El Desislimienlo ele figuras Afines.

EL DESISTIMIENTO Y FIGURAS AFINES Por Jesús SARACHO MEG IA l. EL DESISTIM IENTO. l . EL DESISTIMIENTO.

A.- CONCEPTO Y REGULAC ION LEGAL.

B. - EL PODER PARA DESISTIR. C.- LAS COSTAS.

JI. LA RENUNCIA A LA PRETENSION.

111. EL DESISTIMIENTO O LA RENUNCIA ANTES DEL EMPLAZAMIENTO.

IV. CONCLUSIONES.

A.- CONCEPTO Y REGULACION

LEGAL.

La L.E.C. carece de una regulación sistemática de esta institución, aludiendo a la misma en los arts. 4ú9, 410, 846, 847 y 1.726, relativos a los recursos contra las resoluciones judiciales y la segunda instancia; también el art. 728 apunta la posibilidad del desistimiento en la comparecencia del Juicio Verbal; finalmente el art. 42 del Decreto de 21 de Noviembre de 1952 regula esta figura jurídica en el Juicio de Cognición. La Ley Procesal Civil no establece un concepto de desistimiento, si bien siguiendo la S.A. P. de Ciudad Real de 16 de Mayo de 1980, podemos definirlo cono declaración o más bien participación de voluntad hecha por el actor por la que se anuncia su deseo de abandonar el desarrollo de la pretensión que interpuso en el proceso que está pendiente, limitándose a extinguir la litispendencia, sin que eUo suponga renuncia a ejercitar nuevamente su acción, o a desarrollar su pretensión en otro juicio. Por analogía y siguiendo el art. 42 del Decreto de 2 1 de Noviembre de 1952, el único que trata del desistimiento en primera instancia, vamos a partir de él para el estudio de dicha figura. Este precepto solo contempla la posibilidad del desistimiento habiendo comparecido el demandado, en cuyo caso habrá de darse traslado a este, para que alegue lo que tenga por conveniente y posteriormente dictarse Auto accediendo o denegando el desistimiento. Ignora este precepto el supuesto del desistimiento antes de fi14 nalizar el término del emplazamiento, que a su vez, puede dar Jugar a dos distintas hipótesis, según comparezca el demandado o que no lo haga declarándosele en rebeldía. Caballero Gea (1), entiende que en los dos supuestos anteriores, por aplicación del art. 42 habrá de dejarse transcurrir el término del emplazamiento dando con posterioridad traslado del escrito al demandado, caso de haber comparecido, y de no haberlo hecho declararlo en rebeldía procediendo al archivo de los autos.

Contra tal opinión hemos de manifestar nuestra discrepancia argumentando desde una doble vertiente, en primer Jugar, que se debe dar traslado del desistimiento al demandado el mismo día, o a lo sumo el siguiente al de su presentación en el Juzgado, extremo este que se desarrollará al tratar de las costas; y en segundo lugar. que aún admitiendo que se pueda efectuar el traslado transcurrido el emplazamiento, si el demandado es declarado rebelde, habrá de notificársele en estrados la providencia en la que se tenga por presentado el desistimiento y se le de traslado del mismo, para que pueda alegar Jo que a su derecho convenga conforme al art. 281 de la L.E.C., ya que en virtud del art. 766 del mismo cuerpo Legal, en cualquier momento del pleito el demandado rebelde puede comparecer, debiendo ser admitido como parte, pués en otro caso podría producirse indefensión.

La necesidad de dar traslado del escrito, en el que el actor muestra su voluntad de desistir, al demandado, viene dada no solo por lo expuesto, sino tambien, como establece la S.T.S. de 25 de Enero de 1963, por el hecho de que constituido el procedimiento judicial por una serie o sucesión de actos del que forma parte la incorporación del que a él viene, no por su libre voluntad, sino requerido para discutir sobre un estado de hecho y de derecho, es indudable que está ligado y vinculado a la cadena procesal y consiguientemente le afecta e interesa la cesación del estado de inquietud en que el proceso lo ha situado, poniendo término a las causas que lo motivaron, razones por las que no es posible dejar sin efecto el procedimiento por decisión de una sola de las partes; en este sentido se pronuncian tambien las Sentencias del T.S. de 28 de Junio de 1969, 4 de Noviembre de 1948 y 16 de Noviembre de 1929.

Así las cosas, efectuando el traslado, puede el demandado prestar su conformidad con la intención de desistir mostrada por el actor o su deseo de continuar el litigio. En uno y otro caso habrá de alegar las causas en que base su pretensión al igual que previamente el actor deberá haber justificado los motivos de su desistimiento, pués resulta evidente que el Juez para resolver sobre la continuación o no del procedimiento habrá de valorar las razones esgrimidas por las partes.

Salvo en el art. 42 del Decreto regulador del Juicio de Cognición, donde se establece expresamente que el Juez dará vista del desistimiento al demandado por término de tres días y posteriormente, en el plazo tambien de tres días, dictará Auto resolviendo, la Ley guarda silencio al respecto; por tan: to será el Juez atendiendo al juicio en que se produzca el desistimiento, quien establecerá a su arbitrio ambos términos, siendo no obstante deseable en aras de una mayor seguridad jurídica la unificación en cualquier proceso de los mismos, y en este sentido bien podrían ser los que establece el precepto citado.

EL PODER PARA DESISTIR.

La necesidad o no de poder especial para desistir es causa de enfrentamiento entre la doctrjna. Brocá-Majada (l) afirman que aunque la L.E.C. en sus arts: 410 y 846 solo regula la necesidad de poder especial en el caso del desistimiento del recurrente, analógicamente se ha de extender al desistimiento en la primera instancia de cualquier proceso. Esta opinión tiene su apoyatura jurisprudencia! en las Sentencias del T.S. de 25 de Octubre de 1976, 23 de Noviembre de

1950 6 21 de Junio de 1948, al establecer que se trata de un acto personalísimo del demandante y, en consecuencia solo él puede efec~ tuarlo mediante comparecencia o escrito posteriormente ratificado a presencia judicial o alternativamente su Procurador. con poder especial, ya que como establece el Auto del T.S. de 8 de Noviembre de 1933 el desistimiento en juicio de la acción ejercitada o del recurso interpuesto no puede en ningún caso presumirse, requiere siempre la voluntad expresa del litigante manifestada directamente por apoderado especial. . Por el contrario Caballero Gea (2) entiénde que el art. 410 de la L.E.C. solo es· de aplicación en segunda instancia, donde el desistimiento produce de manera irreparable la firmeza de la resolución recurrida, mientras qué en primera instaocia el desistimiento no lleva a situaciones irreversibles en· tanto en cuanto puede ejercitarse la acción en otro proceso; en base a lo cu.a l estima que el poder especial exigido por este artículo se circunscribe a la segunda instancia, bastando en la primera con un poder general.

A nuestro parecer y siguiendo al profesor Guasp es necesario poder especial, añadiendo a los argumentos expuestos por el primero de los autores citados a este respecto, que el art. 9/3° de la L.E.C. establece como causa de cesación del Procurador en su representación, la separación de su poderdante de la acción ejercitada, lo cual implica tácitamente la exigencia legal de que ese acto sea realizado personalmente por el actor, o por su apoderado con poder especial, que no es necesario que sea exclusivo para desistir en un procedimiento determinado, sino que basta con que esa facultad aparezca recogida en el poder general para pleitos.

C.- LAS COSTAS.

Los arts. 410, 728, 846 y l. 726 de la L. E. C., establecen que las costas.se impondrán a la parte que desista. El art. 42 del Decreto de 21 'de Noviembre de 1952 no hace mención a las costas; pero por aplicación del art. 523 de la L.E.C. la regla general ha de ser la imposición de las costas al actor en el desistimiento, no obstante lo cual existe un supuesto en el que entendemos quiebra ese criterio, cual es el del demandando emplazado que una vez desistido el actor con causa justificada -por ejemplo defecto en el planteamiento de la demanda- se persona y contesta ya que aún no se le ha notificado · el desistimiento. El Juez caso de estimarlo, habrá de analizar la existencia o no de mala fe en el demandado, al o_b jeto de imposición de costas al actor, ya que es relativamente frecuente en el caso anterior la presentación de escritos de contestación con una técnica procesal deficiente, conscientes sus autores del desistimiento, y con la única pretensión por su parte de cobrar unos honorarios, escudándose para ello en el hecho de haber tenido conocimiento del desistimiento una vez redactado y presentado en el Juzgado el escrito de contestación a la demanda que fue encomendado por su cliente. De ahí que al hablar del momento procesal oportuno para dar traslado del desistimiento al demandado, defendieramos la postura de hacerlo el mismo día o al siguiente de su presentación en el Organo Judicial, sin dejar transcurrir el término del emplazamiento, con lo que se evitaría en determinados casos la redacción del escrito de contestación a la demanda y en consecuencia la práctica viciosa a que se da lugar dejando transcurrir el término del emplazamiento. Aunque persistiese la condena en costas al actor, estas serían muy inferiores, pués en la práctica generalidad de los casos los honorarios del Letrado de la demandada por redactar el escrito de conformidad con el desistimiento, han de ser menores a los devengados por la redacción de una contestación más compleja y técnica. No obstante lo anterior, es de justicia que el actor abone la minuta que presente el Letrado del demandado, que tras estudiar el tema debatido ha redactado una contestación seria.

Es evidente la dificultad que la determinación de la existencia de mala fe conlleva para el juzgador que con intención puramente ilustrativa y a esos efectos habrá de valorar entre otros aspectos, la fecha en que se produce el desistimiento dentro de la duración del emplazamiento, la mayor o menor argumentación jurídica del escrito de contestación, la extensión de este, la complejidad del pleito, si la contestación se encuentra impresa o xerocopiada en parte, etc. el T.S. se ha pronunciado en reiteradas Sentencias sobre la imposición de costas al recurren te, cuando la notificacifón del desistimiento al representante del recurrido se ha practicado el mismo día de la vista (Sentencias de 15 de Junio de 1946 y 23 de Abril de 1983), el día anterior (Sentencias de 12 de Febrero de 1947, 26 de Noviembre de 1951 y 31 de Enero de 1962), dos día antes (Sentencias de 12 de Abril de 1958, 5 de Mayo de 1958 y 14 de Marzo de 1970), tres días (Sentencia de 25 de marzo de 1960), cuatro días antes (Sentencia de JI de Noviembre de 1935 y 3 de J unio de 1940), e incluso cinco días (Sentencias de 12 de Enero de 1968 y 26 de Febrero de 1970).

Así mismo existen otras circunstancias que caso de acaecer, habrán de ser tenidas en cuenta por el Juez, que razonándolo debidamente podrá abstenerse de imponer las costas, nos estamos refiriendo siguiendo a Fuentes Lojo (1) a aquellos casos en que hubieran variado las circunstancias de hecho, de forma que hagan imposible el éxito de la acción o bien en los asuntos en que la Ley, dando una fuerte retroactividad a la norma que instaura, sea la causa de ello; sería el hecho, por ejemplo, de que durante la litis desaparezca la necesidad del arrendador, o se impida el desahucio por fallecimiento sin notificación previa, como ocurre con la nueva disposición transitoria diez de la L.A.U.; supuesto contemplado en la Sentencia de la A.P. de Oviedo de 12 de Julio de 1961.

11. LA RENUNCIA A LA PRETENSION. Todo lo expuesto anteriormente sobre el desistimiento es de plena aplicación para la renuncia a la pretensión (escrito motivado, necesidad de poder especial, traslado al demandado, costas, etc.), con las peculiaridades que a continuación se especifican. Al renunciar el actor, declina su derecho a desarrollar la misma pretensión deducida en el proceso objeto de renuncia, en otro; de tal manera que si no obstante lo intentara, la comraparte podría alegarla como excepción perentoria al amparo de lo dispuesto en el art. 542 de la L.E.C.

Vista la consecuencia de la renuncia, resulta evidente el error en que incurren determinados escritos que tienen entrada en los Juzgados donde se alega, por ejemplo, la circunstancia de que el demandado ha pagado la deuda que se reclamaba y seguidamente interesan del Juzgado se le tenga por desistido procediendo al archivo de los autos. Obviamente si el demandado ha saldado su deuda una vez emplazado (lo que podríamos considerar un allanamiento extrajudicial) no procede el desistimiento que como hemos visto supondría el reconocimiento expreso de la posibilidad de ejercitar su pretensión en otro juicio, sino la renuncia por parte del actor al quedar cancelada la deuda.

Ocurre frecuentemente, siguiendo con el ejemplo anterior, que el demandado paga el principal pero no así las costas e intereses; en este caso lo procesalmente correcto sería renunciar al principal mediante escrito dirigido al Juzgado, solicitando además de este la continuación del juicio por intereses y costas.

Los supuestos de abandono o apartamiento de la pretensión pueden ser diversos, desde que el demandado, desconocedor aún de la demanda interpuesta, cumpla con lo pretendido por el actor, o bien este tras la presentación del escrito compruebe la existencia de un defecto formal en el modo de redactar la demanda que presumiblemente va a ser excepcionado por la parte contraria al contestar, hasta la transacción a la que pueden llegar las partes con posterioridad a la presentación de la interpelación judicial. 111. EL DESISTIMIENTO O LA RENUNCIA ANTES DEL EMPLAZAMIENTO. Normalmente se viene hablando tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de desistimiento o renuncia antes del emplazamiento del demandado; entendemos que lo correcto sería denominarla apartamiento o abandono de la pretensión, distinguiendo así tres figuras jurídicas que inducen a error.

En el apartamiento, la petición al :Juzgado revestirá la forma de un simple escrito por el que la parte interesa el archivo de la demanda. Respecto de ese escrito recaerá Providencia acordando lo solicitado, teniendo al actor por apartado de la pretensión deducida.

No podemos olvidar que en puridad durante el lapso de tiempo que transcurre en- tre la presentación de la demanda y el emplazamiento del demandado, no existe aún proceso (Litispendencia) en tanto en cuanto solo se ha producido un acto unilateral por parte del actor como es la presentación de la demanda, sin que todavía exista emplazamiento de la persona contra la que se dirige la misma, tras el cual queda válidamente constituida la relación jurídicoprocesal; en este sentido la S.T.S. de 9 de Septiembre de 1986 establece en su fundamento de derecho número tres que siendo el desistimiento una declaración de voluntad revocatoria de otra anterior, tiene caracter unilateral y no requiere para la prosecución del juicio la aceptación del demandado, ni esta es, en consecuencia, un requisito necesario para su válida existencia, a no ser en el caso, de que la pretensión de desistimiento se haya producido después de la contestación de la demanda, ya que solamente a partir de ese momento procesal es cuando queda realmente trabada la litis.

Se puede apreciar que el fundamento jurídico transcrito habla de desistimiento aún tratándose de un momento procesal anterior al emplazamiento.

IV. CONCLUSIONES.

Ante la imprecisión conceptual con que se utilizan las instituciones objeto del presente trabajo, podemos puntualizar lo siguiente.

A.- Antes del emplazamiento, deberíamos denominar a la actitud procesal del actor consistente en dejar sin efecto la pretensión deducida en una demanda como dejación o apartamiento del proceso. B. - Una vez empleado el demandado podríamos hablar de desistimiento o renuncia según se pueda volver o no a interpelar nuevamente al demandado con las tres iden- tidades clasicas, en las personas, en las cosas y ·en la causa de pedir. C.- Finalmente'poner de manifiesto la urgente necesidad de 'una regulación sistemática de estas instituciones en nuestra L. E. C. Jesús SARACHO MEG IA

(1) Caballero Gea, José Alfredo. Juicio de Cognición. Pág. 322. (1) Brocá-Majada. Práctica procesal civil, l. Pág. 20 (2) Caballero Gea, José Alfredo. Juicio de Cognición. Pág. 321. (1) Fuentes Lojo, Juan V. Suma de arrendamientos urbanos, l. Pág ·2.028.