comunitario y tratados internacionales ratificados por España, va a suponer la apertura de una nueva vía para la posible declaración de nulidad de un despido sin justa causa cuando la persona trabajadora afectada padezca una enfermedad, resultando indiferente si ésta se 48 encuentra afecta de un proceso de IT o no al tiempo de la fecha de efectos de la decisión extintiva impugnada en vía judicial.

El presente trabajo no solo se va a limitar a realizar un análisis de la enfermedad como causa de nulidad de un despido por vulneración del principio de prohibición de discriminación a la luz del nuevo marco legal, lo cual se ha de poner necesariamente en relación con la doctrina jurisprudencial recaída hasta la fecha, sino que, reavivando el debate abierto sobre la nulidad del despido con ocasión de la pandemia por la crisis de la COVID-19, también quiere poner el foco de atención sobre otras causas de nulidad como es el despido realizado en fraude de ley, tratando de zanjar este debate suscitado en suplicación la reciente STS, Pleno, de 19 de octubre de 2022, la cual no hace sino seguir la línea marcada por la doctrina de la Sala Cuarta en sen-tencias de los años noventa. Asimismo, dicho sea de paso, se analizarán otros aspectos de la nulidad deldespido que pretenden servir de ayudapara solventar dudas y aclarar algunas cuestiones prácticas como puede ser los elementos a tener en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES derechos fundamentales y los criterios delimitadores de la calificación de nulidad de un despido carente de causa. 2. Calificación de un despido. El art. 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante) prescribe que el juez deberá calificar en la sentencia el despido impugnado en vía judicial por la persona trabajadora afectada como procedente, improcedente o nulo.

Téngase en cuenta que el proceso especial de despido no tiene otro objeto que enjuiciar la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral viva y vigente que hasta entonces le unía con el trabajador (STS 30 de marzo de 1995, rec. Nº 2496/1994). Es por ello que el Alto Tribunal, desde muy antiguo, viene clarificando que es al órgano judicial a quién le compete la calificación jurídica del despido de una persona trabajadora a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral de juicio, “sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto, señalando los datos personales de las parte litigantes, lugar y clase de trabajo, antigüedad y salario en las de despido, su fecha y los motivos alegados por la empresa” (STS 28 de octubre de 1987, ponente D. Luis Santos Jiménez Asenjo). En la misma línea la STS 20 de diciembre de 1989, ponente D. Luis Gil Suárez.

Tanto es así que no incurre en incongruencia la sentencia que califica un despido como improcedente cuando la demanda interesa únicamente la nulidad del despido, por cuanto corresponde calificar el despido conforme a lo dispuesto en el art. 55 ET al órgano judicial y no a la parte demandante (STS 23 de marzo de 2005, rec. Nº 25/2004).

Doctrina jurisprudencial que tiene relevancia en la actualidad cuando la STSJ Andalucía, sede Granada, de 18 de mayo de 2016, rec. Nº 662/2016, viene a declarar que “como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 29 de enero de 2001 y 23 de marzo de 2005 ‘la calificación del despido ha de realizarla el Juez conforme a derecho, sin sujeción a la petición de la demanda. De manera que si se solicita únicamente la nulidad se puede declarar la improcedencia del despido y viceversa, sin incurrir en incongruencia’. Dicho en otros términos, de apreciarse que el despido se ha producido con violación de derechos fundamentales del trabajador, el despido es nulo pues así está previsto en el artículo

55.5 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la forma y efectos del despido disciplinario, al disponer que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En los mismos términos viene dispuesta la calificación del despido nulo en el artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”. c) Despido colectivo efectuado (art. 124.11 LRJS): omitiendo el periodo de consultas o entrega de la documentación prevista en el art. 51.2 ET; sin la previa autorización administrativa (art. 51.7 ET) o del juez del concurso cuando esté legalmente prevista (arts.169 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal; con fraude, dolo coacción o abuso de derecho, aún cuando la reforma laboral de 2012 nada diga al respecto, toda vez que esta laguna jurídica ha sido cubierta por la jurisprudencia social (SSTS 11 de diciembre de 2014, rec. Nº 258/2013; 3 de febrero de 2015, rec. Nº 262/2013; y 14 de noviembre de 2017, rec. Nº 17/2917; entre otras).

3. Causas de nulidad de un despido.

Este supuesto de nulidad va referida a la decisión extintiva que trae su causa en la infracción de normas legales en materia de conciliación de la vida personal, laboral y familiar.

De acuerdo con el art. 55.6 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET en adelante), calificar nulo el despido impugnado judicialmente conlleva como efecto inmediato la readmisión de la persona trabajadora en las mismas condiciones laborales que venía disfrutando a la fecha de efectos de la decisión extintiva, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha efectiva de la readmisión (salarios de tramitación). Entre los efectos de la declaración de nulidad del despido, la principal es la imposición a la empresa del restablecimiento de la relación laboral con la persona trabajadora que en su día quedó rota por la decisión unilateral de despedirla. Pero ni siquiera la calificación del despido como nulo desvirtúa el carácter autónomo y constitutivo del acto del despido. El restablecimiento del contrato sólo tiene lugar cuando se produzca la readmisión regular del trabajador (STS 17 de mayo de 2000, rec. Nº 1791/1999, FJ 4º). Existen dos supuestos de nulidad de un despido: a) Por disposición de la Ley. b) Por vulneración de derechos fundamentales, incluyendo el principio de igualdad y prohibición de discriminación. 49

Veamos brevemente los dos primeros supuestos. 3.1 Nulidad tasada legalmente.

Téngase en cuenta que los derechos de conciliación tienen una dimensión constitucional al estar garantizados en el art. 39 CE en relación con el art. 14 CE (prohibición de discriminación por razón de sexo y circunstancias familiares). Los arts. 53.4 ET para el despido objetivo y 55.5 ET para el despido disciplinario declaran la nulidad de un despido carente de causa o sin causa justificada de las siguientes personas trabajadoras: I. Víctimas de violencia de género por el ejercicio de sus derechos de reordenación tiempo de trabajo o reducción jornada de trabajo, movilidad geográfica, cambio centro de trabajo o suspensión de la relación laboral. Desde el 7 de octubre de 2022, coincidiendo con la entrada en vigor de -la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se ha pasado a reconocer a las víctimas de violencias sexuales derechos laborales en la línea de lo previsto para las víctimas de violencia de género, mereciendo la calificación como nulo el despido de trabajadoras víctimas de violencia sexual por el ejercicio de los derechos laborales reconocidos en el art. 38 LO 10/2022.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES II. Embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por nacimiento y cuidado del o de la menor.

Primera, Capítulo Segundo, Título Primero, que utiliza la rúbrica “de los derechos fundamentales y libertades públicas”.

El despido de una trabajadora sin justa causa coincidiendo con su embarazo es nulo, aún cuando la empresa no tuviera conocimiento del estado de gestación de aquélla al tiempo de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo. En este sentido se ha pronunciado la STS 28 de noviembre de 2017, rec. Nº 3657/2015.

No tiene la consideración de derecho fundamental, por ejemplo, el derecho al trabajo (art. 35 CE), derecho a la negociación colectiva (art. 37 CE), derecho a la formación y promoción profesional, seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE), derecho a la salud (art. 43 CE), etc.

Por el contrario, no es nulo el despido de una trabajadora durante el tratamiento de fertilidad al no ser equiparable el embarazo con tratamiento de fertilidad a los efectos de un despido, a no ser que la decisión extintiva obedezca a causas de discriminación por razón de sexo prohibido por el art. 14 CE (SSTS 4 de abril de 2017, rec. Nº 3466/2015; y 2 de julio de 2020, rec. Nº 36/2018).

III. Despido durante el período de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento. IV. Despido de la persona trabajadora que solicita o se encuentra disfrutando de un permiso por cuidado de lactante de un/a hijo/a menor de 9 o 12 meses, hospitalización de hijo/a prematuro/a, cuidado de un/a menor de 12 años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, o estén disfrutando de ellos; reducción de jornada de trabajo por cuidado de hijos/as menores afectados/as de cáncer o enfermedad grave; y excedencia por cuidado de un/a hijo/a o de un/a familiar que no pueda valerse por sí mismo/a. V. El que se produce tras la reincorporación al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor, adopción o acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de 12 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del/a hijo/a. 3.2 Vulneración de derechos fundamentales.

Tiene la consideración de derechos fundamentales los consagrados en los arts. 15 a 30 CE, abarcando la Sección

Se equipara en cuanto a su protección a los derechos fundamentales el principio de igualdad y prohibición de discriminación garantizados en el art. 14 CE.

Los supuestos típicos de nulidad de un despido por vulneración de derechos fundamentales son los siguientes: I. Prohibición de discriminación. II. Garantía de indemnidad.

III. Libertad de expresión.

IV. Derecho a la dignidad e integridad: acoso.

V. Libertad sindical y derecho de huelga. VI. Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

I. Prohibición de discriminación. Siguiendo la doctrina constitucional (SSTC 128/1987 y 166/1988), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas: el principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (abarcando cualquier norma jurídica), lo cual es predicable únicamente a los poderes públicos; y el principio de prohibición de discriminación que debe regir en el ámbito de las relaciones entre particulares (relación laboral en nuestro caso), prohibición que solo alcanza a las situaciones identificadas de forma expresa (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión y cualquier otra condición o circunstancia personal o social). Como afirma la STS 29 de enero de 2001, rec. Nº 1566/2000, reiterada por la STS 27 de enero de 2009, rec. Nº 602/2008 “la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales”, sino que “los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que históricamente han estado ligadas a for50 mas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas”. Veamos algunos supuestos de discriminación: - Discriminación por asociación. La STS 29 de enero de 2020, rec. Nº 3097/2017, razona que “la aplicación del principio de igualdad de trato y la interdicción de la discriminación no queda limitada únicamente a las personas en las que concurre la condición personal amparada, sino que la protección que del mismo se desprende debe ser aplicable también a quién sufra un trato desfavorable por el mismo motivo pese a no ser la persona sobre la que concurría la situación de discriminación. Acogemos de este modo el concepto de discriminación por asociación, delimitado por las STJUE de 17 de julio 2008 Coleman –C-303/06- y 16 de julio 2015, CHEZ Razpredeleine Bulgaria AD –C-83/14-, recogido en nuestro Derecho positivo en el art.63 del RDLeg. 1/2013, de 29 noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, y también seguido (…)”. Aplicando esta doctrina judicial el TSJ de Galicia llega a la conclusión en su sentencia de 4 de marzo de 2021 que es nulo el despido de un trabajador que varios días antes de la decisión extintiva había comunicado a la empresa el embarazo de su pareja sentimental y su intención de acompañarla en determinadas visitas médicas. La STSJ Canarias, sede Las Palmas, de 29 de agosto de 2019, rec. Nº 531/2019, declarar la nulidad del despido disciplinario de una trabajadora, esposa de un trabajador de la misma empresa, miembro del Comité de Empresa, que como secretario del referido órgano de representación unitaria había formulado varias denuncias frente a la empresa ante el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. - Discriminación por razón del estado civil.

La STS 9 de febrero de 2022, rec. Nº1871/2020 declara nulo el despido de una trabajadora motivado por anunciar su matrimonio, y ello por entender que lesiona el derecho a la no discriminación y el derecho a elegir libremente

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES estado civil, siendo que el estado civil forma parte de las circunstancias frente a las que se proscribe el trato discriminatorio.

- Discriminación por situación familiar. La STSJ Canarias, sede Tenerife, de 2 de julio de 2021, rec. Nº 201/2021, admite la posibilidad de apreciar discriminación por situación familiar el despido de un trabajador en respuesta a la comunicación de que iba a ser padre en cinco meses aproximadamente, y es que este supuesto no está expresamente previsto como causa de nulidad tasada legalmente.

Otro supuesto sería el despido de un trabajador que comunica a su responsable que va a ser padre y de su voluntad de disfrutar el permiso de paternidad (STSJ Madrid 7 de febrero de 2022, rec. Nº 964/2021).

- Discriminación por razón de edad. Lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico, interno, comunitario o internacional, no se fija una edad a partir de la cual puede considerarse un despido como discriminatorio por razón de la edad.

La STC 66/2015 considera que no existe discriminación por edad en los despidos colectivos que afectan a los mayores de 55 años si la empresa adopta medidas para minimizar el perjuicio ocasionado a las personas trabajadoras afectadas Es nulo el despido de cinco trabajadoras seleccionadas por razón de la mayor edad de una plantilla conformada por ocho trabajadoras, razonando la STSJ Andalucía, sede Sevilla, 23 de febrero de 2015, rec. Nº 32/2014, que “presumir, como hace la empleadora, que un grupo genérico de trabajadores, por razón de la mayor edad, tienen mayores dificultades o menor capacidad para adaptarse a unos hipotéticos avances tecnológicos no concretados, supone una discriminación prohibida”. El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, en su sentencia de 18 de noviembre de 2020, declara nulo el despido de cuatro trabajadores que contaban con una edad que excedía de la barrera de los 50 años.

- Discriminación por razón del parentesco. Se considera discriminación por pa- rentesco, motivado por las desavenencias y enemistades del empleador con el marido de la demandante (STSJ Andalucía, sede Sevilla, 13 de septiembre de 2018, rec. Nº 2823/2017).

- Discriminación por ser víctima de violencia de género.

La STSJ Comunidad Valenciana 21 de abril de 2021, rec. Nº 3186/2020, ha declarado nulo por discriminatorio el despido de una víctima de violencia de género, acordado por el administrador de la empresa, que era su ex-pareja, después de que un juzgado le condenara por maltratarla y le impusiera una orden de alejamiento y prohibición de comunicación.

La STSJ Madrid 28 de octubre de 2020, rec. Nº 243/2020, califica nulo el despido de una trabajadora que comunicó a la empresa que no podía acudir al trabajo porque había sufrido una agresión física por parte de su pareja sentimental. Razona la sentencia de suplicación que “es indiferente el hecho de que posteriormente en vía penal se descarte la condición de víctima de la trabajadora, al ser lo determinante la situación que existía al tiempo del despido”. - Discriminación por razón de discapacidad. La STJS Galicia 13 de abril de 2021, rec. Nº 160/2020, declara nulo por discapacidad aparente el despido de un trabajador acaecido el mismo día que éste sufre un accidente laboral, una vez que el empleador fue a visitar al accidentado en el hospital y pudo comprobar que las lesiones no se iban a curar a corto plazo.

La sentencia de suplicación viene a razonar que la discriminación no solo por discapacidad real, sino también por asociación ha sido admitida por la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 17 julio 2008, Caso Coleman, C-303/06) en aplicación de la definición comunitaria de este tipo de discriminación, más flexible que la del derecho interno (art. 2.c Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre), y sobre el que prevalece. Aquella no exige que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que lo sea “por razón de la discapacidad”. Así, en el caso de la discriminación por apariencia, la persona es discriminada por la discapacidad que, en base a una apariencia, el 51 sujeto cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tal situación.

II. Garantía de indemnidad.

El art. 4.2.g) ET reconoce el derecho de la persona trabajadora “al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo”.

En base a este derecho, la STS 25 de enero de 2018, rec. Nº 3917/2015, con cita de la doctrina constitucional y sentencias de la sala casacional, sostiene que la garantía de indemnidad significa “que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos”. De esta definición resulta la concurrencia de tres requisitos: 1º) Que haya una actuación de la persona trabajadora que suponga una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, como puede ser el ejercicio de una acción judicial propiamente dicha (presentación de una demanda) o la realización de actos preparatorios o previos al proceso como, por ejemplo, presentar la papeleta de conciliación ante el SMAC, formulación de reclamación administrativa previa, solicitud de diligencias preliminares, solicitud de mediación o sometimiento de una controversia a arbitraje, denuncia ante el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reclamación frente a la empresa mediante escrito (correos electrónicos, wassaps, SMS, etc.) o en forma oral antes de accionar en vía administrativa o judicial, etc.

2º) Represalia de la empresa manifestada mediante una decisión que traigaun perjuicio para la persona trabajadora como puede ser el despido, sanción disciplinaria, modificación sustancialcondiciones de trabajo, traslado, etc. 3º) Relación de causalidad. La medida adoptada por la empresa debe carecer de justificación y responder al ejercicio de la acción individual o colectiva de la persona trabajadora afectada.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Es por ello que, como afirma la sentencia antes referida, “una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva”.

Para que pueda operar la inversión de la prueba prevista en el art. 181.2 LRJS la parte demandante deberá aportar indicios de la existencia de la discriminación, para lo cual basta acreditar que la empresa tenía conocimiento de la reclamación judicial o extrajudicial. No vulnera la garantía de indemnidad el hecho de que una empresa comunique el despido a una persona trabajadora como consecuencia de haber declarado como testigo en un juicio promovido por otra persona empleada de la misma empresa. En este caso, mas bien, se estaría vulnerando el derecho a comunicar y a recibir información veraz consagrado en el art. 20.1.d) CE (STC 197/1998, de 13 de octubre; y STJ Castilla La Mancha 26 de octubre de 2010, rec. Nº 1031/2010).

III. Libertad de expresión.

La concertación de un contrato de trabajo no priva a las personas trabajadoras de ejercer los derechos garantizados en nuestra Carta Magna, entre los que se encuentra la libertad de expresión (art. 20.1.a) CE), señalando la STC 6/2000, “la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige, pues ‘así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe ‘sociedad democrática'”.

Ahora bien, la libertad de expresión cuenta con un límite, el insulto, y es que, como señala la STS 20 de abril de 2005, rec. Nº 6701/2003, FJ 11º, con cita de la STC 204/1997, señala que “el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican”. En definitiva, se atenta contra la libertad de expresión cuando se vulnera el derecho a la difusión de una información verídica (STC 57/1999, de 12 de abril).

En cualquier caso habrá que estar a las circunstancias concurrentes en cada caso debido a la casuística que puede haber sobre esta cuestión. IV. Derecho a la dignidad e integridad: acoso.

El art. 28.1.d) de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, define el acoso como “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo”. El art. 4.2.e) ET reconoce el derecho de las personas trabajadoras a la protección frente al acoso laboral, acoso sexual y acoso por razón de sexo. Desde el punto de vista del Derecho Internacional merece ser destacado el Convenio número 190 de la IT que entró en vigor el 25 de junio de 2019, siendo el primer tratado internacional que tiene por objeto garantizar el derecho de toda persona trabajadora a no sufrir acoso ni violencia en el trabajo, incluyendo el acoso por razón de género, imponiendo a los Gobiernos que lo ratifiquen el deber de poner en marcha las leyes y medidas políticas necesarias para prevenir y abordar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.

España se ha adherido al Convenio nº 190 el 25 de mayo de 2022, entrando en vigor en nuestro ordenamiento jurídico el día 25 de mayo de 2023.

Acoso laboral o mobbing.

El Convenio número 190 de la OIT define el acoso en el trabajo como “un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género”. 52

El Tribunal Constitucional, sentencia 56/2019, de 6 de mayo, declara que para afirmar que se ha producido una vulneración de este derecho, es necesario comprobar, atendiendo las circunstancias del caso, que concurren los siguientes elementos: a) Si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención). b) Si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo). c) Si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). En caso de faltar este elemento no hay trato degradante, pero solo puede descartarse la vulneración del art. 15 de la Constitución, si la conducta enjuiciada: - tiene cobertura legal (legalidad): - responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación); - constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto). Acoso sexual.

Se concibe como cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (art. 7.1 LOIMH).

Es nulo el despido que trae causa en un chantaje sexual, esto es, cuando la trabajadora no accede a la solicitud o no acepta la propuesta del empleador o persona que tiene facultad en la empresa para adoptar la decisión extintiva o para influir en su adopción consis-tente en realizar un acto de contenido sexual.

Son requisitos que deben concurrirpara apreciar acoso sexual, segúndescribe la STSJ Cataluña de 11 de julio de 2019, citada por la sentencia de la misma Sala Social de 2 de marzo de 2021, rec. Nº 5105/2020, los que siguen:

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES a) Un comportamiento verbal, no verbal o físico del sujeto activo, manifestado y susceptible de ser percibido por el sujeto pasivo; constituyen comportamientos verbales las expresiones en lenguaje inteligible y comportamientos físicos todos los que impliquen contacto corporal del sujeto activo con el sujeto pasivo. No es necesario que concurra reiteración o habitualidad, hasta el punto de que la normativa comunitaria no impide, sino que antes bien obliga, a considerar un solo acto como acoso sexual, en función de la gravedad del mismo, siendo una de las notas distintivas esenciales entre el acoso sexual y cualesquiera otras modalidades de acoso, esa falta de exigencia de reiteración o habitualidad. b) Naturaleza sexual del comportamiento, elemento que permite distinguir entre el acoso sexual y el acoso sexista; dicha naturaleza sexual puede consistir en la solicitud de favores sexuales, las conductas dirigidas a la realización de un acto carnal, conductas libidinosas, y cualesquiera otras que, pese a carecer de dicha finalidad, sean obscenas.

En todo caso debemos recordar que a menudo el carácter sexual del comportamiento será a la vez sexista, puesto que el acoso sexual suele ser una cuestión más de poder y afirmación de género, que de carácter exclusivamente sexual. La índole sexual del comportamiento no se limita a conductas con propósito libidinoso, es decir, aquellas dirigidas exclusivamente a satisfacer el apetito sexual del sujeto activo, sino que abarca todas aquellas conductas en las que el sexo es el núcleo de la actuación. Debe concurrir el propósito o efecto de atentar contra la dignidad de la víctima, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, siendo precisamente éste el requisito que permitirá distinguir entre acoso sexual doloso o imprudente; en el primero la finalidad es atentar contra la dignidad de la persona, aunque no se consiga, mientras que en el segundo dicho efecto se produce aun sin ser ésta la finalidad del sujeto activo.

Acoso por razón de sexo.

Abarca cualquier comportamiento rea- lizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (art. 7.2 LOIMH).

Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social).

Como ejemplos de acosos por razón de sexo se puede destacar los dos siguientes:

Ambos derechos fundamentales se consagran en el art. 28 de nuestra Carta Magna.

- El trato desfavorable a las mujeres por razón de su embarazo o maternidad. - El trato desfavorable a las mujeres por su género, esto es, por el hecho mismo de ser mujer.

La orientación sexual también es una cusa de discriminación (STJUE 25/4/2013, Asunto C 81/12).

La STSJ Madrid 15 de marzo de 2019, rec. Nº 933/2018, califica como procedente el despido de un trabajador que “ha llevado a cabo acoso sexual físico al besar en el cuello (hechos probados octavo y décimo); también ha llevado a cabo acoso sexual de palabra al comentar sus fantasías sexuales (hacer un trío, tocar los pechos) o realizar comentarios sobre lo bien que sientan los pantalones o la ropa que visten las trabajadoras (hechos probados octavo y décimo)”. Añade que “estos actos son ejemplos de un comportamiento degradante continuo y son considerados como conducta violenta en el trabajo”. La STSJ País Vasco 10 de diciembre de 2019, rec. Nº 2090/2019, califica de acoso por razón del sexo, pero también acoso sexual, las expresiones proferidas por un socio respecto a una empleada de la empresa al referir que “las putas son mujeres que se buscan la vida”, y que a su novio “le tenia que dejar ir de putas”, o que la había visto en la calle, y que “cuando la vea la va a invitar a tomar copas”, y que iba a pasar en su casa, y todo ello en presencia del que era su novio, que también prestaba servicios en el mimo centro de trabajo.

Acoso por discapacidad.

Existe acosos por de discapacidad cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad (art. 2.e) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la 53

V. Libertad sindical y derecho de huelga.

Veamos ambos por separado.

Derecho a la huelga.

La participación de una persona trabajadora en una huelga es causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.l) ET).

El simple hecho de despedir a una persona trabajadora por haber participado en una huelga conlleva la calificación de nulidad del despido. Otra cuestión distinta es cuando la huelga ha sido declarada ilegal. En este caso, la persona trabajadora que haya participado en la huelga, ausentándose del puesto de trabajo por este motivo puede ser sancionada con el despido disciplinario, concurriendo el supuesto de hecho descrito en el art. 54.2.a) ET. La jurisprudencia social exige, para que pueda ser calificado el despido como procedente, que la participación de la persona trabajadora en la huelga declarada ilegal haya sido activa.

Existe participación activa en una huelga ilegal, según declara las SSTS 18 de julio de 1986 y 28 de septiembre de 1987, cuando la conducta del trabajador quede subsumida en algunos de los incumplimientos graves y culpables del artículo 54 ET, pues será el particular modo de participación del trabajador en una huelga ilegal concreta, desarrollada de la manera singular que lo haya sido, lo que permitirá decidir si ha concurrido o no un incumplimiento contractual grave y culpable. También es procedente el despido de una persona trabajadora que se niega a cumplir los servicios mínimos pre-viamente fijados por resolución de la Autoridad Laboral y que están amparados por el art. 10 RDL 17/1977 (STSJCataluña 10 de mayo de 2006, rec. Nº8489/2005; y STSJ Extremadura 22 de julio de 2008, rec. Nº 60/2008). No obstante, la STS 26 de noviembre de 1990 declara como “discriminatoria y atenta contra lo que establece el artí-

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES culo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto (...) la conducta de la empresa que, ante hechos iguales o análogos protagonizados por varios trabajadores, despide a algunos y a otros no, sin acreditar razones de estas decisiones desiguales”.

Por consiguiente, si una empresa despide o sanciona a una persona trabajadora que ha participado de forma activa en una huelga declarada ilegal o, durante una huelga incurren en una conducta susceptible de ser sancionada con el despido, debe hacer lo mismo respecto a las demás personas trabajadoras que hayan observado igual conducta.

En cuanto a los piquetes informativos la STS 17 de octubre de 1990 entiende que las amenazas de agresión personal, quema de camiones a los transportistas, coacciones que tengan por objeto impedir la continuación de la actividad empresarial, “constituyen una transgresión de la buena fe contractual, pues a través de esa actuación antijurídica, se persigue, al margen de las formas de lucha colectiva autorizadas por el ordenamiento, infringir un perjuicio desproporcionado a la empresa, perturbando su producción y sus relaciones con terceros, configurándose así un incumplimiento de gravedad suficiente para justificar la sanción de despido impuesta”. Derecho a la libertad sindical. Del tenor literal del art. 55.5 ET y del art. 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical resulta que será nulo el despido de una persona trabajadora por el hecho de estar afiliada a un sindicato o por el ejercicio de actividades sindicales.

Es nulo el despido de una persona trabajadora afiliada a un sindicato que, bien ostenta un cargo, como delegado de personal, miembro del comité de empresa, delegado sindical o miembro de una sección sindical; o bien sea candidato si aún no se han celebrado las elecciones a cargos sindicales o a órganos de representación unitaria. Sin embargo, finalizado el proceso electoral sin que haya resultado elegido una persona trabajadora que ha participado activamente (presentando su candidatura un sindicato), el hecho de ser despedida una vez finalizadas las elecciones, ello no constituye por si solo indicio bastante para que pueda operar la inversión de la carga de la prueba que viene impuesta por los arts. 96.1 y 181.2 LRJS.

A tal efecto cabe señalar:

- Finalizado el proceso electoral, la garantía contenida en el art. 68.c) ET no es extensible a las personas trabajadoras que han sido candidatas en las elecciones a órganos de representación unitaria (STC 15 de marzo de 1993).

- “La condición de candidato a elecciones para el comité de empresa como afiliada a un sindicato no constituye indicio de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, sino solamente el presupuesto necesario para que aquella lesión pudiera producirse” (STC 14/2002). - Es nulo el despido de un trabajador el mismo día en que el sindicato al que está afiliado comunica a la empresa la propuesta de aquél y de otro trabajador, también despedido, como candidato en un proceso electoral para elegir a órganos de representación unitaria en la empresa cuando la empleadora no acredita la legitimidad de la decisión extintiva (STSJ Islas Baleares 15 de junio de 2021, rec. Nº 426/2020). VI. Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Derecho a la intimidad.

El art. 18.1 CE garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar. La doctrina constitucional tiene declarado que el derecho a la intimidad rige en el campo de las relaciones laborales (STC 186/2000, de 10 de julio). Es nulo el despido por vulneración del derecho a la intimidad:

- Cuando la persona trabajadora se niega a facilitar información a la empresa sobre su estado de salud (STSJ Castilla León, sede Valladolid, 21 de marzo de 2005, rec. Nº 372/2005). - La omisión de aportación de historial médico previamente requerido por la empresa (STSJ Madrid 8 de marzo de 2019, rec. Nº 873/2018).

- Negativa de la trabajadora de proporcionar a la empresa información sobre la naturaleza de la patología determinante del proceso de IT (STSJ Cataluña 23 de enero de 2021, rec. Nº 3542/2020).

- El no renovar un contrato de trabajo cuando la empresa conoce que la persona trabajadora consume estupefacientes a través de una analítica con ocasión de un reconocimiento médico que no resulta obligatorio y aquélla no había sido informada de la finalidad del análisis de orina (STC 196/2004, de 15 de noviembre).

- El registro de la persona trabajadora o de sus enseres personales. “La apertura del bolso de una persona por un tercero sin el consentimiento de su propietaria, constituye una intromisión indebida en la intimidad de esta” (STSJ Castilla la Mancha 16 de noviembre de 2020, rec. Nº 1111/2020).

- La instalación de un GPS en un vehículo de la empresa facilitado a una persona trabajadora de la empresa sin conocimiento de aquélla “ya que permite la posibilidad de conocer en todo momento no sólo el posicionamiento del vehículo, sino también el lugar exacto en donde se halla el trabajador” (STSJ Madrid 21 de marzo de 2014, rec. Nº 1952/2013).

No obstante, la STS 15 de septiembre de 2020, rec. Nº 528/2018, considera lícito el uso por la empresa de un dispositivo GPS para constatar que el vehículo titularidad de la empresa, facilitado a la persona trabajadora despedida, es utilizado desobedeciendo las instrucciones de aquélla, siempre que la persona trabajadora haya sido informada previamente, tenga restringida la utilización del coche a la actividad laboral y sólo recoja información sobre el movimiento y localización del vehículo. - Vulnera el derecho fundamental a la intimidad de una persona trabajadora el hecho de que la entidad bancaria para la que trabaja utilice el conocimiento que tiene de los datos de la cuenta corriente de la persona empleada, sin su consentimiento, para acreditar los posibles incumplimientos laborales realizados por aquélla(STS 8 de marzo de 2022, rec. Nº 130/2019).

- La información obtenida por la em-presa a través de las redes socialesque sirve para despedir a una persona trabajadora, mas aún cuando la información es publicada por la persona afectada en el centro de trabajo y en horario laboral no vulnera el derecho a

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES la intimidad (STSJ Castilla León, sede Valladolid, de 15 de marzo de 2021, rec. Nº 208/2021).

Derecho secreto de las comunicaciones.

El art. 18.3 CE contempla el derecho al secreto de las comunicaciones. “Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado” (STC 114/1984, de 29 de noviembre). Cuestión distinta es que la información revelada entre en la esfera íntima del interlocutor/a, porque en este caso puede haber una vulneración del art. 18.1 CE.

En el campo de las relaciones laborales la problemática surge cuando la empresa ejerce el poder de vigilancia sobre las herramientas informáticas puestas a disposición de las personas trabajadoras que se contempla en el art. 20.3 ET.

El derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el art. 18.3 CE comprende las postales, telegráficas, telefónicas o por medios informáticos, de modo que es factible que vulnere este derecho fundamental por intervenciones antijurídicas por parte del empleador/a, de las personas que ejercen los poderes de dirección en la empresa, de otras personas trabajadoras o de terceras personas (STEDH 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 41, sentencia esta que, con cita de sentencias anteriores, recuerda que las llamadas telefónicas que proceden de locales profesionales pueden incluirse en los conceptos de “vida privada” y de “correspondencia” a efectos del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, junto con los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo y la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet).

La STC 241/2012, de 17 de diciembre, niega que haya vulneración del derecho secreto de comunicaciones cuando la intervención de la empresa se limita a comprobar la instalación de un programa de mensajería por las per- sonas despedidas en el soporte informático de uso común (al ordenador tenía acceso todas las personas trabajadoras de la empresa y no tenía claves de acceso), con la finalidad de constatar un incumplimiento por parte de las trabajadoras implicadas y su alcance, a la vista de que estaba expresamente prohibido. La empresa no accede al contenido de los correos electrónicos, tan solo comprueba la instalación del programa, sin perjuicio de que cualquier persona trabajadora podía acceder al contenido de los correos al no haber claves de acceso.

En definitiva, la doctrina constitucional entiende que el art. 18.3 CE protege las comunicaciones que se realizan a través de determinados medios o canales cerrados, pero no aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta, las cuales quedan fuera de la protección constitucional

(STC

281/2006, de 9 de octubre, FJ 3.b). Según la STC 170/2013, de 7 de octubre, “la expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET]”. Es por ello que no se vulnera el art. 18.3 CE porque la remisión de los correos electrónicos se llevó a cabo a través de un canal de comunicación que se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario. 4. Prueba ilícita. ¿Nulidad del despido?

¿Qué consecuencias debe deparar para el despido de una persona trabajadora cuando las pruebas obtenidas por la empresa para acreditar los hechos imputados en la comunicación escrita resulten ilícitas, esto es, que se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales? Recordemos que el art. 11.2 LOPJ declara nula las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando derechos fundamentales. 55

En la doctrina judicial existe cierta discrepancia acerca de cómo de ser calificado un despido cuando el conocimiento de los hechos imputados resulta de la práctica de una prueba ilícita y no existe prueba lícita alguna sobre la cual sustentar la decisión extintiva. Algunas sentencias optan por calificar nulo la decisión extintiva cuando la prueba practicada por la empresa resulte ilícita, mientras que otras sentencias se inclinan por la declaración de improcedencia a la vista de que la empresa no acredita los hechos imputados a la persona despedida una vez declarada nula la prueba sobre la que se funda el despido.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el máximo intérprete de la Constitución al descartar que la nulidad de la prueba obtenida con la violación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones deba conducir necesariamente a calificar como nulo el despido.

A tal efecto, la STC 61/2021, de 15 de marzo, FJ 5º, refiere que “la solución adoptada por la resolución impugnada desvinculando la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de la calificación del despido, tiene anclaje positivo en nuestro ordenamiento jurídico, sin que pueda ser calificada de arbitraria o manifiestamente irrazonable”. En este sentido, la STSJ Castilla La Mancha 12 de enero de 2018, rec. Nº 1416/2017, razona que la declaración de nulidad de una prueba consistente en la reproducción de imagen captada por cámaras de videovigilancia por no cumplir el triple juicio de proporcionalidad no presupone la nulidad del despido aún cuando se haya vulnerado el art. 18.4 CE, y ello por cuanto “que la sanción de nulidad del despido tiene su fundamento en el móvil del empresario cuando el despido en sí mismo responde a una causa vulneradora deun derecho fundamental, de ahí la prescripción del artículo 55.5 ET, pero no cuando la finalidad que mueve alempresario es comprobar un compor-tamiento del trabajador para obtener la prueba de la existencia de la causa alegada para justificar el despido”. Por el contrario, la STSJ Cataluña 22 de marzo de 2018, rec. Nº 255/2018,

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES declara nulo el despido por mor del art. 55.5 ET y art. 108.2 LRJS cuando el despido descansa únicamente en una prueba lesiva de derechos fundamentales. Aplicando la teoría de los frutos del árbol envenenado, la STSJ País Vasco 20 de mayo de 2011, rec. Nº 644/2011, declara que siendo nulos, por vulnerar el derecho a la intimidad de la persona trabajadora despedida, los datos capturados por medio de un dispositivo GPS, también lo son los que de ella traen causa, de modo que el despido debe ser calificado como nulo al no haber practicado ninguna otra prueba la empresa.

La STC 196/2004, declara la nulidad del despido de una trabajadora que se sustenta sobre la base de una prueba ilícita obtenida con vulneración del derecho a la intimidad, y es que no existen indicios que sirvan a la empresa para investigar a la persona despedida en aras de acreditar el ilícito laboral imputado, sino que mas bien la empresa persigue obtener una prueba ilícita en aras a justificar la extinción de la relación laboral. Se trataba de una trabajadora que es despedida tras un reconocimiento médico en que da positivo por consumo de drogas y es despedida por no ser apta. La STC 29/2013 declara la nulidad del despido de un trabajador sobre la base de una prueba ilícita (el trabajador no fue informado de que la finalidad de las cámaras de videovigilancia era la de controlar su horario laboral), sin que en este caso exista una intención de vulnerar el derecho a la propia imagen del art. 18.4 CE para obtener la prueba sobre la cual fundamentar el despido (ausencia de móvil atentatorio). En cualquier caso sería, a mi modo de entender, necesario distinguir entre el supuesto en el que la empresa ha adoptado la decisión de despedir antes de obtener la prueba ilícita y el supuesto en el que la empresa adopta la decisión extintiva cuando tiene conocimiento de la comisión de un ilícito laboral, aún cuando ese conocimiento se haya obtenido únicamente a través de la práctica de una prueba ilícita. No cabe la menor duda de que en el primer caso el despido debería ser calificado nulo, porque la decisión extintiva tiene un móvil lesivo de derechos fundamentales. En el segundo caso es mas difícil objetivar que la decisión empresarial responda a la voluntad clara e inequívoca de atentar contra los derechos fundamentales. En este último caso solo podría ser calificado nulo el despido si se entiende aplicable la teoría de los frutos envenenados debido a la ausencia de intencionalidad manifiesta de la empleadora.

5. Indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales.

La STC 61/2021, 15 de marzo, analiza, desde un punto de vista constitucional, sin llegar a entrar en cuestiones de legalidad ordinaria, el despido de una persona trabajadora que en la instancia fue calificado por el Juzgado de lo Social que conoció de la demanda como nulo por haberse fundado la decisión extintiva en la obtención ilícita de una prueba mediante la monitorización del ordenador de la trabajadora, mientras que, en suplicación, el tribunal “ad quem” califica el despido como improcedente, pese a confirmar la ilicitud de la prueba obtenida por la empresa demandada. El TC, en lo que ahora interesa, aborda la cuestión de la indemnización por la lesión de los derechos fundamentales de la trabajadora despedida en la obtención de la prueba. La sentencia declara que el haber dejado la sentencia de suplicación sin efecto la indemnización reconocida por la sentencia de instancia a la demandante, ni atender su solicitud de fijación del monto indemnizatorio en la cantidad solicitada en su recurso de suplicación, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo en su dimensión de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Concluye la sentencia recordando que la sentencia que declara la vulneración de derechos fundamentales obliga al juez o tribunal, de acuerdo con el art. 183.1 LRJS, a pronunciarse sobre el importe de la indemnización a la que tiene derecho la persona trabajadora demandante, aún cuando la conducta infractora no haya servido para calificar el despido como nulo, sino como improcedente.

Al margen de lo anterior, la declaración de nulidad de un despido por vulneración de derechos fundamentales trae consigo la condena de la empresa al abono de indemnización por daños morales reclamada en la demanda o en un momento procesal posterior, aún cuando la demanda no contenga los parámetros necesarios para cuantificar el importe a indemnizar. En este sentido se ha pronunciado la STS 23 de febrero de 2022, rec. Nº 4322/2019, la cual trae a colación la STS 5 de octubre de 2017, rec. Nº 2497/2015. A la hora de cuantificar la indemnización por daños morales la jurisprudencia admite la aplicación analógica de la LISOS, poniendo de manifiesto la STS 20 de abril de 2022, rec. Nº 2391/2019, que los criterios contenidos en el art. 39 LISOS para fijar el importe no siempre sirven para cumplir con la doble finalidad descrita en el art. 183.2 LRJS de “resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental”. Es por ello que la sentencia de casación referida exige una valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, especificando, a modo de ejemplo, “la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización”. La indemnización por daños personales (físicos, psíquicos o morales) fijada mediante resolución judicial quedaexenta de tributar al amparo del art.7.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (IRPF), pero no la indemnización por daños materiales o patrimoniales (ver Consulta V0103-20 a la Dirección General de Tributos).

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Son daños indemnizables: a) Daños materiales o patrimoniales. Comprenden los perjuicios económicos que la conducta vulneradora ocasiona a la persona trabajadora afectada. Pueden estar representados por la pérdida de una cantidad de dinero (daño emergente), como el abono de los honorarios a un Letrado/a o Graduado/a Social para la defensa durante el procedimiento judicial, honorarios de médico especialista en psiquiatría u otra especialidad, etc.; y por la ganancia dejada de percibir (lucro cesante), como la diferencia entre subsidio de IT y el salario cuando la persona trabajadora haya causado baja médica como consecuencia de la conducta lesiva. Ahora bien, si el convenio colectivo contempla el abono de una mejora voluntaria de IT, en cuanto que tiene por objeto compensar la ganancia de percibir no procedería condena alguna por este concepto, debiendo en su caso la empresa de alegar la compensación de créditos en el acto de juicio (arts. 1195 y ss Código Civil).

178/2014, de 3 de noviembre, “habrá de resolver en consonancia con él de modo tal que la sentencia sea congruente con las bases tomadas en consideración”. Esto es, que de acudir al baremo debe aplicarse en su integridad, de modo que no cabe determinar que unas partidas sean indemnizadas con base en el Baremo y otras no.

6. El despido hecho en fraude de ley. Mucho se ha discutido recientemente acerca de la calificación de un despido efectuado en fraude de ley, es decir, el realizado sin alegar causa alguna, como puede ocurrir en un despido verbal o tácito, así como el realizado de forma expresa alegando la concurrencia de una causa a sabiendas de la falsedad de la imputación. Pues bien, la doctrina jurisprudencial habida hasta la fecha mantiene la inexistencia de nulidad del despido individual por fraude de ley.

No obstante, al margen de lo que se acaba de exponer, nada impide que el Juzgador de instancia pueda optar por recurrir a la aplicación del baremo de accidentes de circulación. En este sentido la STC 181/2000, de 19 de junio, declara la constitucionalidad de recurrir al baremo como medida orientativa para reconocer indemnizaciones.

Así por ejemplo, la STS 5 de mayo de 2015, rec. Nº 2659/2014, recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión al razonar que “a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición ‘enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo’, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de ‘apoyo o refrendo legal’ de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 211-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y

(rec.

1649/1997). ‘Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia’ del despido, y no la de nulidad del mismo”.

De optar por aplicar el baremo el órgano judicial, según declara la STC

Doctrina reiterada en la STS 29 de noviembre de 2017, rec. Nº 1326/2015. b) Daños morales o no patrimoniales. Son los daños que afectan a la esfera mas íntima de la persona y que, por ende, son muy difíciles de cuantificar. Los daños morales van indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental (SSTS 17 de diciembre de 2013, rec. Nº 109/2012; 8 de julio de 2014, rec. Nº 282/2013); 2 de febrero de 2015, rec. Nº 279/2013); 26 de abril 2016, rec. Nº 113/2015; y 12 de julio de 2016, rec. Nº 361/2014). c) Daños físicos o psíquicos. Necesariamente deben ser alegados y acreditados por la parte accionante, para lo que se hace necesario la aportación de informes médicos de especialistas, sin perjuicio de poder practicar una prueba pericial médica (arts. 335 y ss LEC y art. 93 LRJS).

No obstante, algunos órganos judiciales del orden social, apartándose de la doctrina de la Sala Cuarta, han optado por defender la tesis de la nulidad del despido realizado en fraude de ley, como por ejemplo el TSJ de Cataluña en su sentencia de 6 de junio de 2019, rec. Nº 395/2019.

En relación con los despidos efectuados inobservando la cláusula de salvaguarda del empleo descrita en el art. 2 RDL 9/2020, que declara injustificada la extinción de un contrato de trabajo o de un despido fundado en las mismas causas que justifican un ERTE por causas ETOP o por causa de fuerza mayor durante la pandemia por la crisis de la COVID-19, se han dictado algunas resoluciones dispares. Por ejemplo:

- Opta por la improcedencia del despido: STSJ Asturias 27 de julio de 2021, rec. Nº 1574/2021; SSTSJ Galicia 11 de y 21 de junio de 2021, rec. Nº 1292 y 2007/2021); STSJ Castilla León, sede Burgos, 24 de febrero de 2021, rec. Nº 21/2021.

- Declara la improcedencia, más una indemnización complementaria: STSJ Cataluña 23 de abril de 2021, rec. Nº 5233/2020. Esta sentencia prevé la posibilidad de que la persona trabajadora despedida pueda solicitar en demanda una indemnización complementaria a la tasada legalmente cuando esta fuera insuficiente para compensar los daños y se aprecia un claro fraude en la decisión extintiva. Doctrina esta seguida por las sentencias de la misma sala de suplicación de 20 de mayo de 2021, rec. Nº 5234/2020; y 14 de julio de 2021, rec. Nº 1811/2021.

La parte demandante debe alegar y acreditar los concretos daños y perjuicios (la necesidad de desplazamiento, sus gastos, los alquileres, el daño emergente por pérdida de anterior trabajo o el daño moral de abandonar ambiente familiar y social consolidado, y entre los que no se encuentra que,por falta de cotización suficiente no podrá lucrar prestación por desempleo). En este sentido, por ejemplo, laSTSJ Cataluña 13 de mayo de 2022,rec. Nº 500/2022. En sentido contrario a admitir el abono de una indemnización complementaria se ha pronunciado las SSTSJ País Vasco 23 de marzo de 2021, rec. Nº

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES 360/2021; y 5 de mayo de 2022, rec. Nº 289/2022; y SSTSJ Galicia 8 de junio de 2022, rec. Nº 2833/2022; y 8 de septiembre de 2022, rec. Nº 3073/2022. Refiere esta última que “La legislación española no ha incluido ninguna indemnización especial o singular para el despido carente de causa ni ha distinguido diferentes clases de despido improcedente, calificación que se aplica siempre que el despido no quede justificado por las causas previstas en la ley, a menos que incurra en alguno de los supuestos de nulidad. No cabe en el ordenamiento jurídico español que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente. Si el legislador español no hubiera cumplido las disposiciones del Convenio, sería una cuestión que no puede ser examinada en el marco de un proceso judicial, sino en la normativa de la constitución de la OIT y los medios de control que en ella se articulan respecto al cumplimiento de sus disposiciones por los Estados signatarios de los convenios”.

- Califica como nulo la extinción del contrato de trabajo: STSJ País Vasco 6 de julio de 2021, rec. Nº 24/2021, razonando, entre otros motivos, que “esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz”.

En la misma línea la STSJ País Vasco 24 de febrero de 2021, rec. Nº 200/2021.

La discrepancia habida en suplicación en cuanto a la nulidad o improcedencia de un despido sin causa durante la crisis sanitaria provocada por la COVID-19 ha sido recientemente resuelta en casación por la Sala Cuarta del Alto Tribunal en la sentencia 19 de octubre de 2022, rec. Nº 2026/2021, dictada en Pleno y sin votos particulares. La sentencia casacional concluye que el art. 2 RD 9/2020 no contiene una prohibición expresa de despedir, pero es que además, para el caso de que así hubiera sido, la consecuencia de un despido fraudulento no es la nulidad al no existir una norma legal que de forma expresa lo contemple. Recuerda la sentencia que nuestro ordenamiento jurídico interno solo contempla la nulidad del despido por vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo o concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela, lo que no ocurre en el caso de un despido producido durante la pandemia ausente de causa o fundado en la concurrencia de causas ETOP, porque no existe una norma expresa que así lo prevea. De hecho, de entender aplicable el art. 6.3 del Código Civil tampoco se puede alcanzar la conclusión de que el despido sea nulo, y ello a pesar de calificar como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas, porque exceptúa el caso “que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”, siendo que, tanto el Estatuto de los Trabajadores (art. 53.4), como la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (art. 108), optan por calificar como improcedente, que no nulo, la decisión extintiva en estos casos. En resumidas cuentas, a la vista de todo lo expuesto, resulta que no existe en nuestro ordenamiento jurídico laboral un régimen de despido libre que permita a las empresas extinguir los contratos de trabajo sin justa causa y sin abonar una indemnización.

No obstante, el despido sin causa o por causa ficticia, esto es, por no existir los hechos imputados en la carta de despido, debe ser calificado como improcedente, no nulo, porque no puede calificar nulo el despido realizado en fraude a la ley o en abuso de derecho al no estar expresamente contemplado por normal legal alguna, exceptuando el despido efectuado con la intención de eludir el procedimiento del despido colectivo (art. 51.1,último párrafo, ET). 7. Equiparación de la enfermedad a la discapacidad como causa de discriminación expresamente prohibida.

El art. 17.1 ET sanciona con la nulidad las decisiones empresariales unilate58 rales, como el despido, que obedezcan a una causa de discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad. Ahora bien, entre las causas de discriminación enunciadas por el art. 14 CE y el art. 17 ET no se encuentra la enfermedad, lo que a primera vista obsta que el despido que responda a la enfermedad de la persona trabajadora afectada no es nulo por no ser discriminatorio. Necesariamente hemos de partir de que los conceptos de enfermedad y discapacidad no son sinónimos, sino mas bien distintos.

La enfermedad es definida por la OMS como toda “alteración o desviación del estado fisiológico en una o varias partes del cuerpo, por causas en general conocidas, manifestada por síntomas y signos característicos, y cuya evolución es más o menos previsible”. Es decir, la enfermedad es una alteración del estado de la salud limitada en el tiempo, de modo que existe una previsión de mejoría que va a permitir a la persona trabajadora realizar su trabajo habitual en condiciones de seguridad. La discapacidad, según la OMS, se concibe como “restricción o impedimento de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano”.

El art. 1.2º de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, dispone que son personas con discapacidad aquellas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La STJUE 11 de abril de 2013, (asuntosacumulados C-335/11 y C-337/11), apartado 38, razona que el concepto de discapacidad va referido “a una limita-ción, derivada en particular de dolen-cias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES condiciones con los demás trabajadores”, siendo necesario que “las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales deben ser a largo plazo” (apartado 39).

En nuestro ordenamiento jurídico se define la discapacidad en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, como “una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

La discapacidad, a diferencia de la enfermedad, no es una situación coyuntural, sino permanente, alterando las condiciones de vida de la persona que sufre una discapacidad.

En base a lo que se acaba de exponer resulta que la enfermedad no se puede equiparar a la discapacidad, y así lo ha entendido tradicionalmente la doctrina jurisprudencial española, hasta tal punto que siempre se ha negado la declaración de nulidad de un despido que responda a la enfermedad de la persona trabajadora, salvo que el despido obedezca al simple hecho de estar enferma la persona despedida, es decir, “el factor de la enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece” (STC 62/2008, 26 de mayo; y STS 3 de mayo de 2016, rec. Nº 3348/2014).

En otras palabras, el despido puesto en relación con la falta de aptitud de la persona enferma para desarrollar su trabajo no incurre en causa de discriminación. Es más, la STS 27 de enero de 2009, rec. Nº 602/2008, en relación al despido de un trabajador afecto de IT, concluye que la enfermedad no es equiparable a discapacidad a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo.

Rechaza la STJCE 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas) la equiparación de ambos conceptos a la luz de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La STJUE 11 de abril de 2013, (asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11), contempla por vez primera que dentro del concepto de “discapacidad” está incluida la enfermedad, curable o no, cuando conlleve “una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración” (apartado 41). En cambio, cuando la enfermedad no conlleve este tipo de limitación no puede estar incluida en el concepto de discapacidad al amparo de la Directiva 2000/78/CE.

Va ser a raíz de esta STJUE, seguida por las posteriores de 18 de marzo de 2014, C-363/12; 18 de diciembre de 2014, C-354/13; 1 de diciembre de 2016, Daouidi, C-395/15; y 18 enero 2017, Ruiz Conejero, C-270/16, cuando la jurisprudencia social española admite la posibilidad de equiparar la enfermedad con la discapacidad, pero quedando condicionado a la definición que de esta discapacidad da la jurisprudencia comunitaria. Así, la STS 22 de febrero de 2018, rec. Nº 160/2016, sostiene que para que pueda ser calificado nulo el despido de una persona trabajadora en situación de IT por vulneración del derecho a la no discriminación es menester la concurrencia de dos requisitos: a) La situación de discapacidad de la persona trabajadora de acuerdo con la definición dada por la STJUE 11 de abril de 2013. b) La inexistencia o insuficiencia de medidas de ajuste razonables. Entre las medidas que la empresa puede adoptar, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, pueden ser de orden físico, organizativo o educativo. Por ejemplo, es una medida razonable el cambio de puesto de trabajo compa59 tible con las dolencias o la adaptación del puesto de trabajo.

De acuerdo con el art. 5 de la Directiva 2000/78/CE, los ajustes a los que tienen derecho las personas con discapacidad deben ser razonables, sin que supongan una carga excesiva para la empresa.

En esta mima línea se ha pronunciado las SSTS 15 de marzo de 2018, rec. Nº 2766/2016; 29 de marzo de 2019, rec. Nº 1784/2017; y 22 de mayo de 2020, rec. Nº 2684/2017; entre otras. Siguiendo la STSJ Cataluña de 5 de diciembre de 2017, rec. Nº 6324/2017, es nulo el despido de una persona trabajadora por discriminación por razón de enfermedad cuando: a) concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado; b) el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; y c) se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales. En cuanto a qué se debe entender por “larga duración”, la STSJ Andalucía, sede Sevilla, de 5 de abril de 2018, rec. Nº 1184/2017, razona que “a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente”. La STS 15 de marzo de 2018, rec. Nº 2766/2016, niega que la situación de incapacidad temporal en la que se hallaba una persona trabajadora al tiempo del despido pueda identificarse con el concepto de discapacidad cuando tan siquiera había agotado el periodo máximo de duración de IT (365 días deacuerdo con el art. 169 LGSS), al igual que tampoco existía una resolución sobre una situación duradera de futu-ro. Esto es, en el parte de baja médicano consta que la situación de IT sea previsiblemente de larga duración, pero tampoco hay resolución administrativa o informe médico objetivo que así lo determine.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Para acreditar el carácter duradero de la enfermedad el órgano judicial debe analizar las pruebas objetivas de las que disponga, entre las que cabe destacar los documentos y certificados relativos al estado de la persona afectada, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales (STJUE 01 de diciembre de 2016, Caso Daoudi, C-395/15, apartado 57). tifique la decisión extintiva vayan a ser declarados nulos.

En resumidas cuentas, se puede entender que una baja médica es de larga duración cuando no exista una previsión de mejoría que permita reanudar la actividad laboral a corto plazo o cuando la situación de IT pueda prolongarse significativamente antes de la recuperación de la persona afectada

(así resulta de la STJUE 01 de diciembre de 2016, Caso Daoudi, C-395/15, apartado 56).

Hasta ahora, a la luz de lo ya comentado en el punto anterior, solo los despidos de una persona trabajadora en situación de IT de larga duración eran calificados como nulos, de modo que, los despidos con ocasión de una baja médica de corta duración se sancionaban con la improcedencia, circunstancia esta aprovechada por no pocas empresas para recurrir al despido de sus empleados/as y abonar la indemnización legalmente prevista (art. 56 ET), especialmente cuando es poca la antigüedad con la que cuentan.

El momento en el que habrá que valorar la situación de discapacidad por enfermedad es el momento del despido (fecha efectos) de la persona trabajadora afectada. Así lo ha entendido el Alto Tribunal en la sentencia 22 de mayo de 2020, rec. Nº 2684/2017, al afirmar que la posible discriminación ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido.

La STJ Galicia 13 de abril de 2021, rec. Nº 160/2020, sostiene igualmente que se debe estar a la situación existente “en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio” (tal y como refiere la STJUE 01 de diciembre de 2016, Caso Daoudi, C-395/15, apartado 53), pues realizar un análisis posterior distorsiona los elementos objetivos a tomar en consideración en el momento decisivo del hecho presuntamente discriminatorio. 8. Análisis de la Ley 15/2022, de 12 de julio.

El pasado 14 de julio de 2022 entró en vigor la Ley 15/2022, de 12 de julio, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los arts. 9.2, 10 y 14 CE.

Esta norma legal puede suponer que muchos despidos hasta ahora declarados improcedentes por estar en situación de IT la persona trabajadora afectada y no concurrir causa que jus-

De hecho, el art. 26 del Texto Legal sanciona con la nulidad todos los actos que causen discriminación por razón de algunas de las causas enunciadas en el art. 2 de la misma norma jurídica. El art. 2.1 Ley 15/2022, de 12 de julio, prohíbe la discriminación por razón de enfermedad o condición de salud.

Sin embargo, la situación cambia cuando entra en vigor la Ley 15/2022, de 12 de julio, a la vista de los preceptos antes referidos, debiendo mencionar que el art. 2.1 no hace distinción entre enfermedad grave o leve, al igual que tampoco hace referencia a la duración de la misma, lo cual resulta relevante, especialmente cuando el despido coincida con un proceso de IT, porque ya es indiferente que la baja médica sea de corta o larga duración. Las consecuencias del despido de una persona trabajadora encontrándose afecta de IT son las que siguen: a) Calificación del despido como nulo. El art. 108.2 LRJS califica nulo el despido que tenga como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas no solo por la Constitución Española, sino también las previstas por disposición de la ley.

Es cierto que la enfermedad no se contempla como causa de discriminación en el art. 14 de nuestra Carta Magna, al igual que tampoco en el derecho comunitario, dejando a salvo la doctrina judicial europea sobre la equiparación de la enfermedad a la discapacidad, lo cual ha sido objeto de estudio en el punto anterior. Sin embargo, desde el día 14 de julio de 2022 nuestro ordenamiento jurídico 60 contempla como causa de discriminación expresa la enfermedad (art. 2.1), la cual “no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”. Es por ello que, la decisión empresarial consistente en extinguir el contrato de trabajo de una persona de baja médica o que sufra una enfermedad de la que tenga conocimiento la empresa, ya sea pública o privada, de no concurrir causa justificada, debe ser sancionada con la nulidad, mas aún cuando la Ley 15/2022 es de aplicación tanto a las Administraciones Públicas, como a las persona privadas físicas y jurídicas (art. 2.4). b) Condena a la empleadora pública o privada a readmitir a la persona trabajadora despedida a causa de su enfermedad en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones laborales que tenía a la fecha efectos del despido. Asimismo, de acuerdo con el art. 55.6 ET, procede la condena al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido calificado nulo hasta la readmisión regular de la persona despedida (salarios de tramitación). La empresa deviene obligada a cotizar a la Seguridad Social por los salarios dejados de percibir.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de operar la compensación llegado el caso de que la persona trabajadora haya prestado servicios por cuenta ajena o por cuenta propia durante el periodo de devengo de salarios de tramitación. c) Reparación del daño irrogado. El art. 27.1 Ley 15/2015, una vez declarada la nulidad del despido por incurrir en discriminación por razón de enfermedad, obliga a la empresa a repararel daño causado, para lo cual habrá de indemnizar a la persona trabajadora, así como reintegrarla a la situaciónanterior a la fecha de efectos del des-pido siempre que ello fuera posible. Este precepto legal concuerda bien con lo dispuesto en el art. 182.1.d) LRJS previsto para el proceso de tutela de derechos fundamentales.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Pero es mas, una vez que resulte acreditado la existencia de discriminación por razón de enfermedad se presume la existencia de daño moral. En este caso parece clara la voluntad del Legislador de acuñar la jurisprudencia social que sostiene que los daños morales van indisolublemente unidos a la vulneración de derechos fundamentales.

En definitiva, trayendo a colación lo ya analizado en el punto 5 de este trabajo, la declaración de nulidad de un despido por razón de enfermedad conlleva la condena a la empresa a indemnizar a la persona trabajadora afectada por los daños y perjuicios causados, sin olvidar que esta última tendrá que acumular en la demanda a la acción de despido la acción de tutela del principio de prohibición de discriminación por razón de enfermedad para que se pueda declarar en la sentencia la nulidad de la conducta empresarial, condenar a la empresa a cesar en su conducta lesiva y a restituir a la persona enferma a la situación anterior a la decisión extintiva dejada sin efecto; y la acción de indemnización de daños y perjuicios, debiendo fijar y acreditar las bases que permitan cuantificar el importe de la indemnización, dejando a salvo los daños morales, que debido a su difícil acreditación se presume su existencia (ver art. 28).

La posibilidad de acumular estas tres acciones se contempla en el art. 26.2 LRJS, precepto procesal que habrá que interpretar a la luz del nuevo marco normativo. El art. 26.2 fija algunos parámetros a tener en cuenta por el juez o tribunal del orden social para calcular el importe de la indemnización por daños y perjuicios, debiendo tener en cuenta “las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido”.

Es evidente que nada impide a la hora de cuantificar la indemnización acudir a la aplicación supletoria de la LISOS o al baremo de accidentes de trabajo contenido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre. También al régimen san- cionador descrito en los arts. 47 y siguientes Ley 15/2022. d) Inversión de la carga de la prueba. El art. 30 de la norma contempla las reglas de distribución de la carga de la prueba que deben regir en un proceso de despido donde se denuncia la existencia de discriminación por razón de enfermedad.

Al igual que ocurre con los procesos donde se denuncia la vulneración de derechos fundamentales (arts. 96.1 y 181.2 LRJS), corresponde a la persona trabajadora demandante que denuncia la existencia de discriminación por razón de enfermedad aportar indicios bastantes de la existencia de esa discriminación y, en este caso, de haber cumplido con la carga de la prueba de indicios, la parte demandada deberá aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. En base a lo expuesto, basta con acreditar la parte accionante la enfermedad al tiempo de la fecha efectos del despido y su conocimiento por la empresa para que se invierta la carga de la prueba, de manera que el despido va a ser declarado nulo salvo que la empleadora acredite que la decisión extintiva es procedente, es decir, que concurre la causa disciplinaria, objetiva o colectiva en base a la cual funda su decisión empresarial.

En el caso de estar la persona trabajadora afecta de IT al tiempo del despido basta con aportar a los autos el parte de baja médica, una vez que la empresa debe tener noticia de la situación de IT, en cuanto que le debió haber sido comunicado por la persona afecta. También se puede aportar las nóminas donde figure el abono del subsidio de la IT por la empresa.

En caso de accidente de trabajo, la empresa tiene noticia del siniestro laboral el mismo día en que acaece, llegado el caso de despedir a la persona trabajadora ese mismo día o antes de que se expida la baja médica no obsta que se deba invertir la carga de la prueba, porque la empresa tiene cabal noticia de que la persona trabajadora sufre alguna enfermedad.

Para que pueda operar la inversión de la carga de la prueba no debe acreditarse que la empresa tenía conoci61 miento del diagnóstico, sino que basta que tenga conocimiento de la situación de enfermedad o del estado de salud, y ello a la vista de lo que en el punto 3.2 ha tratado acerca del despido con vulneración del derecho a la intimidad. Recuérdese que la historia clínica de una persona trabajadora forma parte de la esfera de su intimidad protegida por el art. 18.1 CE.

Una vez opera la inversión de la carga de la prueba la empresa deberá acreditar que concurre una causa objetiva y razonable que justifica la decisión empresarial impugnada, lo que entra en perfecta consonancia con lo dispuesto en el art. 4.2 de la Ley al disponer que “no se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”. e) Hecho causante.

La posibilidad de calificar como nulo el despido solo podrá operar desde la entrada en vigor de la vigente ley, lo cual acaece, de acuerdo con la disposición final décima al día siguiente de su publicación en el BOE, esto es, a partir del día 14 de julio de 2022, a la vista de que la publicación oficial tiene lugar el día 13 de julio del mismo año. Es por ello que, al no desplegar efectos retroactivos la norma, solo podrán calificarse nulo los despidos que desplieguen efectos a partir del día 14 de julio de 2022.

En cuanto a los despidos comunicados antes de la entrada en vigor, pero que sus efectos se posponen al 14 de julio de 2022 entiendo que no podrán ser calificados nulos al amparo de esta norma a la vista de que cuando se adopta la decisión extintiva y se comunica a la persona trabajadora no había entrado en vigor la misma.

Esto último se debe entender sin perjuicio de que se pueda equiparar la en-fermedad a discapacidad, porque eneste caso el despido será calificado como nulo a la vista de la doctrina jurisprudencial europea y española ya analizada.

Orden Social

SUSANA GALERA RODRIGO Prof. Titular Derecho Administrativo Universidad Rey Juan Carlos Cda.1107