El estatuto jurídico del menor con discapacidad

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL MENOR CON DISCAPACIDAD

A través de éste artículo realizaré una somera exposición del conjunto de normas jurídicas de carácter estatal con rango de ley que en España protegen y amparan de forma específica los derechos de los menores con discapacidad.

Toda esa normativa conformaría el estatuto jurídico del menor con discapacidad, aunque de una forma incompleta, puesto que las personas de las que nos ocupamos aúnan dos características, a saber, la de “minoría de edad” y la de “discapacidad” que son objeto cada una de ellas, por sí mismas, de una profusa regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Menor con discapacidad es la persona menor de dieciocho años que sufre una situación de falta de integración social satisfactoria, debida a la interacción entre sus propias deficiencias ( previsiblemente permanentes), sean éstas de tipo físico, mental, intelectual o sensorial, y cualquier tipo de barreras, debidas a la actitud y al entorno, que le limitan o impiden su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas ( artículo 315 del Código Civil a sensu contrario y Preámbulo, letra e) así como el artículo 1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y también el artículo 2, letra a) de la Ley general de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. 3.- La Ley orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que reforman profundamente la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

I. EL estatuto jurídico del menor con discapacidad en los Tratados Internacionales elaborados en el seno de la Organización de Naciones Unidas y en la normativa de la Unión Europea Como sabemos, las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales, válidamente celebrados y una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno (artículo 96 de la Constitución Española), teniendo además un valor superior e informador de este ordenamiento, en lo que se refiere a la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, si se trata de tratados y acuerdos internacionales que precisamente entran de lleno en materias referentes a derechos humanos.

1.- La Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.

A esta categoría de tratados pertenecen tanto la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 como la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificadas por España el 30 de noviembre de 1990 y el 23 de noviembre de 2007, respectivamente.

2.- El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, pope el que se

Ambos textos se ocupan de los derechos humanos de determinada categoría de

El estatuto jurídico del menor con discapacidad es razonablemente satisfactorio, gracias a los siguientes hitos legales: personas (niños y con discapacidad), de modo que los preceptos de nuestra Constitución han de interpretarse a la luz de los mismos, siendo la clave en este punto la función desempañada por los Comités sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y de los Derechos del Niño, al haber ratificado el Estado español los Protocolos facultativos de ambos Convenios, en virtud de los cuales reconoce su competencia respecto de las observaciones y recomendaciones que realicen a propósito de la aplicación y seguimiento de estos Tratados ante las denuncias y comunicaciones que pueden realizar personas o grupos de personas sujetos a la jurisdicción española que aleguen ser víctimas de una violación de cualquiera de las disposiciones contenidas en los mismos. En este sentido es paradigmática la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 24 de abril, que reconoce la importante función hermenéutica que tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España para determinar el contenido básico de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, siendo destacable el valor que ostentan los informes emitidos por los Comités encargados de la interpretación de los Tratados y de velar por su correcta aplicación. La Convención sobre los Derechos del Niño

La Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 se ocupa de una manera incompleta y desde una concepción meramente asistencial de la problemática del menor con discapacidad, regulando los derechos de la infancia considerada genéricamente y sin una distinción expresa a la discapacidad.

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES Como principio general destaca la prohibición de todo tipo de discriminación (englobando por ello la basada en la discapacidad), recogida en el artículo 2. El artículo 23 es el único precepto de la Convención de 1989 que alude de una forma más detallada a la discapacidad si bien, desde una perspectiva médico-rehabilitadora o asistencial, alejada todavía de la moderna concepción social propugnada posteriormente por la Convención de 13 de diciembre de 2006.

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

El influjo de la Convención se manifiesta en una doble dirección:

1. En la labor del Comité de los Derechos del Niño que, a raíz de la aprobación de la Convención de 13 de diciembre de 2006, ha manifestado una especial sensibilidad y tratamiento diferenciado hacia los niños con discapacidad. 2. En la legislación interna española, como demuestran las recurrentes alusiones a los niños con discapacidad que se recogen tanto en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad como en la Ley de Protección Jurídica del Menor.

Ya el Preámbulo de la Convención contiene diferentes menciones a la infancia con discapacidad. La letra d) recuerda la importancia de diferentes tratados internacionales sobre Derechos Humanos, entre los que se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño. La letra p) expresa la preocupación por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por diferentes motivos, entre los que se encuentra la edad. Y es en las letras q) y r) del Preámbulo donde hallamos las referencias más explícitas. Ya dentro del articulado, el artículo 3 reconoce como uno de los “ Principios generales de la Convención: h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad”.

Normativa de la Unión Europea

Como miembro de la Unión Europea, España queda vinculada a determinada normativa que afecta a los menores con discapacidad, que pasamos a analizar, no sin antes reseñar que también la Unión Europea ha ratificado la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

La Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unión europea explicita, entre otras cuestiones la prohibición de toda discriminación (art. 21), en el artículo 24 habla de los

Derechos del menor, en el artículo 32 de la prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea explicita, entre otras cuestiones la prohibición de toda discriminación (art. 21), en el artículo 24 habla de los Derechos del menor, en el artículo 32 de la prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo.

La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, recoge en su artículo 3 que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de conductas dolosas como la de realizar actos de carácter sexual con un menor “abusando de una situación especialmente vulnerable del menor, debida en particular a una discapacidad física o mental o a una situación de dependencia, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al 73 menos tres años si el menor ha alcanzado esa edad “ ( artículo 3.5 ii)

Y como circunstancia que agrava la responsabilidad de las infracciones, el artículo 9 (“Circunstancias agravantes”) alude en el apartado a) a “que la infracción haya sido cometida contra un menor en una situación de especial vulnerabilidad, por ejemplo discapacidad física o mental, dependencia o incapacidad física o mental”.

II.- Minoría de edad y discapacidad en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. La Ley General reconoce en su artículo 2 que las políticas oficiales desarrolladas en la esfera de las personas con discapacidad “...garantizarán en todo caso, el derecho de los niños y las niñas con discapacidad a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho “

El artículo 3 reconoce como uno de los principios de la Ley “I) el respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapacidad, y en especial, de las niñas y los niños con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad”. El artículo 7 reconoce la especial vulnerabilidad del colectivo que nos ocupa al prever en su apartado 4 que “.. las administraciones públicas protegerán de manera singularmente intensa a aquellas personas o grupos de personas especialmente vulnerables a la discriminación múltiple como la niñas, niños y mujeres con discapacidad”.

El artículo 11 contempla que dentro de los planes de actuación se conceda especial importancia a los servicios de “detección y diagnóstico precoz y asistencia pediátrica, incluida la salud mental infanto-juvenil” El artículo 13 expresa que los programas y procesos de atención integral a favor de las personas con discapacidad deberán comenzar en la etapa más temprana posible, formando parte fundamental de los mismos la educación inclusiva (artículo 16), que será impartida mediante apoyos y ajustes y también a los que se reconocen en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES mayo de Educación.

Los artículos 18 a 21 conforman el Capítulo IV (“Derecho a la educación”) del Título I de la Ley (“Derechos y obligaciones”) reconocen como paradigma en esta cuestión el derecho a recibir una educación inclusiva, contemplando la escolarización en centros de educación especial como una opción de carácter excepcional y tomando siempre en consideración la opinión de los padres o tutores legales, hasta el punto de que estos centros deberán crear las condiciones pertinentes para que su alumnado pueda incardinarse dentro del sistema educativo ordinario, con cuyos centros han de guardar la conexión necesaria. El último de estos preceptos ( Artículo 21 “Valoración de las necesidades educativas”) regula una medida tendente a promover la integración de las niñas y niños con discapacidad, al establecer como función específica de los centros de orientación educativa la de apoyar a los centros docentes en general en el proceso hacia la inclusión, contribuyéndose así a la dinamización pedagógica, a la calidad y a la innovación educativa.

El artículo 51 dentro del Capítulo VII del Título I (“Derecho a la protección social”) reconoce como objetivo del servicio de apoyo familiar “la orientación e información a las familias, el apoyo emocional, su capacitación y formación para atender a la estimulación, modulación y desarrollo físico, psíquico e intelectual de los niños y niñas con discapacidad”. El artículo 6 , dentro del Capítulo I del Título II de la Ley (“Derecho a la igualdad de oportunidades”), dispone en su apartado 1 que “Los poderes públicos adoptarán medidas de acción positiva en beneficio de aquellas personas con discapacidad susceptibles de ser objeto de un mayor grado de discriminación, incluida la discriminación múltiple, o de un menor grado de igualdad de oportunidades, como son las mujeres, los niños y niñas, quienes precisan de mayor apoyo para el ejercicio de su autonomía o para la toma libre de decisiones y las que padecen una más acusada exclusión social, así como las personas con discapacidad que viven habitualmente en el medio rural.” Finalmente, dentro del Título III de la Ley se alude a la edad como factor agravante en la graduación de las infracciones cuando dispone que son infracciones muy graves “las conductas calificada como graves cuando sus autores hayan actuado movidos, además por odio o desprecio racial o étnico, de género, orientación sexual, edad, discapacidad severa o no posibilidad de representarse a sí mismo” ( artículo 95.4 e). III.- La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley supuso un hito fundamental en el reconocimiento de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que ha de desempeñar en la sociedad en general, y de modo particular, en la esfera familiar. Con el referente que supuso la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, la conocida como “Ley del menor” contribuye a la construcción de lo que su Exposición de Motivos llama “ el edificio de los derechos humanos de la infancia”, reconociendo plenamente a las personas menores de edad como titulares de derechos y con capacidad para ejercitarlos, generalizando el principio del “interés superior del menor” como inspirador de todas las actuaciones relacionada con aquél. Sin embargo, el texto originario de la Ley se olvida claramente de la “persona menor de edad con discapacidad”. Estas carencias de la redacción primitiva vienen a ser superadas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y, con mucho mayor calado, por la Ley 26/2015, de 28 de julio, que llevan ambas el título de “modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia”, y que reforman en profundidad la Ley del menor para adaptarla a los postulados de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

El Título I de la Ley se ocupa “De los derechos y deberes de los menores” estableciendo unos principios generales con alusión específica a la circunstancia de la discapacidad.

Así, el artículo 2 (“Interés superior del menor”), dispone como uno de los criterios generales en la persecución del “interés superior del menor” la no discriminación del mismo por condicionantes tales como el idioma, cultura, religión, convicciones, orientación sexual o “discapacidad” del menor (artículo 2.2 d), 74 insistiendo el apartado 3. b) del mismo precepto en la idea de que la presencia de tales condicionantes determina una especial vulnerabilidad del menor. Más en concreto, como garantía de cualquier procedimiento en el que se haya de adoptar una medida en búsqueda del interés superior del menor, el artículo 2.5 b) exige “la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad..” El artículo 3 (“Referencia a Instrumentos Internacionales”) recuerda bien a las claras el concepto sobre el carácter vinculante de los tratados internacionales antes analizados.

El artículo 7 dispone que se garantizará la accesibilidad de los entornos y la provisión de ajustes razonables para que los menores con discapacidad puedan desarrollar su vida social, cultural, artística y recreativa..

Finalizando con el catálogo de los derechos reconocidos en favor del menor, el artículo 9 (“Derecho a ser oído y escuchado”) alude tangencialmente a la discapacidad cuando en su apartado 1 dispone que “el menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia” este derecho abarca las comparecencias o audiencias en los procedimientos judiciales o administrativos y la recepción de información en lenguaje comprensible.

Respecto de los deberes de los menores, el artículo 9 bis (“Deberes de los menores”) expresa que “:2. Los poderes públicos promoverán la realización de acciones dirigidas a fomentar el conocimiento y cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los menores en condiciones de igualdad, no discriminación y accesibilidad universal”. El Título II de la Ley (“Actuaciones en situación de desprotección social del menor e instituciones de protección de menores”) se centra en la asistencia a nivel institucional y legal de los menores en situación de desamparo, mencionando a los menores con discapacidad o haciendo especial hincapié, en algunos supuestos, al hecho de la discapacidad., como factor determinante de la actuación de los poderes públicos. www.peritocaligrafoalmeria.es

FONDO JURÍDICO Y COLABORACIONES

JOSÉ SERRANO LARA

Delegado para Andalucía Oriental de la Asociación Nacional de Expertos en Grafística y Documentoscopia. (www.anpec.es)