Jurisprudencia

Comentarios de Jurisprudencia Sobre la subsa nabi 1idad de la fa lta de consignación del depós ito para recurrir a genera do alguna polémica, y no poca incertidumbre, el

Auto de 8 de enero de 201 O de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, sos- teniendo que la fa lta de consignació n de l depós ito para recurrir, regu lado en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la Ley Orgánica 1/09 no puede ser otra que la directa sala de togas e insubsanable inadmisión a

Ley citada, siguiendo la interpre- trámite del recurso pretendido, tac ió n postulada por la Instruc- decisión choca nte en tanto que ción 8/2009, de 4 de noviembre, la generalizada práctica forense de la Secretaría de Estado de venía habilitando para la en-

Justicia, que califica como sub- mienda de la omisión el plazo sanable tal ausencia consigna- de dos días, previsto en la misma dora.

REVISTA INFORMATIVA DEL COLEG IO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERIA

Jurisprudencia -----------------------------111111111~---------------------------Arguye el Auto de la AP de Castellón, que la acreditación, pero no a la fa lta de constitución inadmisión del recurso sin posibilidad de subsa- misma de la consignación. De suerte que el nación posterior, se justifica en el teno r del deposito previo sería en todo caso, un presupues- segundo párrafo del apartado 6 de la citada to básico de la deficiencia subsanable/ lo que

Disposición Adicional de la L.O. 1109, por la comporta que la total y absoluta omisión del que "La admisión del recurso precisará que al deposito no sea susceptible de remedio cómo, interponerse el mismo (. .. )se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del juzgado o Tribunal, la cantidad objeto del deposito, lo que deberá ser acreditado", dicción por ejemplo, sí podría serlo la falta de acredita - cantidad distinta a la debida. Es decir, que cuando que relaciona con lo que se indica en el párrafo ni siquiera se ha intentado la constitución del primero del apartado 7 de la mentada Disposi- depósito al recurrir, la única solución ha de ser ción, que prescribe que ''No se admitirá a trámite la inadmisibil idad del recurso. Criterio que la ningún recurso cuyo depósito no esté constituido". Sin que sea óbice a dicha inadmi-

Sala Castellonense considera que es acorde con sibilidad, continúa razonando el Auto, que el cuando, en relación con el requisito de consig- párrafo segundo del últimamente citado apartado nación de rentas para recurrir (art. 449 LEC),

7 prevea la pos ibilidad de subsanación, en los dos días siguientes, de los defectos, omisiones distingue entre el hecho de la consignación misma, que es insubsanable y el de su acredita- o errores que concurran "en la constitución del ción, que es defecto que sí admite remedio depósito", por cuanto, al entender de la Audien- posterior a la preparación del recu rso de apela- cia, dicha ''omisión" se refiere sólo a la falta de ción . ción del depósito efectuado en tiempo, o tal vez la constitución del mismo en una cuenta equi vocada, o incluso el que se haya efectuado por el mantenido por el Tribunal Constituciona l

...el hecho del pago o consignación de las r'entas vencidas en el momento pr,ocesal oportuno y el de su prueba y acreditación, optando por, permitir la subsanación de la falta de esta cuando no se hubiere facilitado justificación de ese extl'emo, por ser este un r,equisito formal susceptible de remedio, que solo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ... sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA

Jurisprudencia

------------------------~11111111~---------------------En apoyo de su tesis, invoca que la doctrina constitucional distingue entre el hecho del pago o consignación de las rentas venc idas en el momento procesal oportuno y el de su prueba y acred itac ión, optando por permitir la subsanación de la falta de esta cuando no se hubiere facilitado justificac ión de ese extremo, por ser este un requisi to fo rm al susceptible de remedio, que solo puede fun dar una resolución de inadmisión del recurso previa

Sin embargo, al no incorporar el Auto citado el la concesión de un plazo para la subsanación tipo de recu rso al que se refiere, no acabo de sin que se hubiera cumplido con el mencionado ver c laro el cri terio trascrito cuyo fundamento requisito (SSTC 344/93, 346/ 93, y 100/ 95, trata de forma genérica, -igualando y por ello,

RTC1995/1 00), "lo que no cabe decir del hecho si así fuere, favoreciendo la confusión a que del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recurso que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que esta ordenado" (Cfr. aludía al prin c ipio- los fines del depósito o cons ignación de las rentas vencidas, cuya justifi cación y destino es garantizar la entrega a la contraparte, en caso de ser desestimado el mismo, co n esas otras co nsignac iones de naturaleza

SSTC 104/84, 90/86, 87/92, 214/93, 344/93,

346/93, 249/94, 100/95 y 26/96, entre otras). En meramente procesal, cuya justificac ión es sim- definitiva, concluye la Audiencia c itada, siendo pl emente disuasoria y cuyo destino final no es dicho criterio apl ica ble al presente supuesto y otro que su ingreso en el Tesoro Públi co. Y la c lara la dicción del primer párrafo del citado distinción acaso no sea baladí. Porque es antiguo apartado 7 de la Disposición Adicional Decimo- ya, además de pacífico y reiterado, el cr iterio quinta de la LOPJ, mientras es subsanable la doctrinal del Tribunal Constitucional (SSTC de deficiencia consistente en la falta de acreditación

59/1989 ó 175/ 1990, etc.), que considera la de la co nsignación del deposito para recurrir, exigencia de co nstitución de ese depósito que no lo es la co nstitución del depósito, que debió la doctrina denomina disuasorio, y cuyo destino estar efectuado al tiempo de interponerse el es caso de rechazarse el recu rso no es otro que recurso. Y la consecuencia ha de ser la inadmisión la Hac ienda Pública, como un requi sito mera- a trámite del recurso. mente formal. Y éstas formalidades meramente sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEG IO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMER[A

Jurisprudencia

------------------------11111111~----------------------que el recurrente sigue mostrando una voluntad firme de proseguir con su acción» . Por tanto, según dicha doctrina consolidada en el tiempo, «el incumplimiento de este requisito no puede justificar, sin más, el cierre del proceso; si no se muestra una voluntad favorable de abandono del recurso, el defecto es susceptible de subsanación y no se perjudican con este trámite los intereses de terceros ni el buen desarrollo del procedimiento» (Cfr. SSTC 2/1989 y 59/19899). que no cabe mezclar ni confundir, procesales han de considerarse siempre como como pudiera inferirse que da pie en el Auto de subsanables, porque para justificar una denega- la Audiencia castellonense, con esa otra doctrina ción al derecho constitucional a obtener tutela del mismo Tribunal Constitucional, (SSTC 46/89 judicial, en todo caso deberá concurrir, en palabras del Tribunal Constitucional, una «presunción y 31 /92) elaborada en relación con otro requisito de consignación impugnatoria, previsto y esta- iuris tantum de que el incumplimiento de ese b lecido en nuestro ordenamiento ju rídico con requisito encierra una decisión de apartarse del anterioridad a la LEC 2000, cuando se trata de recurso, presunción que deberá desvirtuarse si la consignación previa de los depósitos de rentas se constata que la falta no fue intencionada y u otros importes destinados a entregarse a la

La admisión del recurso precisará que al interponerse el mismo (...) se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado oTribunal, la cantidad objeto del deposito, lo que deberá ser acreditado sala de togas

REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERIA

Jurisprudencia ----------------------~lllllllr---------------------contraparte, supuesto que ya no constituye, dado presupuesto de procedibilidad pero de o rd en su fin, un mero requisito formal sino una exigen- sustantivo, al ser su fin alidad la de asegurar los cia sustantiva o esencial, en tanto su designio es intereses de quien ha obtenido una Sentencia asegurar los intereses de quien ha obtenido una favorable, como es el caso, por ejemplo, de las

Sentencia favorable y ve dilatada la conclusión consignaciones requeridas para los recursos de del proceso a causa del recurso. apelación, extraordinari o por infracción procesal

Es decir, que desde este discernimiento teleológico que atiende a la propia finalidad de la ex igenc ia co nsignadora, si el depósito es un mero requisito formal, y ca rece de valor autónomo con sustantividad propia, ha de ser tratado, en su defecto, como un forma lismo enervante sobre el que opera el prin c ipio «pro actione» que veda aquellas interpretaciones que eliminen u obstacu l icen el derecho a que un ó rga no judicial conozca y resuelva el recurso o resuelva la pretensión (Cfr. SS.TC 36/1986, 59/1989 ó 175/1990, 63/1999, etc.). Y por tanto su omisión ha de ser tratada siempre como subsanab le, cri teri o adoptado también por el Tribun al Supre- y de casac ión, contemplado en el art. 449.1 de la LEC, para las rentas vencidas, su om isión ya no podrá ser subsa nada mediante un pago o consignación extemporánea. Así entiendo que lo dispone y aplica, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (y como la del Tribunal Supremo, por todas, el Auto de 20 enero 2009 Sala de lo Civil, Sección 1a . Distinción de alcance que no se trata, qui zá porqu e no venga a cuento del supuesto que resuelve, en el Auto de la Audiencia de Castellón que tanto comentario suscitó por las Secretarías judiciales, aunque no he conocido que ninguna apl ique su tesis de forma genérica. Con buen criterio, a mi entender. mo, a partir de la Sala Genera l). Sin embargo, si el incumplimiento co nsignatorio se refiere a un depósito cons iderado como sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA a que nu es tra/o es un poner, el Real Decreto querida/o Sala/ón de de 22 de diciembre de 2005,

-----------------------1111111~---------------------

Togas (el masculino núm. 1512/2005, BOE del 30, y singu lar está en que modifica el Real Decreto

África, lo que me pilla un poco

1201 / 1999, de 9 de julio de a trasmano) me insinúa o invi-

1999, por el que se establece ta (según el precitado título) a el programa nacional de erra- participar activamente para dicación y control del fuego rel lenar papel, en esta noche bacteriano de las rosáceas de San Antón (de fríos, fuegos

-ahí es nada-) muy interesante y animales irracionales), per- y de profunda enjundia para mítaseme una alegoría sin más las/os Letradas/os de este nues- ánimo que entretener a las/os tro Ilustre Colegio Provincial demás, co mo decía el vi ejo y posiblemente tema principal poeta y cantante, y sin un ápi - y fundamental para el acceso ce de pretender que sea leída

(o quizás absceso) a nuestra con sentido y/o pausado dete- querida profesión de voce- nimiento. ras/os, según se me da cuenta

Y en el lo estoy, cuando se me ocurre un APUNTE LEGAL SUELTO (hay "munchísimos", pero no es menester, por archisabidos, citar los "menos menores" como, verbigraci a, por las/ os jóvenes abogadas/os, tan en consonancia con las/os Sras/es Ministras/osLicenciadas/os en Derecho (o en Torcido).

Antes de entrar en materia, sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGAD OS DE ALMERÍA

De cuando en vez ...

--------------------------~11111111--------------------------disuélvanse, co mo decían los periclitados "grises", queridas/os todas/os, sin apología de compañeras/os y co incidentes en la profesión, en unas gotas de cava, porque el tema apuntado va acercándonos al texto del Estatuto de Cataluña (a propósito, o despropósito, el TC va con más retraso que la RENFE de los años cuarenta) emanado de su Honorable Parlamento de forma más mayorista que mayoritaria, co ncretamente referido y con testimonio referencial a su art. 41 .2 (esto sí es derecho sustantivo), en el que sin ningún pudor se expresa: Los p od eres públicos d eb en garantizar la transversalidad en la incorporación de la p ersp ectiva de género ... (no sé como he podido transcribirlo sin que mis pocas neuronas se pongan a holgar y/o bailar). Semejante pseudoped ante ría, o como quiera llamarse al gusto de cada cual, obliga a llamar sin di !ación a estrados a lexicógrafas/os, físicas/os, matemáticas/os, pintoras/es y demás especial istas en artes y técnicas varias, porque los juristas (operad oras/es jurídicas/os como manifiestan las/os tecnoestultas/os) ya no estamos para esos quehaceres de tanta dinámica de implementación. Así sea y demás.

Sin más trámites, no leído ni visto para resolver. sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA

El CONCURSO DEL CONSUMIDOR Y LA HIPOTECA DE LA VIVIENDA HABITUAL a utilidad del concurso de persona física viene co nd icionada por la suspensión de la ejecución hipotecaria iniciada con anterioridad a la declaración de concurso, o la imposibil idad de in icia rla una vez declarado hasta que no se haya aprobado el conve nio o transcu rrido un año desde el auto fesional o comerciante o persona de declaración de concurso, al jurídica en relación con los bie- igua l que sucede con las perso- nes afectos a la activ idad. nas juríd icas.

En el concurso de persona fís ica no comerciante la ejecu ció n hipotecaria iniciada con anterioridad no se suspende, así como ta mpoco la declaración de concu rso impide el in icio del procedimiento de ejecución hi-

La declaración de conc urso implica la suspensión de los procedimientos de ejecuc ión de títu los judiciales o no judiciales o la imposibilidad de iniciar nuevos (art. 55 LC), pero esta no es la norma que rige para la ejecución de garantías reales. potecaria. Eso solo sucede en el

El art. 56 de la LC establece concu rso de persona física pro- que los proced imientos de eje- sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINC IAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA

Gr·upo de abogados ------------------------11111111~----------------------cución de garantías reales inicia- supuestos en los que resulta evi- dos con anterioridad a la decla- dente que no se produce el en- ración de concurso sobre bienes friamiento de la acción hipoteca- afectos a la actividad se suspen- ria, como es el caso de concurso den, salvo que estuvi eren publi- de persona física no comerci ante, cados los ed ictos ele subasta. En lo oportuno es que sea el prop io el supuesto de persona física no

Tribunal de Primera Instancia que se suspende la ej ecución porque conoce la ejecución el que deci- al no existir actividad empresarial da si existe o no suspensió n de no hay bi en afecto, de modo que la referid a acción hipoteca ri a. el procedimiento que se tramita

Así lo indica, por ejemp lo, el ante el Juzgado competente, dis-

Auto de 29 diciembre 2004 del tinto del que tramita el concurso, juzgado de lo Mercantil núm. 3 continúa hasta su conclusión. La de Bar ce lona al disponer : suspensión debe efectuarse ante el juzgado que sigue la ejecución singular. Tocio ello sin perjuicio de la comunicación que se haga al juzgado de referencia respecto ele la decla ración de concurso." De igual forma, el auto de 7 abril del año 2006 del juzga do de Primera Instancia núm. 13 de Bilbao, en contestació n a la co- municación de la declaración de concurso del deudor hipotecario efectuada por el Juzgado de lo única excepción sería la del profesional o comerciante cuya ac-

"f) La parte instante reclama la

Mercanti l que conoce dicho con- tividad se desarro lla en el inmue- c urso, efectúa los siguientes ra- auto de 11 de octubre de 2007). suspensión de un procedimiento hipotecario seguido ante los Juzgados de Manresa al amparo del artículo 56 de la Ley Concursa/, dicha medida es procesal y materialmente inviable en el supuesto de autos dado que el redactado del artículo 56 permite la paralización de las ejecuciones hipotecarias cuando los bienes estén afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva, circunstancias que no concurren en el caso de autos ya que la hipoteca recae sobre la vivienda habitual. Por otro

No obstante ello, en aquellos

~doelp~n ~am~nwde~ ble objeto d e la ejecución hipotecaria, en cuyo supuesto se suspende por estar afecto a la actividad. El Juzgado competente para determinar si se trata o no de bien afecto es el Ju zgado que tramita el co nc urso.

En relación a quién es el competente para decidir sobre el carácter de afecto o no de los bienes sujetos a la garantía hipotecaria, la doctrina mayoritaria se decanta porque esta competencia corresponda a los Ju zgados de lo Merca ntil que co nocen del concurso(AP de Madrid, Sección 28a, sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERfA zonamientos en su Fundamento de Derecho único, para justificar que no ha luga r a suspender el procedimiento de ejecución hi potecaria seguida contra la deudora y concursada:

"Establece el artículo 56.2 ele la Ley Concursa/ (LC): (( Las actuaciones ya iniciadas en el ejercicio de las acciones a las que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en este apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la

G1..upo de abogados --------------------------11111111~-------------------------

... resulta llamativo que el Juez del concurso deba primero realizar un diagnóstico sobresi los bienes del deudor en cuestión están afectos o no a su actividad profesional o empresarial o a una unidad pr'oductiva de su titularidad, asumiendo inicialmente que el examen del objeto de la garantía le cor'r'esponde, para luego abandonar su competencia si no existe afección del bien gravado... declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor)). La recta inteligencia del contenido de tal regla requiere poner en relación la rnisma con el apartado primero del artículo citado. En este apartado reimpide el ejercicio de las acciones reales una vez declarado el concurso del constituyente de la garantía, siempre y cuando tales garantías recaigan sobre bienes «a fectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva del concursado>>. Por tanto, zanjando la vieja polémica existente en nuestro Derecho sobre la eficacia de la quiebra frente a los acreedores con garantía real, se establece la imposibilidad de inicio o paralización de aquellas acciones que recaigan sobre «bienes afectos>>. Y en idéntico sentido debe establecerse el ámbito objetivo de aplicación del artículo 56.2 LC. La eficacia paralizadora de las acciones reales queda circunscrita a las que se hayan constituido sobre bienes afectos, por lo que quedarán inmunes, es decir, no afectadas por el concurso, cuando se sigan sobre bienes distintos a los citados. justamente es el caso que ahora se contempla. La garantía hipotecaria está constituida sobre el domicilio particular de la concursada, por tanto, sin que conste que éste esté afecto a su actividad profesional, ni pueda presumirse tal condición, habida cuenta de la naturaleza y destino de tal inmueble. De suerte que, como se ha indicado, ninguna eficacia tendrá su declaración de concurso sobre la ejecución hipotecaria ya iniciada, por quedar el bien ajeno al ámbito propio de incidencia de tal declaración, de conformidad con Jos apartados primero y segundo del artículo 56 LC, lo que determina que no haya lugar a suspender el procedimiento de ejecución seguido."

Por otro lado, si el procedimiento de ejecución hipotecaria se hubiera suspendido como consecuencia de la declaración de concurso el acreedor no podrá reiniciarla hasta que no se hubiera alcanzado un convenio o transcurrido un año, desde la declaración, si no se hubiera abierto la liquidación. Abierta la fase de liquidac ión el acreedor hipotecario no podrá in sta r la ejecución individual. sala d e togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA

------------------------11111111~----------------------Una vez declarado el concurso, el acreedor con garantía real (prenda, hipoteca, anticresis, etc ... ) podrá iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria en cua lquier momento, salvo que el bien esté afecto a la actividad (inmu eb le deslinado al ej erc icio profes iona l, por ej emp lo). En el supuesto de pe rso na fís ica no profesional n i comerc iante, el acreedor hipotecario puede instar la ejecución hipotecaria en cua lquier momento, excepto que se hubiera abierto la fase de liquidación (art. 57.3 LC). competente para conocer de la

7748), que confirma casi lite-

Una de las cuestiones contro- misma será el juzgado del con- ralmente lo que ya establece vertidas es si en estos casos el curso . No obstante existe una el artículo 86 ter de la LOPJ procedimiento de ejecución hi- posic ión minorita ria que mantie-

(RCL 7985, 7578 y 2635) y potecaria se tramitará ante el Juez ne que será el juzgado de Primera según el cual "la jurisdicción del concurso, en pieza separada,

Instanc ia y no el merca ntil, el del juez del concurso es exclu- o si será competente el predeter- que por reg la general, se rá el siva y excluyente en las siguien- minado por el lugar donde radi ca competente para la refe ri da eje- tes materias : la finca, que es el p revisto para cución hipotecaria. la ejecución hipotecaria (art. 684

Así dispone la Sentencia de la

LEC). La regla mayoritariamente

AP de Barcelona, Sección 15 3 , aceptada es que si la garantía de fecha 28 de junio de 2007, recae sobre un bien afecto a la

(con voto particular de Sancho actividad empresarial del concur-

Cargallo), lo que sigue: sado, el juzgado competente es

7o Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre el juzgado Mercantil que conoce

" Tratándose de una discusión capacidad, filiación, matri- del concurso (art. 56 y 57), que sobre la competencia del juez monio y menores a las que lo tramitará como pieza separada. del concurso, obligado es acu- se refiere el título 1 de/libro

De igual forma, cuando se trate dir primero al artículo 8 de la

IV de la Ley de Enjuiciamien- de un bien no afecto, el Ju zgado

Ley Concursa/ (RCL 2003, to Civil (RCL 2000, 34 y 962 sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMER[A

----------------------~1111111~---------------------y RCL 2007, 7892). También conocerá de la acción a que se refiere el art. 77. 7 de esta Ley (. .. )

3° Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado (. .. ) 11 • No parece problemático concluir, por tanto, que si la demanda de la apelante pretende la ejecución hipotecaria de un bien cuya nuda propiedad pertenece a la concursada (la interposición de la demanda también contra quien no es deudor concursado, la usufructuaria del inmueble, viene impuesta por el artículo 685. 1 de la LECiv, al ser ésta hipotecante no deudora ), asistimos en efecto a una demanda de indudable que disponen los artículos 55 y 56 de la misma Ley Concursa/, que posteriormente excluyen cierto tipo de acciones, que tienen también un contenido patrimonial pero que recaen sobre bienes no necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en el caso de los apremios administrativos y ejecuciones laborales anteriores a la declaración que continúan su tramitación, o no afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad! en el caso de las garantías reales. Concretamente para estas garantías, el artículo 56 prevé su suspensión tras la declaración del concurso, si la acción ejecutiva estuviera ya en marcha, o la prohibición de iniciarla en caso contrario, durante los pla- contenido patrimonial y dirigida contra bienes y derechos del concursado, por lo que se incluye dentro del ámbito competencia/ del juez del concurso, zos que el precepto marca. Ligando esta norma con el ar- del juzgado de lo Mercantil. de ejecución de garantías reales que recaigan sobre bienes afec-

La cuestión nuclear, no obstante lo anterior, es que, en la tesis del Sr. Magistrado, esta regla general está modulada por lo tículo 57, este precepto, según la resolución combatida, sólo vendría referido a las acciones tos; si no es el caso, el juez del concurso carece de competencia . sala de togas

TERCERO

Pero no compartimos esta idea. El artículo 57 tiene como objeto, según su propio encabezamiento, el "inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales ", no estableciendo para ello ninguna diferenciación según los bienes sobre los que recaen y su afección o no a la actividad del deudor. La letra del artículo lo confirma:

" 7. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y,

REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERIA

Gr'upo de abogados ------------------------~11111111~------------------------- en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda".

El artículo anterior mencionado (el 56), en efecto, regula el inicio o la reanudación de las acciones paralizadas por recaer sobre bienes afectos; sin embargo, existen varias razones para entender que la voluntad de/legislador no era excluir del conocimiento del juez del concurso las demás ejecuciones separadas de bienes de la masa. Por una parte, el mismo precepto, en su último párrafo/ expresa que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta/ por lo que, con arreglo al artículo 57 (1' El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior ... "), ese supuesto no se vería excluido en tal caso de la competencia del juez del concurso ni habría base para remi- tir al acreedor al juzgado de ¡a Instancia; y aunque el artículo 56 gravite, sin duda, sobre las garantías sobre bienes afectos, el que el artículo 57 no haya sido más explícito no puede ocultar que seguimos en presencia de una ejecución de contenido patrimonial que incide en la concursada y la masa activa, minorada por esta ejecución separada, resultando plenamente justificada la competencia objetiva del juez del concurso. Es en el concurso donde el crédito garantizado (en nuestro caso, una línea de crédito) se está haciendo valer (a rt. 6 7. 7 LC [ RCL 2003, 7748]), continuando el devengo de intereses moratorias y no subordinados (arts. 59. 7 y 92.3° LC, hasta donde alcance la garantía), pudiendo ser rehabilitado, si concurren los requisitos temporales, por la administración concursa! en los términos del artículo 68. Es por eso que el artículo 57 atribuye la competencia al juez del concurso para las acciones ejercitadas estrictamente durante su tramitación. sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERfA

Por otra parte, resulta llamativo que el juez del concurso deba primero realizar un diagnóstico sobre si los bienes del deudor en cuestión están afectos o no a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva ele su titularidad, asumiendo inicialmente que ef examen del objeto ele la garantía le corresponde, para luego abandonar su competencia si no existe afección del bien gravado. Por el contrario, parece más razonable, y más ajustado a la voluntad del legislador, mantener que es el juez del concurso quien debe decidir si la garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada tiene o no como objeto un bien afecto a su actividad, y sólo en el caso de entender que la afección no existe, abrir pieza separada para dar cauce a esta ejecución al margen del proceso concursa/ y decidir sobre su procedencia por los trámites correspondientes."

MUJERES EN SITUACIÓN DE RUPTURA INTERVENCIÓN EN EL VI CONGRESO INTERNACIONAL DE LA ASOCIACIÓN UNIVERSITARIA DE ESTUDIOS DE LAS MUJERES UAL Octubre de 2009

INTRODUCCIÓN:

Las mujeres, ante los procesos de ruptura, vuelven a ser objeto de un nuevo tipo de violencia, la denominada "econó mi ca y patrimonial" integrada por todos aquellos actos que limitan o impiden a las mujeres el acceso a los recursos o a disponer de ellos, nistra y controla los bienes comunes y privativos de su cónyuge, ejerce su poder de dominación y detenta el poder económica, cuando se produce la ruptura de la pareja la mujer se encuentra desinformada y es desconocedores de la situación de la fami lia, dándose situaciones en que uno de los mi embros de la familia usa desde los ingresos reales del marido, cuentas bancarias, hasta las el poder económico para provocar daño al otro, restringiendo o inversiones y deudas, provocando episod ios violentos con el solo hecho de querer ella investigarlos. privándole del manejo del dinero y de la administración de los bie-

La violencia económ ica y/o

Este t ipo de violencia no se recoge en los procedimientos de separación, divorcio o nu lidad, patrimon ial sobre la mujer en el ámbito fam il iar está li gada, con por lo que genera un empobrecimiento en la mujer y en sus hijos, demasiada frecuencia, a la violencia ps icológica; el varón que en la mayoría de hogares admi- y ell o, sin contar el sufrimiento personal y la desprotección desde nes propios o comunes. los organismos públicos. sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA

Grupo de abogados ----------------------~1111111~---------------------La exposición la voy a centrar

La situación de ruptura tam- impagos se tramiten ante el Juz- en dos confluenci as: la viol encia bién va acompañada de un in- gado de Violencia sobre la Mujer. de gén ero y la vio l en c i a cumplimiento reiterado en las

De co nformidad al artícu lo económica o patrimonial. En pensiones fijadas por sentencia,

87.1.3° de la Ley Orgánica del cuanto a ésta última comentaré: agrava ndo la si tuación económi-

1- el impago de pensiones ca de las afectadas y viéndose

Poder Judicial no se exige que la mujer ni los hijos hayan sufrido en múltiples ocasiones ante la actos de violencia previa, tampo- imposibilidad de resarcirse previo co exige que sea viol encia psí- a un peregrinase judicial intermi- quica o física, la dejación del nable. cump limiento de deberes fam i-

2- la pensión compensatoria y la pensión de viudedad

3- la liquidación de la sociedad de gananciales

Ante el incumplimiento en el pago de pensiones, puede acudir bien al procedimiento civil, de ejecución forzosa de la sentencia,

IMPAGO DE PENSIONES

D ada el general izado papel de la mujer en el hogar, relegada bien al proced imiento penal mediante denunc ia o querell a. a las tareas domésticas y al cuidado de l parido e hijos a) Procedimiento civil: ejecución liares supone un acto de violencia machista, al vulnerar los derechos de la mujer y de los menores en el ámbito familiar y compete a los Juzgados de Viol encia sobre la Mujer. Así lo plasman en sus resoluciones algunas Audiencias Provinciales como la de Granada, primordialmente, al momento de de sentencia

Pontevedra o Valladolid, entre la ruptura se encuentra n con

Hay que estudiar el caso con- otras. reso luciones en las que, para creto para poder determinar qué

Si el obligado al pago cuenta reparar el desequilibrio que la vía es la más conveniente: situa- con recursos controlados es más ruptura les produce, le establecen ción patrimonial del demandado, eficaz acudir al proced imiento una pensión de alimentos para co lapso judicial en los Juzgados c ivil y proceder al embargo de los hijos a cuyo cuidado queda de Familia o en los de Instrucción sus bienes. En este caso es preciso y, con suerte, una pensión o de Violencia de Género en poner de manifiesto la excepción compensatoria. aquellos territorios en los que los a la inembargabilidad del S.M.I.

Cuando se ha producido la separación oel divorcio, se tendrá derecho a la pensión de viudedad siempre que no se hubiera contraído nuevas nupcias ni pareja de hecho, condicionada a ser acreedora de una pensión compensatoria establecida por convenio regulador opor resolución judicial. '' sala de togas

REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA

------------------------11111111------------------------sa lario mínimo interprofesiona l-

Nos encontramos situaciones rivada del delito debe incluirse pero será el Tribu nal el que de- en las que el obligado al pago las cantidades adeudadas como termine la cantidad. está desempleado y no figura en reparación del daño derivado de alta en seguridad social pese a este delito de impago de pensio- que su nivel de vida es bueno; nes. Si el imputado quiere bene- en otras situaciones el obligado ficiarse de la atenuando de repa- al pago deja vo luntariamente el rac ión del daño, recogida en el trabajo y no acredita ingreso al- artículo 21 .5a del Código Penal, guno. Aunque existe jurispruden- debe proceder a su pronto pago. b) Procedim iento penal : Está regulado en el artículo

227 Código Penal que establece: 11

7. el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o de sus hijos/ establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal/ divorcio/ declaración de nulidad del matrimonio/ proceso de filiación/ o proceso de alimentos a favor de sus hijos/ será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año/ o multa de seis a 24 meses.

2. con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior. 3. la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas cia que les condena por considerar que deriva su insolvencia de una acción voluntaria, son escasas numéricamente hablando. Otra línea jurisprudencia! considera que si ha va riado la capaci dad económica del obligado al pago, deberá acudi r a la vía c ivi l

Hay que destacar que estos del itos sólo se persiguen a instancia de parte, por lo que debe denunciar la persona agraviado o su representante legal, o el propio Ministerio Fiscal cuando se trate de menores, incapaces o personas desva 1idas. a so licitar modificación de medidas y procede a la absolución

Las instrucciones del Fiscal cuando se prueba la falta de me-

General del Estado ordenan a los dios del deudor. La casu ística es fiscales la acumulación en un mayor cuando se realizan pagos único delito múltiples impagos parciales, quedando al arbitrio de pensiones, ampl iando los pe- judicial. riodos impagados, pero ello, aun-

En cuanto a la pena, muchos deudores, si no tienen antecedentes, prefieran la pena privativa de libertad porque saben que no la que evita tener que ir poniendo denuncias, limita las condenas y la concurrencia de antecedentes. e) Fondo de garantía de pensio- van a cumplir. Sería muy impor- nes. tante que este precepto incluya

No se entra en el análisis por- la inhabilitación especial para el menorizado al existi r otras inter- ejercicio de la patria potestad, venciones que se centra por cuanto son los hijos los más únicamente en ello, pero si quiere perjudicados. destacar que se trata de un mero

En la responsabilidad civil de- anticipo, con un tope de 1 00 € sala de togas REVISTA INFORMATIVA DEL COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALMERÍA