El Derech o Concu rsa l

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SA LA de TOGAS

EL DERECHO CONCLJRSAL !-INTRODUCCIÓN

Luis Miguel Columna Herrera, Magistrado-J uez Deca no de Almer ía.

Luis Jose Marin Hita Catedratico de Derecho Merca ntil de la Universidad de Extremadura.

Cuando un deudor tiene patrimonio suficiente para hacer frente a todas sus deudas, cada acreedor puede dirigirse individualmente contra dicho patrimonio para hacer efectivo su crédito. Sin embargo, cuando el conjunto de bienes y derechos del deudor es insuficiente para responder de todas sus obligaciones, si cada acreedor de forma singular o por separado le reclama su cumplimiento, sólo se verán satisfechos aquéllos que se hayan dirigido antes contra el deudor. Mientras que el resto de acreedores verán frustradas sus legítimas expectativas. Para evitar tal situación existe el denominado Derecho Concursa!. Se trata de arbitrar o establecer un procedimiento de ejecución colectiva, general o concursa! que permite dirigirse todos los acreedores de forma conjunta contra el deudor insolvente. De tal forma que si bien es posible que ninguno de ellos cobre la totalidad de sus créditos, al menos se palia de alguna forma la injusticia que supondría que sólo algunos recibieran la totalidad de lo que se les debe, mientras otros si se encontraran totalmente satisfechos en sus pretensiones.

11-EL

PROCEDIMIENTO

CONCURSAL

Al Concepto y régimen jurídico Es un procedimiento de ejecución general o colectiva en cuya virtud todos los acreedores del deudor insolvente se someten proporcionalmente a la comunidad de pérdidas que se deriva de la insolvencia del deudor

Después de décadas en las que la doctrina unánimemente venía pidiendo una reforma de la legislación concursa! (Ley de Suspensión de Pagos de 26 de Julio de 1922, libro IV del C. de Co. De 1829 y arts. 376 y 870 a 941 del vigente C.de Co. de 1885), al fin ha visto la luz la Ley Concursa! de 9 de Julio del 2003

8/Presupuestos es oo

-Presupuesto subjetivo: el procedimiento concursa! va destinado a cualquier deudor, persona natural o jurídica, con excepción de los órganos y entidades públicas (art. 1LC). -Presupuesto objetivo: la insolvencia del deudor. Esto es, que el deudor no pueda cumplir w o LJ cr m 2 z" o

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Gl 1 m -SALA de TOGAS _ _ _ _ ~~ El Derecho Concursa! actual o inminentemente y de forma regular sus obligaciones exigibles (at. 2LC)

-Presupuesto judicial : quien declara el concurso es el juez, a instancias del propio deudor o de cualquiera de sus acreedores (arts. 3,14,15 y 20 LC). Teniendo obligación de solicitar tal declaración el deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer su estado de insolvencia. Se crean unos juzgados especiales de lo mercantil a cuyo cargo estará un juez especializado en estos asuntos La declaración del concurso se puiblicará en el BOE, en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus operaciones y en un diario de los de mayor difusión de la provincia donde radique su domicilio (art. 23 LC). Además se inscribirá en el Registro Civil , si el deudor es persona natural , o en el Registro Mercantil o en cualquier otro registro público donde deba inscribirse si es persona jurídica. Si no estuviera inscrito en estos registros, se le inscribirá de oficio (art. 24 LC)

CIClases

Vamos a establecer dos clasificaciones: Por un lado el concurso puede ser necesario o voluntario (art. 22 LC). Será voluntario cuando la primera de las solicitudes para la declaració n de concurso que se presentan al juez sea la del propio deudor. Y será necesario en los demás supuestos

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Por otro lado, sólo en el caso de que el procedim iento concursa! ll egue a la fase liquidación o se establezca en el convenio una quita superior a 1/3 o una espera superior a tres años, como veremos más adelante, (art. 163LC), el concurso deberá calificarlo el juez tras examinar el informe de la administración concursa! y del Ministerio Fiscal como culpable o fortuito. Será culpable cuando la generación o agravamiento de la insolvencia se deba a dolo o culpa grave del. deudor. Por ejemplo, por no llevar contabilidad o llevarla falseándola o con irregularidades relevantes, alzarse con sus bienes, etc (art. 164 LC)

DIórganos

Son dos los órganos necesarios en todo procedimiento concursa!: El juez que es quien declara el concurso y la administración concursa!. Esta última será nombrada por el juez y estará compuesta de un abogado con al menos 5 años de experiencia profesional; un auditor de cuentas ó economista o titulado mercantil con la misma experiencia y un acreedor (art. 27 LC). Todos ellos recibirán la remuneración que decida el juez de acuerdo con unas tablas que se aprobarán (art. 34 LC). Las decisiones de la administración concursa! se tomarán por mayoría, teniendo en cuenta que si tal mayor ía no se alcanza decidirá el juez (art. 35 LC). La administración concursa! deberá impulsar el procedimiento emitiendo un informe, un inventario y una lista de acreedores (art. 98 LC)

E/Efectos de la declaración de concurso 1)En principio, la intervención (concurso voluntario) o suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor (concurso necesario). Si bien el juez pued e decidir sobre esta cuestión. A la intervención o suspensión se le dará la misma publicidad que a la declaración de concurso. (art. 40 LC). En principio, pues, salvo que el juez determine el cierre de todo o parte de la empresa, el deudor puede continuar co n el ejercicio de su actividad empresarial o profesional sig uiendo las indicacio nes de la administración concursa!, salvo que ésta asuma directamente tal actividad (art. 44 LC) 2) Puede quedar afectado el ejerc1 c1o de determinados derechos y libertades fundamen- m - - - - - - S A L A de TOGAS

El Derecho Concursa! tales del deudor en materia de correspondencia, residencia y libre circulación. Es decir, de acuerdo con la Ley Orgánica para la Reforma de la Ley Concursa! , de 9 de Julio de 2003, el juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, podrá adoptar las siguientes medidas: -Intervenir las comunicaciones del deudor, garantizando el secreto de los contenido ajenos al interés del concurso

-Obligar al deudor persona natural o a los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica a residir en la población de su domicilio. E incluso decretar su arresto domiciliario si incumplen esta obligación o existen razones fundadas para temer que se se incumpla -Tendrá derecho a entrar y registrar el domicilio del deudor 3) El deudor estará obligado a comparecer ante el juzgado de los mercantil y ante la administración judicial cuantas veces sea requerido, y a colaborar e informar en todo lo necesario (art.42 LC)

4) El deudor deberá poner a disposición de la administración concursa! los libros, documentos y registros relativos a su empresa o actividad (art. 45 LC)

5) Todos los acreedores se integran en la masa pasiva del concurso

6) No podrán dirigirse los acreedores individualmente contra el deudor (arts. 50, 51 y 55 LC)

7) Dejan de producir intereses las deudas del deudor

8) Acción de reintegración (art. 71 LC), consistente en que serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa del concurso realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no haya sido realizados con intención fraudulenta

F/ Terminación del concurso

El concurso termina normalmente bien por convenio, bien por liquidación, si bien también es posible que se revoque el auto de declaración de concurso, que se satisfaga íntegramente a los acreedores y no sea necesario continuar con el procedimiento concursa! o que éste se frustre por inexistencia de bienes y derechos para satisfacer a los acreedores

El convenio puede ser:

-Propuesto de forma anticipada por el deudor, que se lo presenta al juez acompañado de la adhesión escrita de acreedores que supongan al menos 1/5 parte del pasivo de dicho deudor. El juez solicita una evaluación del mismo a la administración concursa! y dicta sentencia admitiéndolo o rechazándolo

-Propuesto por el deudor o por todos o algunos de los acreedores (podrán adherirse los que no lo deseen) una vez que ha la admi nistración judicial ha realizado el inventario y lista de acreedores y ha expirado el plazo para su impugnación y siempre que el deudor no haya presentado propuesta anticipada. En este caso el juez dicta auto poniendo fin a la denominada fase común del procedimiento concursa! y abriendo la fase de convenio, a cuyos efectos convoca junta de acreedores (art. 111 LC). Esta junta será convocada por el juez y presidida también por él o por el miembro de la admi nistración concursa! que designe, actuando como secretario el que lo sea del juzgado. Para su constitución se requerirá la asistencia de acreedores que representen al menos el 50% del pasivo del concurso (art. 116 LC), debiendo asistir a la misma los miembros de la administración concursa! y el concursado o su representante, quienes podrán acudir acompañados de abogado (art. 107 LC). Para la aceptación del convenio se necesita el voto favorable del 50 % del pasivo del concurso, salvo que la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos en plazo no super::ior a tres años o el pago inmediato con quita inferior al 20%, que sólo u. u. e a e:

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1 j m -SALA de TOGAS _ _ _ _ ~~ El Derecho Concursa! necesitará la mayoría relativa del pasivo (art. 124 LC). Como en toda junta se redactará por el secretario un acta de la misma que será leída y firmada por el propio secretario y grabada en sistema audiovisual (art. 126 LC). El mismo día de la terminación de la junta o al siguiente día hábil el secretario someterá a la aprobación del juez el convenio aceptado en junta de acreedores (art. 127 LC) El contenido del convenio puede ser muy variado, lo más frecuente será que contenga alguno o varios de los siguientes acuerdos: -Quita: reducción proporcional de la cuantía de las deudas del concursado

-Espera: retrasar el pago de las deudas del concursado

-La enajenación o venta de parte o todos los bienes y derechos del concursado o J_ a:

La liquidación del concurso podrá pedirla el deudor o el acreedor (art. 142 LC) o incluso podrá decretarla de oficio el juez si no se ha presentado propuesta de convenio o tal propuesta ha sido rechazada (art. 143 LC), en cuyo caso el juez decretará la apertura de la fase de liquidación, hecho éste al que se le dará la misma publicidad que a la declaración de concurso que hemos visto. La liquidación consiste en la realización (venta o enajenación) de los bienes o derechos del concursado de acuerdo con el plan propuesto por la administración concursa! que se has presentado al juez (art. 148 LC). Deberá llevarse a cabo en el plazo de un año desde que se declaró abierta la fase de liquidación, ya que en caso contrario cualquier interesado podrá pedir al juez la separación de los administradores concursales y el nombramiento de otros nuevos (art. 153 LC) rD q zo

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111. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

Esta es una de la secciones del concurso que han sufrido más modificaciones con la nueva Ley Concursa!.

Es una parte a la que en muchas ocasiones no se llegará. Solamente cuando el concurso haya sido especialmente gravoso para los acreedores se procederá a la apertura de esta fase. Según el artículo 163, basta con que se dé alguno de los siguientes supuestos para que se inicie esta fase:

- Quita para todos o algunos acreedores superior a 1/3 de sus créditos.

- Espera superior a tres años para todos o algunos de los acreedores

-Apertura de la fase de liquidación. El concurso puede ser calificado como culpable o fortuito, según haya habido o no responsabilidad por parte del deudor, o de otras personas que actúan en su nombre, en la generación o agravación del estado de insolvencia. Especial importancia tiene en esta fase la actuación de la administración concursa!, que deberá informar al Juez de lo Mercantil si considera que el concurso debe calificarse culpable o fortuito. Si lo califica como culpable deberá hacer también una propuesta de resolución en la que se señalen las personas responsables, así como los daños y perjuicios que hayan causado. En esta fase deberá también intervenir el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de un dictamen en el que califique a su entender si nos encontramos ante un concurso culpable o fortuito.

Esta es una sección en la que también se permite la intervención de acreedores, deudores, personas responsables y de cualquiera que tenga interés legítimo en el concurso. El Juez de lo Mercantil es el encargado de dictar la Sentencia de calificación, en la si considera que nos encontramos ante un concurso culpable, deberá señalar quienes son las personas responsables, así como proceder a su inhabilitación para administrar bienes o representar personas e indemnizar a las personas perjudicadas por los daños y perjuicios que les haya causado.

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RECURSOS -DE APELACIÓN CONTRA LAS RESOLUCIONES DE LOS JJVP Y LA NUEVA JURISDICCIÓN CENTRAL DE VIGILANCIA ANTITERRORISTA

Jaime Leiva Tapia Abogado, Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2 8 del Tribunal Supremo decidió, el pasado 28 de junio de 2002 1 , la cuestión sobre la competencia para conocer de los recursos de apelación (y queja) contra las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, en materia de clasificación y libertad condicional de penados, a favor del Tribunal sentenciador2, [Disposició n Adi cional 53 , ap . 2 y 3 de la Ley Orgá nica del Poder Judicial] sobre la base de que es éste el que tiene atribuida la ejecución de sus propias resoluciones, rompiendo así la pacífica y asentada doctrina que daba prevalencia a la Audiencia Provincial territorialmente competente por el lugar donde radique el establecimiento penitenciario en donde se encuentre el condenado [art. 82. 1. 3° LOPJ] 3 •

Lej os de parecerlo, el asunto no pasa por ser meramente de carácter procesal, por cuanto esa ruptura de la 1ínea mantenida en la atribución competencia! durante las dos últimas criterio para las progresiones de grado y libertades condicio'Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2" del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 2002 , aprobado por mayoría, con cinco votos contrarios. Fue aplicado en STS de 9 de julio de 2002 , recurso de casación 3212/2000. Comentarios al Acuerdo en Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología, RECPC n" 4 , noviembre 2002 , por Manuel Jaén Vall ejo, Letrado del TS. 'La Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgáni ca del Poder Judicial , en sus apartados 2 y 3, atribuye una dualidad competencia! al Tribunal sentenciador o a la Audiencia Provincial por razón de la materia: "2. Las resoluciones del Juez de Vigilancia en materia de ejecución de penas serán recurribles en apelación y queja ante el Tribunal sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra resolución administrativa que no se refiera a la clasificación del penado. 3. Las resoluciones del Juez de Vigi lancia en lo referente al régimen penitenciario y demás materias no comprendidas en el número anteri or serán recurribles en apelación o queja siempre que no se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra resolución administrativa. Conocerá de la apelación o de la queja la Audiencia Provincial que corresponda, por estar situado dentro de su demarcación el establecimiento penitenciario''.

)Por contra, el artículo 82. 1.3" LOPJ establecía que: " l. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden penal: 3" De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Vigi lancia P enitenciaria en materia de ejecución de penas y del régimen de su cumplimiento". 'Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal). Auto de 5 abril de 2003. Ponente Excmo. Sr. Soriano

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