FONDO JURÍDICO ambientales con el paisaje almeriense de fondo”. Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos

FONDO JURÍDICO

La complejidad del sistema de fuentes ambientales... con el paisaje almeriense de fondo 1. La pirámide de Kelsen: una (débil) referencia como es evidente, por la primacía de la primera sobre en la determinación la segunda, sino que ha de PROFESORA TITULAR DE DERECHO ADMINISTRATIVO de la norma aplicable. resolverse –por el Tribunal UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS Competencia vs.

Constitucional en este casoJerarquía. en base a la titularidad de la *Natural de CUEVAS DEL ALMANZORA (Almería) 1.1 Nota sobre la complejicompetencia de la materia dad del ordenamiento juríregulada: este conflicto indico español. dica que bien la ley estatal, Los juristas de mi generación bien la ley autonómica ha aprendimos en los primeros invadido el ámbito de comaños de Facultad la secuenpetencia ajeno. cia normativa Constitución Si bien este supuesto es

(entonces recién estrenada) por todos conocido, resulta – Ley – Reglamento que nos había de menos evidente el supuesto en que llevar a la determinación de la norma una norma reglamentaria pueda afir1. La pirámide de Kelsen: aplicable en cada caso de forma prácmar su validez frente a una norma de una (débil) referencia en la ticamente automática. rango legal, pulverizando aparentedeterminación de la norma aplicable. Competencia vs. Tras el asentamiento efectivo del mente el criterio kelseniano de la jeJerarquía. modelo constitucional, y el impacto rarquía normativa. Y es que conforme 1.1 Nota sobre la complejidad del en el sistema de fuentes derivado de al criterio de la competencia, se deordenamiento jurídico español nuestra pertenencia a la Unión Euroclara, llegado el caso, la prevalencia 1.2 Las competencias ambientales: Unión Europea, Estado, Comunidad pea, ese criterio kelseniano ha pasado de un Reglamento autonómico frente Autónoma, Entidad Local. a ser un instrumento subsidiario: el a una Ley estatal en numerosas ocaa) Delimitación de competencias criterio preeminente ahora no está basiones, normalmente en el marco de ambientales estatales y autonómicas sado en el principio de jerarquía, sino un conflicto de competencias resuelto b) Las competencias ambientales de los en el principio de competencia. por el Tribunal Constitucional. Sin entes locales (remisión)

Nuestro ordenamiento jurídico acembargo, no faltan tampoco resolu2. La protección jurídica del paisaje. tual es un ordenamiento complejo, ciones que afirman la prevalencia de 2.1 Los precedentes: la protección indirecta del paisaje. integrado por disposiciones de cuatro un Reglamento local frente a una nor2.2 La objetivización del concepto y su niveles normativos –europeo, estatal, ma de rango legal que ha invadido la protección directa. autonómico y local- entre las que no autonomía que la Constitución garan3. Las entidades locales: hay una relación de jerarquía. Este tiza a las entidades locales2. 3.1 Las licencias locales cambio en el sistema de fuentes, coEn consecuencia, la determinación 3.2 Competencias ambientales de los mún a los ordenamientos contempode la norma aplicable al caso conentes locales. ráneos, se presenta más como cambio creto frente a las varias que regulan 3.3 Exenciones de intervención local: estructural que como mera desviauna misma materia requiere, en priprevisiones legales y declaraciones gubernativas ción momentánea en espera de resmer lugar, determinar la titularidad 4. El Derecho europeo como tauración del orden anterior1. de la competencia de la materia relímite a estas exenciones basadas De esta forma, un eventual conflicgulada; y sólo después, aplicaremos en el “interés general”, “razones to entre ley estatal y ley autonómica nuestro entrañable criterio piramidal imperiosas de interés público” y similares. no puede inicialmente resolverse, de la jerarquía normativa. Hay que 5.

El paisaje almeriense; en señalar que la determinación de la 1. Desarrollan este planteamiento G. Zagrebelsky, El

Susana GALERA RODRIGO*

Derecho Dúctil, Ed. Trotta 2005, V. Zapatero, El Arte de legislar, Ed. Aranzadi 2009. particular el POTL.

2 En este sentido, STSJ Canarias 31.01.06, JUR 134981 y STSJ Canarias 31.10.2005, JUR 272180

Fondo Jurídico titularidad de la competencia no es siempre una tarea inmediata, ya que con frecuencia, puede tratarse de una titularidad compartida: por ejemplo, que el Estado tenga la competencia para adoptar la “legislación básica” y a la Comunidad Autonóma le corresponda adoptar el desarrollo de esa legislación básica ateniéndose a sus determinaciones. Esta situación de competencias compartidas ha provocado también una importante conflictividad constitucional, apreciable en las numerosas sentencias en las que el Tribunal constitucional ha tenido que determinar, para el supuesto concreto, si la ley básica estatal incorporaba además determinaciones “no básicas” o si la norma autonómica de desarrollo vulneraba las determinaciones “básicas” a las que debía de atenerse. El panorama se complica si añadimos a este esquema las normas adoptadas por la Unión Europea, y en particular las Directivas que requieren normas nacionales de trasposición. Y es que la “norma nacional de trasposición” no es, en todo caso, una norma estatal, sino estatal o autonómica (e incluso local, por hipótesis) dependiendo de que la Directiva comunitaria afecte a un ámbito de competencia, estatal o autonómico. Un ámbito material en el que se manifiesta la concurrencia de todos los niveles normativos es, precisamente, el medio ambiente: Directivas de la Unión Europea, ley básica estatal, legislación autonómica y desarrollos reglamentarios, autonómicos y locales –a lo que habría que añadir, en su caso, los no infrecuentes Tratados internacionales en este ámbito-. 1.2 Las competencias ambientales: Unión Europea, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local. Como queda dicho, el “medio ambiente” constituye un ámbito de concurrencia competencial en el que se producen normas de cuatro niveles normativos, circunstancia que es el punto de partida en la determinación de la norma aplicable.

Esta complejidad derivada de la concurrencia competencial se intensifica por la Indeterminación del propio concepto “medio ambiente” al que está referida la competencia, lo que produce solapamientos e interferencias de otros títulos competenciales. Es decir, el titular(es) de la competencia “medio ambiente” no puede desconocer la competencia que en otros ámbitos (aguas, ordenación del territorio, ecología, montes…) pueden corresponder a otros entes públicos y que va a interferir en aquél. La denominada “transversalidad” de lo ambiental se describió hace ya unos años por la doctrina constitucional como sigue3: “El carácter complejo y polifacético que tienen las cuestiones relativas al medio ambiente determina precisamente que afecte a los más variados sectores del ordenamiento jurídico... Por eso mismo, el medio ambiente da lugar a unas competencias, tanto estatales como autonómicas, con un carácter metafóricamente “transversal” por incidir en otras materias incluidas también, cada una a su manera, en el esquema constitucional de competencias...en cuanto tales materias tienen como objeto los elementos integrantes del medio (las aguas, atmósfera, la fauna y la flora, los minerales) o ciertas actividades humanas sobre ellos (agricultura, industria, minería, urbanismo, transportes) que a su vez generan agresiones al ambiente o riegos potenciales para él. Es claro que la transversalidad predicada no puede justificar su “vis atractiva”, ya que en esta mate3 STC 102/1995 (FJ 3º), STC 306/2000 (FJ 6º).

>Paisaje rural de los alrededores de Laujar de Andarax. ria no se encuadra cualquier tipo de actividad relativa a los recursos naturales, sino sólo la que directamente tienda a su preservación, conservación y mejora”. Esta transversalidad tiene, como se ha razonado, fuente múltiple, puesto que las competencias que se entrecruzan serán de titularidad estatal o autonómica, o de ambas concurrentemente, según el concreto reparto de competencias que se haya establecido para la materia considerada (aguas, atmósfera, transportes, industria, ...). Las actuaciones públicas de tutela ambiental estatales y autonómicas deben de completarse con las que corresponden a las entidades locales a fin de obtener el completo catálogo de las que conforman la función pública ambiental en nuestro país. Y es que, precisamente, las primeras iniciativas que, aunque indirectamente, han tenido una incidencia de tutela sobre elementos ambientales han correspondido predominantemente a las entidades locales, al hilo de la prestación de determinados servicios públicos municipales y de la aplicación de una norma de larga vigencia cual es el Reglamento de Actividades clasificadas de 1961, entre otras. a) Delimitación de competencias ambientales respecto del Estado. Abundando en el complejo reparto SALA DE TOGAS

Ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos cuando las aguas discurran íntegramente por el ámbito territorial de la Comunidad. - Pesca fluvial y lacustre, acuicultura y caza. - Tratamiento singular de las zonas de montaña. competencial en materia ambiental hay que considerar, además de la señalada “transversalidad”, que las competencias ambientales –sustantivamente ambientales- son en nuestro ordenamiento competencias compartidas, pues si bien todas las Comunidades Autónomas han asumido competencias en materia de medio ambiente, el Estado ha retenido una parte de la función normativa en virtud del art. 149.1.23 de la Constitución, que reserva al Estado la competencia sobre la: “Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. La legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias”.

Este título competencial habilita para la conformación de una política ambiental estatal, habida cuenta, por una parte, de las características de la materia y su engarce con otras funciones que al Estado corresponden y, por otra parte, del alcance no sólo nacional sino también internacional de la regulación ambiental4.

Tomando, pues, la referencia del art. 149.1.23º CE, correspondería a las Comunidades Autónomas “el desarrollo legislativo y la ejecución” de las normas básicas estatales, así como las “normas adicionales” que sirven para establecer una protec4 En este sentido, STC 306/2000 (FJ 6º), que riera lo establecido en la STC 64/1982, FJ 4º.

>Paisaje de las calas del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar. ción medioambiental más intensa 5. A ello habría que añadir las competencias sobre materias con incidencia ambiental asumidas en los Estatutos: habrá que estar a las determinaciones estatutarias específicas para concretar el alcance de las competencias autonómicas ambientales –o con incidencia ambiental- que, en este marco, se han asumido. Sin embargo, un posible esquema general puede ser el siguiente:

• Competencias exclusivas autonómicas: - Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. - Proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés de la Comunidad. Aguas nacientes, superficiales, subterráneas, minerales y termales, cuando discurran íntegramente por el ámbito territorial de la Comunidad. 5 STC 102/1995, FJ 2º.

La “norma nacional de trasposición” no es, en todo caso, una norma estatal, sino estatal o autonómica (e incluso local, por hipótesis) dependiendo de que la Directiva comunitaria afecte a un ámbito de competencia, estatal o autonómico.

• Competencias compartidas (en el marco de la legislación básica del Estado)

- Protección del medio ambiente, sin perjuicio de la facultad de la Comunidad de establecer normas adicionales de protección. Contaminación biótica y abiótica. Vertidos en el ámbito territorial de la Comunidad.

- Régimen de los montes y aprovechamientos forestales, con especial referencia a los montes vecinales en mano común, montes comunales, vías pecuarias y pastos. - Protección de los ecosistemas en los que se desarrollen la pesca, acuicultura y caza. Espacios naturales protegidos. El encuadramiento de una acción pública determinada en un título competencial u otro no es siempre inmediato, produciéndose solapamientos de títulos en los que, en principio, podrían subsumirse sin violencia dichas acciones. Así, encontramos doctrina constitucional en relación a los títulos de “ordenación del territorio y urbanismo” (competencia exclusiva autonómica) con el título de “medio ambiente” (competencia compartida estatal y autonómica). A título de ejemplo, puede citarse el criterio de la STC 248/2000 en la que se dilucidaba cuál de estos títulos había que aplicar a una ley autonómica que establecía el régimen jurídico al que debían someterse los terrenos incluidos en las Áreas Naturales de Especial Interés, declarados como tales por la Comunidad Autónoma en razón a sus valores singulares. Dicho régimen jurídico básicamente consiste en: clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable de especial protección, y pérdida de efectos de actos y planes

Fondo Jurídico disconformes con dicha clasificación. Como en otros asuntos precedentes6, descarta el Tribunal (FJ 3º) que la Ley cuestionada se incardine: “en las materias “medio ambiente” y “espacios naturales protegidos”, pues sin desconocer su incidencia en dichas materias, realmente “establecen disposiciones normativas típicamente urbanísticas y directamente orientadas a la planificación territorial y a la delimitación de los usos del suelo, por lo que han de encuadrarse en el título competencial relativo a la ‘ordenación del territorio y urbanismo’”. Otro supuesto en el que ha habido que delimitar el alcance de la competencia en materia de “medio ambiente” ha sido el de acciones relacionadas con recursos hídricos y pesca fluvial. Sobre el particular el Tribunal ha afirmado que7:

“Los recursos hídricos constituyen el soporte físico de una pluridad de actividades públicas y privadas en relación con las cuales poseen competencias tanto el Estado como las Comunidades Autónomas: Concesiones administrativas, protección del medio ambiente, vertidos industriales o contaminantes, ordenación del territorio, obras públicas, régimen energético, pesca fluvial”, a lo que cabría añadir las relativas en materia de sanidad, de coordinación general de la actividad económica, espacios naturales, entre otras.

Hay que advertir que la regulación estatal de las aguas no encuentra apoyatura exclusiva en la competencia que al Estado reserva el artículo 149.1.22º CE8 sino que el legislador estatal se ampara también en otros títulos y, significadamente, en el que le atribuye la competencia para establecer la legislación básica en materia de medio ambiente, art. 149.1.23º.9 6 STC 28/1997.

7 STC 227/1988, FJ 13º.

8 STC 227/1988, FJ 13º.

9 La STC 227/1988, que verificó la constitucionalidad de la Ley de Aguas estatal, precisó los títulos competenciales que, además del específico (149.1.22) son los siguientes: art. 149.1.13, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, habilita al Estado para regular la Planificación Hidrológica; art. 149.1.23º, legislación básica en materia de medio ambiente, ampara las determinaciones ambientales de los Planes Hidrológi-

Por último, un tercer solapamiento frecuente con el título de “medio ambiente” ha venido de la competencia autonómica en materia de Espacios Naturales y Caza: la materia “Espacios Naturales” no figura en la relación de competencias reservadas al Estado (art. 149.1), ni tampoco en la lista de materias susceptibles de ser asumidas por todas la Comunidades Autónomas (art. 148) por lo que podía ser asumida como competencia autonómica, inicialmente o en virtud de ampliación competencial.

Se trata de un título diferenciado y más específico respecto de la competencia de medio ambiente, tanto por su proyección como por las actuaciones que ampara, dándose entre ellos una relación de género y especie. En términos de la reiterada doctrina constitucional10:

“...este Tribunal ha venido advirtiendo que, a pesar de la íntima relación existente entre las materias relativas al medio ambiente y a los cos; art. 149.1.16º, bases y coordinación general de la sanidad, que legitima la habilitación al Gobierno para establecer las condiciones básicas para la reutilización directa de las aguas. 10 STC 195/1998, FJ 3º, STC 97/2002, FJ 9º, entre las más recientes.

La Constitución reserva al Estado la competencia en legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección.

>Rodalquilar. unindaloenbici.blogspot.com.es espacios naturales protegidos, en nuestro ordenamiento las actividades públicas relativas a estos dos objetos constituyen ámbitos materiales distintos, dotados de diferente distribución de funciones,. Concretamente se ha dicho que la materia de medio ambiente tiene un alcance genérico, tanto en su objeto como en el tipo de protección, respecto de la materia de espacios naturales protegidos, que se refiere únicamente a un elemento u objeto de aquella –“el soporte topográfico” del medio ambiente, en palabras de la STC 102/1995- y a una determinada forma de actuación –basada sobre todo “en la conservación de la naturaleza en determinados espacios por medio de una lista de prohibiciones y/o limitaciones”, como se dice en la STC 64/1982-.”. Por lo que respecta a la Caza –competencia exclusiva autonómica- puede haber también un solapamiento con la competencia básica estatal en materia de medio ambiente: en este sentido, el Tribunal Constitucional ha subsumido en el título estatal11 la configuración de un Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, la doble prohibición de que la caza y la pesca afecten a especies catalogadas, determinadas limitaciones a su ejercicio así como a la comercialización de especies y la implantación de un Censo Nacional de Caza y Pesca y un Re11 STC 102/1995, FJ 26º a 29º.

Fondo Jurídico gistro Nacional de Infractores, entre otras determinaciones. Por el contrario, considera que es de competencia autonómica, entre otras, la regulación de las licencias de caza y pesca, la declaración de especies que pueden ser objeto de caza y pesca, modalidades de su ejercicio y determinación de fechas de veda. b) Delimitación de competencias ambientales respecto de las entidades locales. Establecida la delimitación competencial entre el Estado y la Comunidad Autónoma en materia ambiental, queda por determinar qué margen de actuación corresponde a las Entidades Locales, y en particular si además de ser meros ejecutores de la legislación ambiental son titulares de alguna competencia normativa que pueda reflejarse en las eventuales Ordenanzas Locales.

Con carácter general, el artículo 25, apartado f), de la ley de Bases de Régimen Local les atribuye competencias en materia de protección del medio ambiente; además, otros apartados le atribuyen competencias en otras materias (urbanismo, aguas) que, según lo arriba razonado, tienen incidencia “ambiental”. A ello se hará referencia más adelante.

Baste aquí indicar que la dicción de los Estatutos de Autonomía puede fácilmente llevar a una lectura errónea del completo mapa competencial. Y es que resulta frecuente que, al cerrar la delimitación de competencias ambientales respecto del Estado, se

>Formaciones calizas en el paisaje del Cabo de Gata.

Otro supuesto en el que ha habido que delimitar el alcance de la competencia en materia de “medio ambiente” ha sido el de acciones relacionadas con recursos hídricos y pesca fluvial. establezca que corresponde a la Comunidad Autónoma: “el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva en el marco de la legislación básica del Estado…”12 en determinadas materias, como la Protección del medio ambiente, montes y aprovechamientos forestales, vertidos, protección de ecosistemas, espacios naturales, entre otras.

Poco hubiera costado, en aras de la seguridad jurídica, añadir el matiz de “y sin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a las Entidades Locales” que, como veremos, tienen también garantía constitucional. En el territorio andaluz, la Ley 5/2010 de Autonomía Local recoge en su artículo 9 las competencias locales; en particular, el apartado 12 recoge las relativas a la promoción, defensa y protección del medio ambiente, que comprende las acciones desarrolladas en las letras a) a h). 12 Véase, por ejemplo, el artículo 42.2, apdo. 2, del Estatuto de Andalucía al describir el alcance de las competencias compartidas, o el artículo 27 del Estatuto de la Comunidad de Madrid.

2. La Protección Jurídica del Paisaje.

El paisaje (natural)13 como objeto jurídico regulado en la legislación actual ha seguido una larga evolución en la que el “factor estético” o la “excepcionalidad” han dejado de ser los únicos criterios para que sea jurídicamente relevante. Se ha dado un notable salto cualitativo en la consideración jurídica del paisaje, pasándose de “proteger” el paisaje por sus cualidades estéticas y excepcionales, a “regular” el paisaje, lo que equivale a considerar que el paisaje todo –el protegido y el no protegido, el excepcional y el paisaje común- ha dejado de ser un bien absolutamente disponible para el hombre. El paisaje es ahora con carácter general objeto de regulación –mapas de paisaje, entre otros instrumentos- y con carácter específico, objeto de protección cuando así proceda singularmente.

Esta evolución ha discurrido en paralelo a la adquisición de autonomía, desde una perspectiva competencial, del título paisaje, desligándose de otros títulos en los que como el medio ambiente, la ordenación del territorio o el suelo rural, se venía subsumiendo. 2.1 Los precedentes: la protección indirecta del paisaje.

Inicialmente, la protección del paisa13 Que es el que aquí se considera, por lo que queda excluido “el paisaje urbano en el que predomina la obra del hombre y el componente arquitectónico y edificatorio”, siguiendo a R. Martín Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, vol. III, Trivium 1997, pág. 503. Del mismo criterio, S. González Varas, La rehabilitación urbanística, Aranzadi, Pamplona 1998, pág. 81.

Fondo Jurídico je responde a causas heterogéneas, algunas con marcado acento utilitarista y estético casi siempre.

En nuestro país, Martín Mateo nos señala que “el sistema de parques que se instaló a finales del siglo XIX se basaba en la conservación de las bellezas naturales más importantes para su disfrute por las generaciones actuales y futuras14. Con acierto se nos recuerda cómo la Ley de parques nacionales de 1916, contemplaba la naturaleza como una relación estética, desde la perspectiva de las necesidad del hombre de la ciudad, pretendiendo proteger aquellos sitios o parajes excepcionalmente pintorescos, forestales o agrestes “con el exclusivo objeto de favorecer su acceso por vías de comunicación adecuadas y de respetar y hacer que se respete la belleza natural de sus paisajes, la riqueza de su fauna y de su flora y las particularidades geológicas e hidrológicas que encierran, evitando de este modo con la mayor eficacia todo acto de destrucción deterioro o desfiguración por la mano del hombre (art. 2)”15.

De esta forma, se consolida una legislación que regula la naturaleza16 –y, a través de ella, el paisaje- preocupada por la preservación de entornos de singular belleza o excepcionales características naturales –parques y espacios naturales- y por la utilidad que reporta para el hombre –legislación forestal-. En un segundo momento, los paisajes se protegen ya no únicamente por razones estéticas, sino con propósitos de preservación de determinados entornos de la acción urbanizadora e industrial. Así, a la legislación reguladora de la naturaleza, que protege espacios y paisajes excepcionales, se añade ahora un conjunto de normas sectoriales y de ordenación territorial que, indirectamente y por distintas razones, regulan y protegen espacios y paisajes desprovistos de ese 14 “La tutela del paisaje en la legislación del suelo”, en Ordenación del Territorio y Desarrollo sostenible, J. Millaruelo Aparicio, E. Orduña Rebollo (coord.), Buenos aires – Madrid, 2004, pág. 59. 15 A. Martínez Nieto, op. Cit. Pág. 406. 16 Resulta de obligada cita el trabajo de F. López Ramón, La conservación de la naturaleza: los espacios naturales protegidos, Real Colegio de España, Bolonia 1980, J. Esteve Pardo, Realidad y perspectivas de la ordenación jurídica de los montes, Cívitas Madrid 1995.

Con carácter general, el artículo

25, apartado f), de la ley de Bases de Régimen Local atribuye a las entidades locales competencias en materia de protección del medio ambiente. carácter excepcional17. Entre la legislación sectorial, procede mencionar las normas que viene regulando las

“extracciones a cielo abierto”18, la legislación de carreteras y de costas–en cuanto limita la colocación de anuncios y otras instalaciones próximas al dominio regulado-, la que ordena la localización y gestión de vertederos, entre las variadas determinaciones sectoriales que inciden en la preservación del paisaje. Por lo que se refiere a la legislación de ordenación del territorio y urbanística, la protección del paisaje se corresponde con la progresiva asunción de nuevas funciones por la planificación territorial: como ha señalado Martín Bassols19, a los objetivos iniciales de ordenación de ciudad e indiferencia respecto del exterior de los contornos urbanos, la planificación abandona este planteamiento y persigue en un segundo momento el equilibrio-ciudad territorio, añadiendo después las consideraciones ambientales. Ya desde 1956, el ordenamiento urbanístico prevé los Planes Especiales de Protección del Paisaje, en desarrollo de las determinaciones del planeamiento general o independientemente de aquél20, que tuvieron mayor aplicación para proteger el

17 Una relación actualizada de esta normativa sectorial en C. Fernández Rodriguez, La Protección del Paisaje. Un estudio de Derecho español y comparado, Marcial Pons, Madrid 2007, págs.. 168 y ss. 18 Real Decreto 2994/1982, sobre restauración de espacios naturales, y Real Decreto 1186/1984, sobre Planes de Explotación y Restauración de las explotaciones a cielo abierto, que a mi entender constituyen un precedente claro de la tutela sustantiva del paisaje “no excepcional”, esto es, el que no alberga valores singulares de orden visual.

19 “La planificación urbanística: su contribución a la protección del medio ambiente”, en Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, J. Esteve Pardo (coord.), Diputación Barcelona – Cívitas 1996, pág. 401.

20 Instrumentos que ha sido asimismo acogidos por la legislación autonómica. Vid. Una amplia referencia a las distintas regulaciones autonómicas en R. Martín Mateo, “La tutela del paisaje… cit.”, págs. 71 y ss., quien destaca las “Areas Naturales reserva de interés paisajístico” (ARIP) reconocidas en suelo rústico por la legislación balear.

Paisaje urbano y monumental que para tutelar el paisaje natural. También en la legislación urbanística el paisaje natural ha sido tutelado a través de las regulaciones de las categorías de suelos excluidos del proceso urbanizador pero que habrían de servir de soporte a otras actuaciones, en particular, aquéllas que precisan las distintas actuaciones, y sus requisitos, que pueden realizarse sobre suelo rústico.

Y por último hay que referir un precepto urbanístico esencial a estos efectos, constituido por el artículo 138.1 del Texto Refundido de 1992 de la Ley del Suelo21, que dispone : “Las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto: a)… b) En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierre, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo.

El artículo 138.1.b/ no constituyó una novedad introducida por el texto de 1992, ya que fue “heredero”, por así decirlo, del artículo 73 del TR de 1976, que, con idénticos términos, contenía también una disposición de aplicación directa para la protección, entre otros bienes jurídicos, del paisaje abierto. Esa continuidad permite, en consecuencia, disponer de asentada doctrina jurisprudencial que precisa el alcance de sus determinaciones 21 Se mantiene la referencia al artículo 138.1 TRLS’92 por estar así referido en la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en el bien entendido que es un precepto derogado, pero reproducido íntegramente en el artículo 10 del vigente Real Decreto Legislativo 2/2008. Idéntica redacción se contiene en el artículo 98.2.b/ del Reglamento –estatal- de Planeamiento (de aplicación supletoria), que lo reproduce literalmente.

Fondo Jurídico y las condiciones de aplicación22.

Estas determinaciones estatales han sido reproducidas, con distintos matices, en la legislación autonómica correspondiente23.

El ordenamiento territorial y urbanístico comprende pues unas “técnicas operativas adecuadas para la imposición de zonificaciones y restricciones, así como para reglamentar la localización y condiciones de asentamientos constructivos en cuanto suponen una transformación del uso natural del suelo y del paisaje preexistente”24, si bien requieren de instrumentos adicionales, ya que “su capacidad de predicción de impactos es muy limitada más allá de la mera localización”. Ese instrumento adicional viene hoy constituido por la obligación de evaluar los impactos ambientales a los que la Ley 9/2006 sujeta a los instrumentos de planeamiento, evaluación que habrá de considerar los impactos paisajísticos y que discurre paralela a la tramitación del plan25.

Debe indicarse que no hay un criterio unánime respecto de las condiciones de aplicación de este precepto, especialmente cuando existen instrumentos de planeamiento previos que entran en conflicto con estas determinaciones, esto es, que posibilitan las construcciones e instalaciones que

“limitan el campo visual para con22 De particular interés, la precisión de lo que ha de entenderse por “armonía del paisaje”: vid., con referencia a la doctrina anterior, la Sintetizando la jurisprudencia anterior, la STSJ de Madrid de 15 de enero de 2002 (RJCA 2002\164) que señala que: “la no rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, encierran conceptos jurídicos indeterminados (…). Tales circunstancias o conceptos han de ser interpretados, de modo muy especial, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados –art. 3 CC- siendo de notar que tal realidad social en estos momentos refleja una muy intensa preocupación en conservar y mantener las perspectivas naturales y la armonía del medio ambiente”.

23 la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, recoge, entre sus “Normas de Aplicación Directa” la obligación de los actos de construcción, edificación e instalación que se realicen en suelo no urbanizable de “evitar la limitación del campo visual y la ruptura o desfiguración del paisaje en los lugares abiertos o en perspectiva de los núcleos e inmediaciones de las carreteras y caminos con valores paisajísticos” (artículo 57, apdo. 1, 5ª); 24 M. Bassols Coma, ibídem.

25 Ley que, con el carácter de “legislación básica” incorpora la Directiva 2001/42/CE. En mi trabajo La Evaluación Ambiental de Planes y Programas, Cuadernos de Urbanismo nº 14, Ed. Montecorvo 2006, traté esta Directa y su (compleja y tardía) incorporación al ordenamiento español. templar las bellezas naturales, rompen la armonía del paisaje o desfiguran la perspectiva propia del mismo”. En estos casos, hay quien sostiene, incluso con apoyo jurisprudencial para este argumento, la prevalencia de las determinaciones municipales frente a la mecánica aplicabilidad directa del precepto”26, admitiendo ésta para fundamentar una denegación de licencia en ausencia de determinaciones específicas en el planeamiento. En algunos casos, el legislador autonómico quiere evitar esta polémica, y aclara que estas determinaciones legales de armonización con el entorno y respeto del paisaje son normas “directamente aplicables exista o no planeamiento urbanístico, imponién26 E. Sánchez Goyanes, “Urbanismo y Protección del Paisaje. Las (mal) llamadas (y peor entendidas) normas de aplicación directa. Anulación por el TSJ de Cantabria de licencia para 17 viviendas junto a la costa de Liendres”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio ambiente, nº 173-J, Noviembre 1999, pág. 1215. En contra, y rotundamente a favor de su aplicación directa, J. González Pérez, op. cit. Pág. 1076, quien indica incluso la acción pública del artículo 304 TR para recabar su aplicación en contra del Planeamiento que lo desconozca.

Los paisajes se protegen ya no únicamente por razones estéticas, sino con propósitos de preservación de determinado entornos de la acción urbanizadora e industrial.

Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería dose en su caso a las determinaciones de éste”27.

2.2 La objetivización del concepto y su protección directa.

El paisaje es un valor ambiental que necesita protección jurídica ya que, como los demás elementos del medio ambiente, también puede ser objeto de agresiones, es decir, también puede ser contaminado28. Su protección por el Derecho requiere como es lógico la previa delimitación del concepto “paisaje” como objeto a tutelar, para lo que es necesario acudir extramuros de las disciplinas jurídicas, y recabar el auxilio de las ciencias experimentales y de la técnica. Esta colaboración interdisciplinar resulta ya habitual en las regulaciones de Derecho público y, en particular, del Derecho ambiental, en el que es frecuente que “la normativa de aplicación directa esté filtrada y concretada en cada caso por conceptos –que en rigor, no pueden decirse que sean jurídicos- indeterminados, a los que sólo tienen acceso los expertos. (…). En rigor, lo que hay es una remisión o entrega a lo que en cada caso deter27 artículo 30, apartado 1, de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid. 28 En este sentido, A. Martínez Nieto, “La contaminación del paisaje”, Actualidad Administrativa nº 20, 1998, pág. 438.

También en la legislación urbanística el paisaje natural ha sido tutelado a través de las regulaciones de las categorías de suelos excluidos del proceso urbanizador, pero que habrían de servir de soporte a otras actuaciones, en especial las que pueden realizarse sobre suelo rústico.

>Construcciones junto al faro de Cabo de Gata. minen los expertos”29.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica, ha sido en el ámbito internacional donde se ha ido avanzando en la delimitación del concepto y tutela jurídica del paisaje. Como precedentes se debe señalar la Convención de la UNESCO de 1972 para la protección del Patrimonio Mundial, cultural y Natural, que recoge el “paisaje” como elemento esencial del patrimonio mundial; en el ámbito regional europeo, además de los convenios sobre patrimonio auspiciados por el

Consejo de Europa30, debe mencionarse la Carta del Paisaje Mediterráneo de 1992 que supone un importante avance conceptual y de objetivos31. El salto cualitativo está constituido por la Convención Europea del Paisaje, firmada en Florencia el año 2000, que considera el paisaje en un sentido objetivo, eludiendo adjetivos y valo29 J. Esteve Pardo, Técnica, Riesgo y Derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1999, pág. 22.

30 Patrimonio cultural (Paris 1954), natural (Berna 1979), arquitectónico (Granada, 1985), arqueológico (Londres 1992).

31 Resolución 1994/256. tomo el dato de F. Zoido Naranjo, La convención Europea… cit., pág. 276. Fue firmado por las regiones de Andalucía, Languedoc-Roussillon Toscaza y Veneto y adoptado por la conferencia de Poderes Locales y Regionales del Consejo de Europa. raciones de orden estético. Como se ha señalado, faltaba una norma que “considerara el paisaje más allá de un valor ambiental excepcional, como un elemento cotidiano y ordinario de la vida, merecedor de un interés particular en la medida en que contribuye a una mejor calidad del medio ambiente”32, aplicándose a los “espacios naturales, rurales, urbanos y periurbanos. Incluye los espacios terrestres, las aguas interiores y marítimas. Concierne tanto a los paisajes que pueden ser considerados notables, como a los paisajes cotidianos y a los paisajes degradados” (artículo 2). El Convenio Europeo de Florencia define el paisaje como33“cualquier parte del territorio, tal como es percibida por las poblaciones, cuyo carácter resulta de la acción de factores naturales y/o humanos y de sus interrelaciones”. En coherencia con este concepto objetivo, el Convenio obliga, entre otras determinaciones, a:

- reconocer jurídicamente el paisaje (artículo 5.a/), en base a su definición;

- a identificar los paisajes y formular objetivos de calidad paisajística (artículo 6.C/ y D/); - y a integrar el paisaje en las políticas de ordenación del territorio, de urbanismo, y en las políticas cultural, ambiental, agraria, social y económica, así como en otras políticas que puedan tener efectos directos o indirectos sobre el paisaje (artículo 5.b/). España ratifica el Convenio del 32 M. Prieur, “La Convención Europea del Paisaje”, Revista Andaluza de Administración Pública nº 50/2003, pág. 20.

33 Apartado a) del artículo 1, apartado a).

Paisaje en 2008, procediendo algunas Comunidades Autónomas a desarrollar legislativamente su contenido. En este sentido hay que referir las leyes de Valencia34, Galicia35 y, sobre todo, de Cataluña36, que ha dado cobertura a desarrollar una política sustantiva de paisaje, no meramente complementaria de las acciones territoriales. La Ley 8/2005, de Protección,

Gestión y Ordenación del Paisaje de Cataluña, en cuya exposición de motivos declara tener por objeto “dar contenido positivo a la adhesión” al Convenio europeo del paisaje adhesión acordada por medio de la Resolución 364/VI de 14 de diciembre del Parlamento de Cataluña37.

Esta Ley traslada las definiciones y objetivos del Convenio europeo y, como instrumentos básicos de gestión, crea los “Catálogos del Paisaje” y las “Directrices de Paisaje”. Los “Catálogos de Paisaje” contienen, entre otros, las “unidades de paisaje”, entendidas como “ámbitos estructural, funcional o visualmente coherentes sobre los que puede recaer, en parte o totalmente, un régimen específico de protección, gestión u ordenación” (artículo 11.d/), unidades para las que se definirán “objetivos de calidad paisajística”. El alcance territorial de los Catálogos corresponde con cada una de las siete regiones en las que se ha dividido el territorio de Cataluña. Los “objetivos de calidad” contenidos en los Catálogos se precisarán después en las “directrices de paisaje”, que se incorporan normativamente, para cada una de estas siete regiones, en documentos que tienen el rango de plan territorial parcial o de plan director territorial (artículo 12.1), que es donde ya se identifican con precisión el tipo de acción y el específico 34 Ley 4/2004, de Ordenación del Territorio y del Paisaje.

35 Ley 7/2008, del Paisaje.

36 Ley 8/2005, del Paisaje, desarrollada por Decreto 343/2006.

37 De esta forma, se supera la imposibilidad de ratificar convenios internacionales por las Comunidades Autónomas, práctica que se sigue también en el ámbito local: las entidades locales se “autovinculan” a acuerdos internacionales incorporándolos a través de los Plenos a su normativa municipal (Ordenanzas, Planeamiento…); un ejemplo lo constituye la Agenda Local 21 en gran parte de los municipios que siguen un desarrollo regional (compromisos de Aalborg+10) de esta Agenda, a la que de momento se han autovinculado ochenta y ocho entidades locales españolas.

Fondo Jurídico ámbito que requiere la restauración y/o protección paisajística. Por otra parte, como es sabido, la norma estatal básica de Evaluación Ambiental obliga a considerar el impacto sobre el paisaje de los proyectos públicos y privados contemplados en su ámbito de aplicación. No hay aquí limitación en razón a alguna tipología concreta de paisaje: es el paisaje común el referido en esta norma. Este impacto paisajístico debe referirse a cada uno de los diferentes proyectos alternativos que necesariamente han de presentarse, debiéndose además razonar la elección del concreto proyecto que se presenta a tramitación. Así se establece en los artículos 1 (apdo 1.b/) y 2 (apdos. 1 b/ y c/) del Real Decreto Legislativo 1302/12986 regulador de la Evaluación de Impacto ambiental. Más recientemente, y referidos a instrumentos de planificación, la Ley 9/2006 de Evaluación ambiental estratégica obliga asimismo a considerar los efectos sobre el “paisaje” y la obligación de motivar la elección de una alternativa concreta de entre las posibles que necesariamente han de considerarse junto con sus respecti-

>Paisaje del Desierto de Tabernas, el único de Europa. vos impactos38. Como es sabido, esta normativa básica se completa con la correspondiente legislación autonómica que, con diferentes técnicas, concretan la forma en la que dichas evaluaciones habrán de practicarse. Los “nuevos” instrumentos de ordenación del paisaje que se van incorporando al Derecho español (Cartas, Mapas, ….) constituirán, pues, un valioso referente para la realización material de estas evaluaciones paisajísticas. 38 Estos extremos forman parte del contenido del “Informe de Sostenibilidad Ambiental” que debe elaborar el órgano promotor de un Plan o Programa sujeto a Evaluación, contenido que se detalla en el Anexo I de la Ley; vid. En particular apartados f/ y h/ del Anexo I de la ley 9/2006.

El salto cualitativo está constituido por la Convención Europea del Paisaje, firmada en Florencia el año 2000, que considera el paisaje en un sentido objetivo, eludiendo adjetivos y valoraciones de orden estético.

3. Las Entidades Locales.

3.1 Las licencias locales. El artículo 84.3 LBRL.

El precepto indicado enumera en sus primeros apartados los medios a través de los cuales las entidades locales pueden intervenir la actividad de los ciudadanos, refiriendo como uno de ellos el “sometimiento a licencia y otros actos de control preventivo”. Sin embargo, y a través de la legislación sectorial, se viene excepcionando lo que resulta regla general, especialmente cuando ya se han practicado controles preventivos por otras Administraciones respecto a una misma actividad en principio sujeta a licencia. Por eso, la Ley 11/1999 añadió un tercer apartado al artículo 84 afirmando expresamente la competencia municipal aun cuando otras Administraciones hubieran intervenido previamente, si bien poco aclaró a la vista de la forma tautológica con la que termina el precepto.

El artículo 84.3 de la LBRL dispone: “Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades Locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales”.

Resulta oportuno subrayar que este precepto se refiere a las “licencias” locales, en plural, lo que nos sitúan ante una tradicional y básica distinción: las licencias de obras y uso del suelo y subsuelo, por una parte, y las de actividad, por otra. Una consolidada doctrina jurisprudencial insiste en la distinción entre unas y otras, indicando los distintos controles preventivos que se satisfacen a través de cada una de ellas39.

A mayor abundamiento, y tratándose de actividades clasificadas, la jurisprudencia distingue la autorización de la apertura de la autorización posterior de la actividad, en unos casos como trámites de un mismo procedi39 Insiste en esta distinción, por ejemplo, la STSJ Castilla y León de 19 de diciembre 2006, nº 2258/2006. Sobre la diferenciación de unas y otras licencias, J. Domper Ferrando, “Las licencias municipales de medio ambiente versión la Licencia de Actividades Clasificadas”, en Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, J. Esteve Pardo (coord.), Cívitas 1996, pág. 474.

Fondo Jurídico miento y en otros como actividades de control independientes que dan lugar a dos licencias distintas: licencia de apertura, y licencia de actividad y de funcionamiento previa visita de comprobación40.

Estas distintas categorías deberán en lo sucesivo adaptarse a la nueva regulación que se establece ahora en el artículo 84 LBRL tras su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que en este ámbito generaliza los controles municipales ex post (comunicación previa y declaración responsable) reduciendo el ámbito de aplicación de los controles ex ante a través de la autorización41.

La última frase del artículo 84.3 LBRL -“respetándose salvo de lo dispuesto en la legislación sectorial”podría hacer pensar que bastaría con un precepto legal que excepcionara, sin más, de la obligación general de obtener las licencias municipales; sin embargo, como enseguida se verá, esta conclusión no parece correcta a la vista del doble engarce constitucional que presentan las licencias municipales. Otra cosa es que “lo dispuesto en la legislación sectorial” satisfaga igualmente y con la misma intensidad esas referencias constitucionales. Y es que la intervención local en estos ámbitos, no tiene una mera apoyatura legal en el precepto correspondiente de la LBRL, sino que tiene apoyatura constitucional en virtud del artículo 137 de la Constitución.

Desde esta perspectiva, debe referirse el criterio plasmado en la STC 40/1998 (FJ 39), en relación con recurso dirigido contra el artículo.19.3 de la Ley de Puertos y Marina Mercante y que ha sido reproducido en la posterior STC 204/2002 de 31 de octubre , que valoró la inconstitucionalidad del art.166.3 de la Ley 13/1996, 40 Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de la Región de Murcia de 24 de enero 2000 (JUR\92643), entre otras muchas, algunas de ellas comentadas en J. Ortega Bernardo, “Las Licencias de actividad y funcionamiento en la reciente jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio ambiente, nº 184, Marzo 2001, pág. 234.

41 Si bien el artículo 84.bis, introducido en 2011, excepciona el principio general de libertad y no sometimiento a autorización por determinadas causas, entre ellas las protección del medio ambiente.

>El paisaje del Castillo de Los Vélez destaca sobre la localidad de Vélez Blanco. de 30 de diciembre, en cuanto se venía a excluir el control municipal a través de la licencia municipal en el ámbito de AENA.. En el FJ 13 de dicha STC 204/2002 se establece: “Este Tribunal ha declarado que la autonomía local prevista en los arts. 137 y 140 de la Constitución Española se configura como una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el “derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos

La norma estatal básica de Evaluación Ambiental obliga a considerar el impacto sobre el paisaje de los proyectos públicos y privados contemplados en su ámbito de aplicación. o materias. Para el ejercicio de esa participación en el gobierno y administración en cuanto les atañe, los órganos representativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación autonómica es posibles (STC 32/1981 FJ 4º).

A esta misma concepción responde el art. 2.1 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, según el cual “para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas... deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención las características de la actividad pública de que se trate y la capacidad de gestión de la Entidad Local, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos. (…). Este derecho de intervención en los asuntos de su competencia forma, por tanto, el núcleo primigenio de la autonomía local”.

3.2 Las competencias ambientales de los entes locales.

Este reconocimiento constitucional de autonomía no va acompañado, en el texto constitucional, de concreción competencial alguna. Es la LBRL, como es sabido, la que articula esta garantía institucional, constituyendo la norma de cabecera de los ordenamientos locales. En particular, en su art. 25 relaciona una serie de materias en relación a las cuales el Municipio “ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas”. Esto es, delimita el ámbito material de las competencias municipales sin concretar su alcance42, concreción que queda diferida al mo42 Según la Exposición de Motivos de la LBRL, la cuestión competencial de los entes locales viene determinada, entre otros factores, por “la imposibilidad material, en todo caso, de la definición cabal y suficiente de las competencias locales en todos y cada uno de los sectores de intervención potencial de la Administración local desde la legislación de régimen local”.

Fondo Jurídico mento en el que el legislador estatal o autonómico establezca la regulación de estas materias.

De esta forma, en aquellos ámbitos relacionados en el art. 25 LBRL el legislador, estatal o autonómico, no podrá desconocer tal circunstancia y deberá concretar el alcance de la competencia local, incorporando las funciones públicas que corresponden a las entidades locales en la materia que se encuentra regulando.

Esta circunstancia, avalada y garantizada por doctrina constitucional firmemente asentada, impone una lectura de las competencias “legislativas y ejecutivas” que los Estatutos atribuyen a las Comunidades Autónomas y que matizan la “exclusividad” con la que se atribuyen. En este sentido se ha dicho que “la exclusividad se desplaza dominantemente a la atribución de competencias legislativas y no ejecutivas”43, de forma que, - las competencias ejecutivas autonómicas comprenderán funciones de intervención directa pero también, y predominantemente, funciones de control y de coordinación de las competencia locales;

- las competencias “legislativas” tampoco pueden absorber íntegramente la potestad normativa que a las entidades locales corresponde en relación a las materias que afecten a sus respectivos intereses, debiendo las leyes autonómicas dejar un margen de normación propio a los entes locales. En concreto, la LBRL atribuye a los municipios competencias tanto en la materia específica “medio ambiente” (art. 25.2.f/) como en otras de clara repercusión sobre el medio: salubridad pública (art. 25.2h/), suministro de aguas y tratamiento de residuos (art. 25.2.l/), prevención y extinción de incendios (art. 25.2.c/), entre otras. A las que cabría añadir las que derivan de la obligación de protección y preservación de sus bienes y, en particular, la obligación respecto al mantenimiento de la masa forestal que 43 L. Cosculluela Montaner, “Las competencias de la Comunidad”, en Estudios sobre el Derecho de la Comunidad de Madrid, Cívitas-Comunidad de Madrid 1987, pág. 393.

>Vista de la zona de poniente de San José. se ubique en su territorio44. Hay que advertir que, en algunos casos, se observan en las leyes ambientales omisiones clamorosas en tanto ignoran indebidamente en su regulación las funciones que a los entes locales corresponden; en otros casos, se consideran las actuaciones locales sin que se delimite con la mínima precisión el ámbito de su intervención respecto de otras posibles actuaciones públicas. Un supuesto semejante es resuelto por la STS de 27 de septiembre de 199145. Se recurre una resolución del Ayuntamiento que ordena la suspensión de las obras de extracción de áridos por debajo de determinada profundidad, a pesar que tales extracciones, en una profundidad superior a la admitida por la resolución 44 Véanse los arts. 74 y ss., y particularmente el art. 84, del Real Decreto Legislativo 781/1986, Texto Refundido de Régimen Local, así como el art. 39 del Real Decreto 1372/1986, Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

45 Rep.Ar. 1991\6871.

Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería municipal, estaba amparada por una autorización del órgano autonómico competente en materia de minas. Entendía el Ayuntamiento que los trabajos podían suponer un riesgo para el abastecimiento de aguas a la población en debidas condiciones. Como fundamento del recurso se invoca el Reglamento General de Minería46, en virtud del cual ninguna autoridad distinta de la competente en materia de Minas puede suspender trabajos de aprovechamiento de recursos mineros debidamente autorizados. En base, entre otras, a la competencia para “proteger el medio ambiente y la salubridad pública, lo que se aplica de lleno a su deber de tomar las precauciones necesarias para evitar el peligro de contaminación de las aguas destinadas al consumo humano”, la Sentencia declara la legalidad de la resolución municipal. En definitiva, hace una interpretación de las distintas normas del ordenamiento que concurren a ser aplicadas en el supuesto de hecho que matiza de forma 46 Art. 142 del Real Decreto 2857/1987 que aprueba el Reglamento.

Fondo Jurídico importante la rotundidad con la que está redactado el precepto del Reglamento General de Minería citado. Esta relación aparece reiterada en otros pronunciamientos jurisprudenciales que amparan en las competencias ambientales de los Entes Locales medidas que, directa o indirectamente, tutelan el paisaje. Recientemente, se está produciendo una intensa actividad contenciosa en relación con el despliegue de antenas de telefonía móvil, una de las actividades potencialmente más contaminadoras del paisaje47, cuestionándose las potestades locales para ordenar su despliegue. Aunque no puede apreciarse aun un criterio jurisprudencial constante y uniforme, pueden mencionarse algunos pronunciamientos que vinculan la potestad de ordenanza municipal para regular la instalación de antenas de telefonía con las competencias urbanísticas y/o de medio ambiente: - La STS de 24 de mayo de

47 Vid., por todos, A. Molina Jiménez, Las antenas de Telefonía Móvil. Régimen Jurídico. Análisis de los impactos visuales y radioeléctricos en las comunicaciones móviles, Aranzadi 2002.

200548 confirma la potestad local de planeamiento, de ordenanza y reglamentarias como aptas para establecer las condiciones de instalación de antenas y redes de telecomunicaciones en orden a preservar los intereses municipales en materia de protección del medio ambiente, entre otros;

- La STSJ Castilla La Mancha, de 24 de noviembre de 200649, confirma asimismo una ordenanza municipal reguladora del despliegue y funcionamiento de instalaciones de telecomunicación justificándola en razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas; - La STSJ Navarra de 18 de mayo 200650 y la STSJ Castilla La Mancha de 10 de julio de 200651, confirman también una ordenanza municipal reguladora de instalaciones radioeléctricas en base a las competencias municipales en materia urbanística y medioambiental. Otra actividad con un directísimo impacto sobre el paisaje es la de transporte de energía eléctrica a través de tendidos aéreos52, respecto de la que aparece también involucrado el alcance de las competencias locales en materia de medio ambiente. La STSJ de Castilla y León de 15 de marzo de 2006 confirma la competencia municipal para exigir licencia de actividad a la instalación de una red de transporte de energía previamente autorizada por las autoridades autonómicas. Se desestima la impugnación del Decreto de la Alcaldía prohibiendo los trabajos preparatorios en tanto no se cumplimentaran las obligaciones municipales (entre ellas la imposición de eventuales medidas correctoras), y se declara que: “aun siendo verdad que las competencias en materia de protección del 48 RJ 2005\4413.

49 RJCA 2006\343.

50 RJCA 2006\445.

51 RJCA 2006\704.

52 La regulación del transporte de energía eléctrica es, desde la perspectiva de las licencias locales, ciertamente compleja y equívoca desde 2003. Estudié esta cuestión en mi trabajo “Aspectos constitucionales y ambientales de las licencias locales. El transporte de energía eléctrica”, en El Derecho Urbanístico del siglo XXI. Libro Homenaje al Prof. Martín Bassols Coma, Ed. Reus – Colegio de Registradores de España, 2008. medio ambiente son fundamentalmente autonómicas, no lo es menos que también en ese ámbito las Corporaciones Locales tienen “algo que decir” y prueba de ello es que, cuando se trata de actividades clasificadas –y entre ellas la producción, transporte y distribución de energía eléctrica- … es previa a la licencia urbanística la de actividad”.

Procede por último recordar que el artículo 84 de la LBRL ha sido objeto de una última reforma en 2011, que añade el artículo 84 bis: este artículo, después de afirmar un principio general de libertad para el ejercicio de actividades, y por lo tanto la no sujeción a licencia, deja a salvo la exigibilidad de licencia a actividades que afecten a la protección del medio ambiente, entre otros supuestos.

3.3 Exenciones de intervención local: previsiones legales y declaraciones gubernativas La exigibilidad de licencias locales puede venir excepcionada –como se ha visto con referencia a la Ley de Puertos de 1992- por dos grupos legislativos: la legislación sectorial y la legislación urbanística, previendo esta última supuestos de hecho cuya concurrencia será apreciada por resolución gubernativa declarando la concurrencia de “interés general”, “interés público autonómico”, “razones de excepcional urgencia” y conceptos similares.

En primer lugar, respecto a la legislación sectorial, las previsiones correspondientes encontrarían apoyatura en el artículo 84.3 LBRL que, como se dijo, afirma la exigencia de licencias locales cuando concurran autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas “respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales”. En este sentido, procede mencionar, entre las vigentes, las siguientes53: - las obras de nueva construcción, reparación y conservación que se realicen en el ámbito de un aeropuerto y su zona de servicio por el ente público “Aeropuertos 53 Tomo los datos de esta enumeración del comentario al artículo 84 LBRL en Código de Leyes Administrativas, L. Marín Rebollo, 12ª ed., Septiembre 2006.

Españoles”, “no estarán sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1 de la LBRL”, por constituir “obras públicas de interés general”. Lo mismo sucede en relación con las obras de infraestructura ferroviaria: artículos 166 y 160, respectivamente de la Ley 13/1996;

- tampoco están sujetas las obras de los puertos, en virtud del artículo 19.3 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado;

- la Ley 19/1987, modificada en 1997, determina en su artículo 179.2, que se entenderán implícitamente otorgadas a RENFE todas la autorizaciones y licencias de primera instalación o apertura para el desenvolvimiento en los recintos ferroviarios de actividades industriales y comerciales; - para obras públicas hidráulicas de interés general, el Texto Refundido de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001) establece una serie de prerrogativas en su artículo 127: “1. Las obras hidráulicas de interés general y las obras y actuaciones hidráulicas de ámbito supramunicipal, incluidas en la planificación hidrológica, y que no agoten su funcionalidad en el término municipal en donde se ubiquen, no estarán sujetas a li-

>Salinas de Cabo de Gata, en el Parque Natural. cencia ni a cualquier acto de control preventivo municipal…”. Estas excepciones han sido interpretadas de una forma restrictiva por el Tribunal constitucional, que ha examinado sucesivamente su compatibilidad con la autonomía local declarando inconstitucionales algunas menciones que no se consideraban imprescindibles para asegurar la finalidad de las obras y proyectos “del Estado” que pretendían ejecutarse. Y es que no cualquier exclusión legislativa es admisible desde el punto de vista constitucional, aun cuando esta exclusión está precedida de una “declaración de interés general” de carácter sectorial. Así, el TC ha señalado que la noción de “interés general” que deter-

La LBRL atribuye a los municipios competencias tanto en la materia específica “medio ambiente” como en otras de clara repercusión sobre el medio: salubridad pública, suministro de aguas y tratamiento de residuos, prevención y extinción de incendios, entre otras.

Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería mina la competencia del Estado en materia de Puertos puede apreciarse “fundamentalmente en los puertos comerciales que desarrollen una actividad relevante para el conjunto del Estado”, (STC 40/1998, FJ 16º), y admite la exención de licencia municipal para las “instalaciones estrictamente portuarias”. Sin embargo, a continuación matiza que la exención no alcanza a las actividades que no forman parte en un sentido estricto de dichas instalaciones, es decir, para las que forman parte de “equipamientos culturales o recreativos, certámenes feriales y exposiciones”: para estas últimas dependencias anexas a las instalaciones portuarias el Tribunal rechaza la constitucionalidad de la exención de licencia, dada que su finalidad no es ya de interés general. En segundo lugar, y con referencia a la legislación urbanística, con carácter general los actos de edificación y usos del suelo, con independencia de la titularidad pública o privada de sus promotores, están sujetos, en principio, a la previa obtención de licencia urbanística municipal. Sin embargo, ya desde la Ley de 1976 (artículo 180) se establecieron previsiones específicas para las “Actuaciones promovidas por Administraciones Públicas”. Estas previsiones están hoy contenidas, para la Administración General del Estado, en el vigente TRLS 200854, que ante la eventual oposición municipal para la ejecución de un proyecto estatal, concurriendo “razones de urgencia o excepcional interés público” establece la prevalencia de la decisión del Consejo de Ministros resolviendo la discrepancia –decisión que al tiempo inicia la alteración de la ordenación urbanística-.

En la legislación autonómica se ha trasladado este esquema para “Actos promovidos por Administraciones Públicas”: estableciendo mecanismos de comunicación previa entre la Administración autonómica que pretende ejecutar un proyecto disconforme con el planeamiento municipal y atribuyendo al Ejecutivo Autonómico, Consejos de Gobierno, la resolución 54 Real Decreto Legislativo 2/2008, Disposición Adicional 10ª.

Fondo Jurídico en última instancia de eventuales discrepancias. Así, la Ley 7/2002, de Ordenación

Urbanística de Andalucía dedica su artículo 170 a los “actos promovidos por las Administraciones Públicas”: tras una afirmación general de sujeción a licencia (apdo. 1), establece dos exenciones específicas para proyectos públicos: - la primera referida a los actos de “excepcional o urgente interés público” promovidos por la Administración autonómica –comprendida su Administración institucional-: en ese caso, tras un fallido intento de acuerdo, resuelve asimismo el Consejo de Gobierno sobre la procedencia de la ejecución (apdo. 3).;

- la segunda, referida a la “implantación de infraestructuras y servicios, cuando la legislación sectorial establezca un procedimiento especial de armonización o compatibilización con la ordenación urbanística (apdo. 2.a/); Marginando los matices, que los hay, las “razones de urgencia o excepcional interés público” aparecen insistentemente como presupuesto habilitante de la ejecución de obras públicas disconformes con el planeamiento urbanístico, y previo pronunciamiento del órgano ejecutivo, perpetuándose el esquema de nuestro ordenamiento urbanístico tradicional. Naturalmente, la decisión gubernamental habrá de motivar la concurrencia de estos supuestos excepcionales, siendo un acto plenamente fiscalizable a través de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados. En este sentido, procede referir la Sentencia de 29 de Noviembre

200655 del Tribunal Supremo que, aunque en aplicación de otra normativa, rechazó que concurrieran las “razones imperiosas de interés público de primer orden” en las que el ejecu55 Recurso núm. 933/2003. Se recurrió aquí el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid resolviendo la discrepancia entre el órgano sustantivo (Consejería de Economía, favorable a la ejecución del proyecto) y el órgano ambiental (Consejería de Medio ambiente, que evalúa negativamente el proyecto). Según la normativa aplicable, sólo “razones imperiosas de interés público de primer orden” podían fundamentar la ejecución del proyecto negativamente evaluado desde la perspectiva ambiental.

>Entorno de pitas en las laderas de San José. tivo autonómico había fundamentado su decisión de ejecutar un proyecto de extracción de granito. En el mismo sentido, la Sentencia del TSJ Extremadura de 9 de marzo de 201156 que anula el Decreto autonómico que declara “proyecto de interés regional” conforme la legislación urbanística un complejo turístico que no se sujeta a la normativa de Impacto ambiental. De mayor calado, los supuestos en los que la “declaración de interés general” viene contenida en una Ley formal es el caso de la Ley que aprueba el Plan Hidrológico nacional (Ley 10/2001), que relaciona en sus Anexos un listado de obras que declara de “interés general del Estado”; en ejecución de dicha Ley, se aprueban los correspondientes proyectos que sin embargo son anulados por las siguientes resoluciones judiciales: - en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de enero de 201157, tratándose de un proyecto de abastecimiento de aguas, por vulneración de la normativa de Evaluación de Impacto Ambiental; - en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 201158, tratándose de un proyecto de saneamiento y depuración que no se somete a la Evaluación de Impacto Ambiental exigido por la legislación autonómica. 56 RJCA\2011\537.

57 RJCA\2011\272.

58 RJCA\2011\431.

4. El Derecho Europeo como Límite a Estas Exenciones. Las dos Sentencias referidas de la

Audiencia Nacional presentan dos similitudes: por una parte, involucran a proyectos de obras declaradas por Ley de interés general del Estado y, por otra parte, no se adecuan a las obligaciones de Evaluación de Impacto Ambiental. Hay una tercera similitud: en ambos casos, los proyectos se habían de ubicar en zonas integrantes de la Red Natura 2000 reguladas en la Directiva 92/43/CEE relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (Directiva hábitats).

Aparece así el Derecho europeo, que en materia ambiental establece rigurosas obligaciones de conservación, y que ha desarrollado una importante doctrina interpretativa de los conceptos contenidos en dichas normas59, imponiendo en algunos casos la intervención de la Comisión Europea en los procedimientos nacionales de aplicación de dichas normas. Es el caso de la Directiva hábitats, que prevé la ejecución de un proyecto con una Evaluación de Impacto ambiental negativa por “razones imperiosas de interés público de primer orden” siempre que, por una parte, se establezcan medidas compensatorias y, por otra parte, se informe de ello a 59 La mencionada Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de enero de 2011, decide que la Evaluación que acompaña al proyecto (declarado de “interés general del Estado”) no puede considerarse una Evaluación adecuada conforme a los criterios de adecuación y suficiencia que había establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea que cita (FJ Sèptimo).

Fondo Jurídico desarrollarse en los instrumentos nacionales. En España, puede decirse que la estrategia más adecuada de tutela del paisaje se está desarrollando en Cataluña, que partiendo de su Ley 8/2005 ha creado un Catálogo de paisaje, y ha aprobado, hasta la fecha, tres Directrices de Paisaje que tienen el carácter de Planes Territoriales parciales. En Andalucía, no hay una ley específica de paisaje62, por lo que importa considerar, descendiendo al paisaje almeriense, si a través de otros instrumentos se desarrolla la estrategia del Convenio de Florencia. la Comisión Europea. La omisión de esa obligación a la Comisión se convierte en una infracción de procedimiento que hace que se incurra en nulidad de pleno derecho a los efectos del artículo 62.1 Ley 30/1992: en este sentido resuelve la reciente STS de 14 de febrero de 201160, declarando la nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid declarando de interés general, por razones imperiosas de seguridad vial, el Proyecto relacionado con la carretera M-50161.

En definitiva, las eventuales declaraciones de “interés general”, “imperiosas razones de urgencia”, “excepcional interés público” y otras de contenido similar, tendrán, en su caso, la virtualidad de excepcionar la exigencia de licencias locales –en su caso, siempre que, como señala la STC de la Ley de Puertos, no excedan el ámbito propio y específico del “interés” declarado-. Pero no podrán eximir del cumplimiento de las obligaciones impuestas por normas de la UE que, en supuestos excepcionales, incluyen un trámite de comunicación o información a la Comisión Europea. Por eso es importante que en el proceso de trasposición de una Directiva no se pierda la pista de su origen 60 RJ\2011\1390.

61 Un pronunciamiento similar en la STS de 29 de noviembre de 2006, que determina el alcance de la exigencia de especial motivación y de la obligación de consulta previa a la Comisión Europea.

>Playa de El Zapillo, en la capital almeriense. europeo en la cadena de normas, estatales y autonómicas de trasposición –y también porque, por ejemplo, la infracción de una norma europea abre la vía de la casación-.

5. El paisaje almeriense: consideraciones desde el POTLA. La tutela del paisaje, tal y como está planteada en el Convenio de Florencia de 2008 supone, por una parte, añadir al paisaje excepcional protegido el paisaje común como objeto de regulación y como bien no absolutamente disponible para el hombre; y, por otra parte, una estrategia que utiliza unos instrumentos (Catálogos, Objetivos de calidad paisajística) que allí se esbozan y que luego han de

Las “razones de urgencia o excepcional interés público” aparecen insistentemente como presupuesto habilitante de la ejecución de obras públicas disconformes con el planeamiento urbanístico, y previo pronunciamiento del órgano ejecutivo, perpetuándose el esquema de nuestro ordenamiento urbanístico tradicional

En defecto pues de una legislación específica, hay que situarse en la Ley 1/994 de Ordenación del Territorio de Andalucía (LOTA), que prevé dos tipos de instrumentos para la ordenación del territorio: - el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, y - los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional: como contenido necesario de estos Planes, por lo que aquí interesa, figura la “indicación de las zonas para la ordenación y compatibilización de los usos del territorio y para la protección y mejora del paisaje, de los recursos naturales y del patrimonio histórico y cultural” (artículo 11.1.c/ LOTA). El Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA) se aprobó mediante Decreto 206/2006, es un plan vinculante y un marco de referencia territorial para los planes de ámbito subregional (artículos 22 y 6 LOTA, respectivamente).

Por su parte, el Plan de Ordenación del Territorio del Levante Almeriense (POTLA) se aprobó mediante Decreto 26/2009. Son variadas las referencias al paisaje que contiene el POTLA. Específicamente, dedica su Título III a la Protección de los Recursos Naturales, Paisajísticos y culturales y riesgos naturales y tecnológicos; dentro de él, diferencia el régimen de las Zonas de 62 En enero de 2010 se constituyó el Grupo de trabajo para la Estrategia Andaluza del Paisaje, cuyo documento base está disponible en la página web de la Consejería de Obras Públicas y vivienda de la Junta de Andalucía.

Especial Protección (Cap. I), que coincidiría con el suelo no urbanizable protegido: espacios naturales, montes públicos, red natura 2000, vias pecuarias, dominio público hidráulico y marítimo-terrestre más las zonas de protección territorial que enumera. Para estas zonas especifica las prohibiciones y restricciones de usos. Para El paisaje (Cap. II) establece objetivos generales de protección y puesta en valor (artículo 58), enumera lo que considera conjuntos paisajísticos (artículo 59) para los que el futuro planeamiento ha de establecer medidas específicas de protección, y ordena acciones de restauración para determinados perímetros y áreas63 (artículo 60) que habrán de incorporarse en el planeamiento general. Nótese pues que el POTLA se limita a delimitar ámbitos territoriales para la intervención paisajística que deberá luego hacerse efectiva a través de los instrumentos de planeamiento general. Tal estrategia –plan territorial que define objetivos genéricos y que difiere la protección al planeamiento general- contrasta con la política paisajística catalana que venimos refiriendo, que en desarrollo de una ley, establece objetivos paisajísticos –Catálogos- que luego se incorporan y desarrollan en el planeamiento territorial-Directrices-.

No son éstas las únicas normas del POTLA que hacen referencia al paisaje: al regular la Red de Espacios Libres (Cap. III, Tít. I), ha determinado los lugares que integran la Red de Miradores (artículo 29), para los que ha de quedar garantizada “la integridad y la calidad paisajística de los primeros planos y la visión de panorámicas”64, remitiendo de nuevo a las medidas que a tal efecto se establezcan en el planeamiento general. También, sujeta a un estudio paisajístico las actividades sujetas a autorizaciones y licencias que hayan de desarrollarse en un entorno no inferior a 63 Entre otras, el “espacio turístico comprendido entre Pueblo Indalo y Vera Playa, y la fachada urbana de Vera Playa-Garrucha hacia el llano central” (letra c/) y el “frente urbano del núcleo de antas sobre el escarpe del río homónimo y el conjunto de interés arqueológico contiguo” (letra b/). 64 Incluyendo, entre otros, los miradores de Mojácar, La Grantilla y el Picacho, en el término municipal de Mojácar.

>Paisaje de la alpujarra almeriense, en Sierra Nevada.

500 m. a estos miradores. Aunque de forma indirecta, otra regulación tiene impacto sobre el paisaje: el artículo 23 del POTLA incluye también entre la Red de Espacios Libres la figura del Corredor Litoral, que incluye el dominio público marítimo terrestre más los 200 m. de servidumbre de

La tutela del paisaje, tal y como está planteada en el Convenio de Florencia de 2008 supone añadir al paisaje excepcional protegido el paisaje común como objeto de regulación.

>Vista de Los Genoveses, en el Parque Natural. protección previstos en la Ley de

Costas65.

Uno de los aspectos más controvertidos del POTLA –con indudable impacto sobre el paisaje, litoral e interior- es el relativo a la zona de Reserva del Llano Central, que afecta a los municipios de Antas, Bédar, Los

Gallardos, Garrucha, Mojácar, Turre y Vera. Esta zona de reserva está 65 En estos días en los que se está oyendo sobre una eventual reforma de la Ley de costas, y de la servidumbre de protección, procede recordar que desde abril de 2011 está en vigor un Protocolo Anejo al Convenio de Barcelona de 1976 que fija una zona de 100 m. desde el dominio público en el que están excluídas las construcciones.