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Grupo de Abogados de Derecho de Circulación y Seguros

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EL INTERES PENITENCIAL DELART. 20 DE LA LEY DE CONTRATO DEL SEGURO EN ELCONSO RCIO DECOMPENSACIÓN DESEGUROS CUANDO ACTUA COMO FON DO DEGARANTIA''

Presupuestos y Consecuencias de la Mora del Consorcio

Juan Miguel Cano Velázquez Colg . n° 1538 B ib li oteca ri o del Gr upo

No descubrimos nada nuevo al significar la enorme trascendencia económica de los intereses penitenciales previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguros (LCS) , muy especialmente cuando se rebasa el hito temporal de los dos años desde la fecha de producción del siniestro. Baste recordar que el transcurso de esos dos años desde la fecha del accidente (por lo demás algo nada extraño en la resolución de multitud de expedientes judiciales seguidos a resultas de accidentes de tráfico, sea por la existencia de un largo periodo evolutivo de las lesiones, sea por demora judicial o incluso por pura estrategia rentista) puede consecuenciar -solo en concepto de intereses- un incremento de partida en las cantidades a percibir, cuantificable en un porcentaje no inferior al 40% respecto al principal de la indemnización efectivamente concedida.

Singularizando específicamente el análisis en la incidencia y especia lidades de dicha prevención respecto al régimen legal de responsa bilidad del Consorcio de Compensación de Seguros, debe considerarse -a fin de contextuar adecuadamente la trascendencia del tematanto la reseñable cantidad de vehículos que circulan sin aseguramien to obligatorio, como el especial régimen al que queda sometido el Consorcio de Compensación de Seguros CCCS) en este aspecto cuando actúa como fondo de garantía, circunstancias ambas que coadyu van a subrayar el especial interés del tratamiento que da el art. 20 de la LCS (* 1) al abordar el interés penitencial en cuanto al CCS. Dispone el art. 20.9a) de la LCS: "Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que inc ur re en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisf acción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador

- SALA de TOGAS directo, será íntegramente aplicable el presente artículo11 • Marginando a efectos de sistemática su intervención en aquellos supuestos en que actúa como asegurador directo (en tal caso, el régimen legal aplicable no difiere al de cualquier otro asegurador privado) obtenemos, en lo que ahora nos interesa, dos premisas iniciales y dos consecuencias: Requisitos: a) Que el CCS actúe como Fondo de Garantía (vehículos no asegurados); b) Que hayan transcurrido tres meses desde la reclamación de la indemnización al ces. Consecuencias: a) Que de darse ambos requisitos , el ces incurrirá en mora y, por tanto, b) en lo restante (es decir, en las consecuencias de la mora) le será de aplicación el resto del art. 20 LCS.

Ello nos lleva necesariamente a una diferenciación inicial; y es que una cosa es que se den los presupuestos o requisitos para estar incurso en mora, y otra distintas serán los efectos de esa mora. Es éste el caballo de batalla al que se da distinta interpretación jurisprudencia!. Requisitos para que el CCS incurra en mora .- ¿cuando incurre en mora el CCS?. El art 20.9 LCS establece con pretendida claridad que 11 ••• se entenderá que incurre en mora única mente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica ... "

¿A que reclamación se refiere el artículo? ¿a la preceptiva reclamación previa? iA cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial? iAI momento en el que el Consorcio haya podido conocer o haya conocido efectivamente la existencia del siniestro? Disímil ha sido la interpretación jurisprudencia! que se ha dado al tema pues mientras que existen Sentencias que toman como referencia la del efectivo conocimiento del siniestro, otras se decantan por entender - quizá con exagerado y restrictivo formalismo que es la de la reclamación previa estrictu sensu, excusando tal criterio en el tácito argu mento de que, con anterioridad, el ces no pudo tener conocimiento del siniestro (extremo que de ninguna manera compartimos ya que dicha circunstancia no se da manifiestamente en multitud de ocasiones, v. gr. , cuando precedió y ha sido parte en un proceso penal o cuando, sea del modo que fuere, si haya tenido dicho cocimiento. Aún mas. Incluso cuando no tuvo conocimiento y, tras tenerlo, se opone por razones de fondo evi dencia que su contradicción era inevitable y habría hecho estéril toda intimación previa .. .). Por las razones expuestas cabe inferir que. desde un punto de vista profesional y al objeto de procurar la mayor garantía de derechos del cl iente. sería lo más acertado y cauto en supuestos en que el responsable civi l sea el ces. arti cular los medios necesarios para dejar constan cia prematura y fehaciente de haber puesto en conocimiento del ces. tanto la existencia del siniestro como de sus -ciertas o previsibles - con secuencias. formulando reclamación por las mismas (v.g. , interesando en las actuaciones penales -de haberlas- que se le comunique al ces la existencia de las actuaciones judiciales; v.g. , extrajudicialmente -de no existir actuaciones penales o incluso habiéndolas- mediante cual -

(*/) Art. 20 de la LCS en su redacción dada por la disposición adicional 6" de la Ley 30/1995 de Ordenacifm y Supen-isión del Seguro Primdn La LeY 30/95 de 8 de Nol'iembre. de Ordenación y Supen•i firin de lo.\ Seguro:. Primdos, da ww 1111e1'a redacció11 al artículo 10 de la /.CS. deroga expresamente la Disposición Adicional 30 de la LO 3/89. de 21 de Junio. modifica el Decreto 632/68. de 21 de Mar:.o. por el que .\e apmeba el Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de 1•ehfculos a motor. que pasa a llamarse Ley sobre responsabilidad Cil•il y Seguro en la Circuh1ción de Vehículos a Motor y. aparre de las modiftcacionef que imroduce en e:.ta ley, además, miade una Disposición Adicwnal. denominada Mora del asegurador. ésllt cíltima ha sido modificada por la Ley 112000. de 7 de Enero. de Enjuiciamiento Civil: también, a efecto de mora del asegurado1; hay que tener en cuenta lo dispuesto en el Cctpírulo 31 del Real Decreto 712001. dt' 12 de Enero. por el q11e se apmeba el l?t'J: Itmlento sobre la responsabilidad cil•il y seguro en la circufcwi611 de veMculos a mot01: Esras dos 1íltimas mod({rcadones se refieren o /u crmsignación j udicial de cmm'dades debidas a efectos de evitar intereses. m - - -- -- SALA de TOGAS

Grupo de Abogados quier medio válido). Esto nos permitirá, cuando si supo de la exismenos, acreditar que el tencia del siniestro a efectos de cómputo para incurrir en mora y, en su caso, postular con un mínimo de crédito, que aquella sea tomada como fecha a quo para el cómputo de intereses, en aquellos supuestos en que no nos fuese admitida a tal fin la del siniestro mismo, según se expone en los argumentos que se desarrollan en el siguiente parágrafo. ces

Consecuencias de haber incurrido en mora el CCS.- Probablemente sea este el aspecto más controvertido, pues, una vez partamos del ha incurrido en mora. ¿qué hecho de que el consecuencias tiene la mora? o dicho de otra forma ¿cual sería del día en que debe entonces empezar a correr el cómputo de intereses -dies a quo- y cual será el tipo de interés a aplicar?. Varias son las interpretaciones jurisprudenciales: a) Una corriente sostiene que dichos intereses empezarán a computarse desde la fecha en que se hizo la reclamación al CCS. En este caso coincidiría la fecha que se toma como referencia para saber si se ha incurrido en mora con la fecha inicial del cómputo de intereses. b) Otra se decanta por entender que, con independencia de la fecha de reclamación, los intereses correrán desde la fecha en que el tuvo conocimiento del siniestro, o de sus consecuencias. Con lo cual puede existir diferencia entre el día para saber si hay mora (conocimien to del siniestro) con la fecha para el cómputo de intereses (fecha de la reclamación previa) ya que ambas no tiene por que ser coincidentes. e) Y otra, a mi modesto entender la que más se ajusta al tenor literal de la norma (y, me permito sugerir, a la voluntad del legislador) y que mejor se acomoda al principio "pro damnato ... es la que sostiene que, una vez el ha incurrido en mora, para sus efectos se ajustará a lo que dispone el resto del art. 20 de la LCS; es decir, que a tenor de la propia dicción y literalidad del art. 20.9 LCS '' ... en lo restante ... será íntegramente aplicable al Consorcio el presente artículd', y, en consecuencia, el dies a quo para su cómputo sería el día del siniestro. Y ello es así ces ces ces porque al haber incurrido en mora, el Consorcio se hace acreedor a soportar ilimitada e íntegramente el reiterado art. 20 que, en sus apartados. 4° y 6° establece:

48 ) La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, Incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser Inferior al 20 por 100

68 ) Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o. subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término Inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegura dor pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa. Es decir, que según esta última tendencia jurisprudencia!, una vez el incurre en mora: ces a) El día a quo para el cómputo lo sería el de la fecha del siniestro (con las salvedades previstas en el art. 20.6 que afectan al conocimiento del siniestro por parte del asegurador y que ya hemos tratado anteriormente y que, aunque previstas para las Entidades Asegu radoras -todas-

_ _ __ m paradójicamente y a tenor de las resoluciones judiciales, solo parecen afectar al CCS) b) Que de no haber transcurrido aun dos años desde el accidente, el interés será el interés legal del dinero incrementado en un 50%. e) Que de haber transcurrido más de dos años desde la fecha del accidente, el interés no podrá se inferior al 20% anual (al margen de la conocida existencia de una nueva corriente minoritaria en otras Sesiones de otras Audiencias, e incluso de algunos Juzgados de Instancia de Almería, que sostienen la existencia de un doble periodo impositivo, el de los dos primeros años con un interés legal incrementado en un 50% y un segundo periodo que comenzará a partir del primer día del tercer año que será del 20% desde ese día). Al no tener constancia a fecha de hoy de que nuestra Audiencia haya dictado ninguna resolución en este sentido, no nos extenderemos más en el tema.

Como ejemplo de esta tendencia podemos citar ilustrativamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec 13a , de fecha 08-11-1999, rec. 460/1998. Pte: Carriedo Mompín, Isabel, en cuyo FUNDAMENTOS DE DERECHO TERCERO establece ".... En cuanto al segundo motivo del recurso es de aplicación el art. 20.9 de la Ley de Contrato de Seguro, modificado por la L 30/ 1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. En efecto, el art. 20 regla novena de la Ley citada, dispone que cuando el Consorcio de Compensación de Seguros debe satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora, únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización, sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica. El derecho a la percepción de intereses, nace únicamente si concurriere el requisito de la apreciación de mora en la actuación del Consorcio, que no es otro que la falta de abono o reparación dentro de los tres meses siguientes a la reclamación formulada por el interesado. Y en el supuesto de litis, verificado el requerimien-

Grupo de Abogodos to y transcurrido el período legal de los tres meses, sin que dicho organismo hubiere satisfecho su obligación, debe mantenerse la condena del Consorcio al pago del interés legal por haberse constituido en mora, pero de conformidad con la propia dicción del art. 20 de la Ley, de Contrato de Seguro (la regla novena in fine, establece que en lo restante "será íntegramente aplicable al Consorcio el presente artículo"), ha de entenderse como dies a quo para el cómputo de los intereses el de la fecha de acaecimiento de/siniestro (regla sexta de dicho precepto). Menos categórica encontramos la corriente intermedia que sostiene que, incurrido el en mora, la fecha en que comienza a correr el cómputo de intereses no será la del siniestro, sino la d e la recla mación previa o , al menos, aquell a en q ue tuvo conocimiento el de la exist encia del s iniestro (con fundamento en los preceptuado en los párrafos segundo y tercero del ya invocado art. 20-6° de la Ley de Contratos de Seguro); y en este sentido, como ejemplos de nuestra Ilma. Audiencia Provincial de la fecha de conocimiento del siniestro y como fecha de reclamación previa, podemos citar un ejemplo de cada una de ellas: ces ces

Sentencia de la Ilma. Aud iencia Provincial de, sec. 1a , de fecha 06-07-1998, núm. 297/1998, rec. 170/1998. Pte: Gómez Bermúdez, Salvador Francisco que sostiene: "SEGUNDO.- Hemos de partir -como admite fa apelante por ser eviden - te- de que el Consorcio actúa como fondo de garantía. En estos casos, dicho organismo incurre en mora si deja transcurrir tres meses desde la reclamación de fa indemnización correspondiente sin abonar su importe o, al menos su, importe mínimo (art. 20.9 "in fine").

Como bien dice fa parte apelada, dicho artículo encuentra su sentido en tanto en cuanto el Consorcio -a diferencia de las compañías aseguradoras- no tiene posibilidad alguna de conocer /os siniestros de los que pueda derivarse su responsabilidad sino cuando se produce la reclamación del perjudicado. Y, por eso. el ''dies a quo" a efectos d e mora, es distinto, más no m - - - - - - S A L A de TOGAS

Grupo de Abogados los efectos de la mora, cosa que explícita la parte final del articulo citado para sólo dos supuestos: cuando intervenga como fondo de garantía y. cuando actúe como asegurador directo.

La parte confunde la fecha de producción de la mora (cuando se entiende que se incurre en mora) con /os efectos de la mora y su cómputo (interés penitencial). Se incurre en mora a partir del tercer mes desde la reclamación. Producida la mora, el interés penitencial debe aplicarse desde la fecha en que, pudiendo, no se satisfizo la obligación; esto es, desde que se conoció la existencia del siniestro.

Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial núm. 19/2000 Almería (Sección 18 ), de 28 enero Recurso de Apelación núm. 111/1999, Ponente: Ilmo. Sr. D. Rafael García Laraña, que establece: "TERCERO.- Respecto del interés establecido en el art. 20 de la Ley de Contratos de Seguro, imponible de oficio conforme a lo indicado en el apartado 4° de dicho precepto. esta Sala. salvando evolutivamente otras con cepciones anteriores, tiene indicado que, cuando el deudor del interés en estudio es el

Consorcio de Compensación de Seguros, el "dies a quo" a cargo del Consorcio debe ser no la fecha del siniestro, sino la fecha de la reclamación administrativa, en parangón con lo establecido para las entidades aseguradoras en /os párrafos segundo y tercero del ya invocado art. 20-6° de la Ley de Contratos de Seguro. a cuyo tenor el asegurador ha de pagar /os intereses desde la fecha en que se le reclame cuando pruebe que no había tenido conocimiento del siniestro con anterioridad. siendo claro que. cuando quien responde es el Consorcio por carencia de seguro. dicho organismo tiene conocimiento cuando recibe la reclamación administrativa y, si no paga o consigna en los tres meses siguientes (apartado 9° del citado precepto), debe abonar el recargo de demora desde la data de la reclamación (vid. S. 15 de marzo de 1999), data que, en el presente caso. corresponde al 29 de mayo de 1998, de manera que el Consorcio de Compensación de Seguros debe satisfacer el interés específicamente previsto en la Ley desde dicha fecha. Finalizando, encontramos una corriente más restrictiva o menos favorecedora para el perjudicado (a cuya luz resulta difícil explicar como, siendo exclusivamente víctima, le puede perjudicar tan seriamente el incumplimiento de aseguramiento ajeno), que es aquella que mantiene que el dies a quo para el cómputo de intereses será aquel en que se hizo la reclamación al ces, con absoluta abstracción de si tuvo conocimiento o no del siniestro con anterioridad (v. gr. Sentencia Audiencia Provincial núm. 35/1998 Almería -Sección 28 -, de 6 febrero. Rollo de Apelación núm. 461 /1997).

Y aun podemos encontrar resoluciones que fuerzan aún más la precedente interpretación restrictiva. En este sentido, es reseñable la existencia de Sentencias que fijan el cómputo de intereses para el ces a partir de los tres meses desde que le efectuó el requerimiento de pago (Sentencia Audiencia Provincial núm. 235/2002 Almería (Sección 28 ), de 31 julio. Recurso de Apelación núm. 69/2002.).

La Jurisprudencia, en defíntiva. se ha erigido en una diáspora de doctrinas diversas. a veces incompatibles y, en todo caso, de dificil sistematización, en una materia como ésta que, por su cotidianeidad e infinita reiteración , se hacía vehemente acreedora a soluciones pacíficas; y sería deseable una cierta unificación de criterios que, en lo posible, tomara en consideración principios tan elementales de justicia intrínseca como el "in dubio pro damnificado" , y proveyeran a los procesos judiciales de ese mínimo exigible de certeza y previsibilidad que, elevando el umbral de la seguridad jurídica a niveles aceptables, redundaría , a la postre, en una minoración -necesaria, y siempre postulable- de las controversias judiciales.

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Derecho Financiero y Tributario La Apo rtació n de Bienes Privativos a la Sociedad de Gananciales. Un Acercamiento a su Tributación.

4.2. - Criterio Jurisprudencial. La Sentencia del TS de dos de octu bre del año dos mil uno y otras resoluciones judiciales. Sometido el ant erior razonamiento, y el acto administrativo de liquidación emanado del mismo, a la labor hermeneútica y revisora del Tribunal Supremo, este Alto Tribunal, con fecha de dos de octubre de año dos mil uno, ha dictado Sentencia en la que, contraviniendo la interpretación administrativa de esta operación, dictamina que las aportaciones de bienes privativos a la sociedad de gananciales gozan de la exención prevista en el artículo 45.1.8).3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley deiiTP y AJD

Jose Ramón

Parra Bautista

Co lg. n° 2203

PRESIDENTE DEL GRUPO

Para llegar a esta conclusión el Tribunal se basa en los siguientes razanamientos: 1° .- Las aport aciones de bienes y derechos verificadas por los cónyuges a la sociedad conyuga l, y que gozan de exención en el ITP. a tenor de lo prescrito tanto en el artículo 48.1.8).3 del Real Decreto Legislativo 3050/1980 como en el 45.1.8).3 del actual 1/1993, engloba a todos los actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen de administración. aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal.

Nota a tener en cuenta: Tal y como define el Alto Tribunal el campo de aplicación de la exención regulada en el artículo 45.1.8.3 del ITPAJD, toda aportación de bienes a la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto con la misma los bienes se adscriben al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico con yugal, estarán sujetas y exentas deiiTPAJD, por lo que en ningún caso se sujetarán al ISD, como luego comentaremos)

2°.- Esta ha sido la tesis mantenida, para todo ti po de aportaci ón de m -

- -SALA de TOGAS

Grupo de Abogados bienes, desde la entrada en vigor del Decreto. ya citado, 1018/1967 , de 6 de abril. sin distinguir, ya, entre dote estimada e inestimada.

Antes del mismo, regía el Texto Refundido aprobado por el Decreto de 21 de marzo de 1958, que sujetaba al Impuesto las aportaciones de bienes dotales estimados hechas por la mujer a la sociedad conyugal; con la puntualización de que gozaban de exención las aportaciones de bienes hechas por el marido a la sociedad conyugal y las que rea lice la mujer en calidad de dote inestimada y de parafernales.

3.- Desde entonces, pues, debe considerarse que gozan de exención todas las aportaciones de los cónyuges a la sociedad conyugal.

El Reglamento aprobado por el Decreto de 15 de enero de 1959 decía, paralelamente, que esta ban sujetas al Impuesto las aportaciones de bienes dotales estimados, quedando exentas, las aportaciones de bienes hechas por el marido y las realizadas por la mujer en calidad de dote inestimada y de parafernales.

Es decir, en uno y otro Texto, sólo se sometían a tributación las aportaciones de la dote estimada, buscando, así, acomodarse a lo establecido en el artículo 1346.2 del

(que señalaba que se transfería al marido el dominio de los bienes de la dote estimada - aunque, en realidad, sólo era deudor de su importe-). ce

En el Decreto 1018/1967, no se hacía referencia expresa, como acto sujeto, a las aportaciones de los cónyuges a la sociedad económica conyuga l, a la que, además, a los efectos de que se hace mención, no se la consideraba como sociedad propiamente dicha (saliendo, así, al paso de lo cuando indicado en el artículo 1395 del ordenaba la aplicación a la sociedad de gananciales, de modo subsidiario, de las reg las del contrato de sociedad). ce.

Y, en el artículo 65.2.15 de dicho último Texto, se fijaba la exención de las aportaciones de bienes y derechos verificadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, de una manera generalizada,

Y así se llega al artículo 48.1.8).3 del Real Decreto Legislativo 3050/ 1980 y al precepto de igual apartado del actual artículo 45 del Real Decreto Legislativo 1/1993.

De modo y manera que el régimen de exención se da, no sólo después de la Ley 11/1981, reformadora del sino, con anterioridad, a partir del Decreto 1O18/1 967. ce.

Lo acontecido desde la modificación entronizada en el CC por la Ley 11 /1981 es que, en la actualidad, es factible otorgar capitulaciones matrimoniales antes y después del matrimonio (artículo 1326 del CC), por lo que toda aportación efectuada por los cónyuges al matrimonio, goza de exención, aunque se efectúe una vez celebrado el mismo, siempre que se trate de "verdaderos actos de aportación al régimen económico matrimonial", es decir, como ya se indicó anteriormente , con la ca lidad de afección a todos los efectos económicos matrimoniales.

En la actualidad es viable que los cónyuges puedan transm itirse por cua lquier título bienes y derechos y celebrar, entre sí, toda clase de con tratos Ca tenor de lo prescrito al efecto en los artículos 1323 y 1458 del CC).

Antes ello no era posible. por mor de la prohibición recíproca ta nto de donaciones entre cónyu ges (ex artículo 1334 del CC anterior a la Ley 11 /1981) como, salvo excepciones, de compraventas (ex artículo 1458 del CC anterior a la Ley 11 / 1981 ).

Y, desaparecidas en la actualidad dichas prohibí-

_ _ _ _ m - SALA de TOGAS Grupo de Abogados ciones y limitaciones, es obvio que cualquier transmisión o donación efectuada entre cónyuges estará sometida a tributación ordinaria, sin gozar de exención, pues tales operaciones son ajenas, como tales, a todo acto de aportación al régimen económico matrimonial.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en su Sentencia de fecha 6 Febrero de 1998, que manifiesta : ''Por tanto. atendiendo a la finalidad de la exención, vemos como de lo que se trata es de favorecer determinadas transmisiones por razones de protección de la familia, y esa finalidad se cumple perfectamente al aplicarla a aportaciones de bienes posteriores a la fecha de celebración del matrimonio. ya que el negocio sigue siendo el mismo, idéntico su contenido económico e igual su finalidad de fortalecer su estabilidad y dar prosperidad a la familia, por lo que resulta completamente indiferente el que la misma se realice antes o durante el matrimonio. Y en ello no hay ampliación analógica de la exención, prohibida por el art. 24 LGT. sino interpretación estricta y ajustada a /os términos del art. 21 LGT. y 3 del Código Civil." en concreto, el referido a que toda norma debe ser interpretada de acuerdo con la realidad socia/ y jurídica del tiempo en que ha de ser aplicada y atendiendo a su finalidad, sin olvidar el principio constitucional de no discriminación en la aplicación de la norma. debe llevar a la coherente conclusión de que /as transmisiones onerosas de bienes efectuadas por los cónyuges a la sociedad conyugal. como es el caso, constituyen transmisiones sujetas al Impuesto, pero exentas de conformidad con aquel precepto, al tratarse de "aportaciones a la sociedad de gananciales". en la misma línea, por cierto. señalada por el vigente Texto Refundido del Impuesto (R. D. Leg. 1 /93 ). que reproduce /os términos de tal exención."

4.3.- La controvertida Sentencia del TSJ de La Rioja de fecha de 28 Febrero 2001. En el caso sometido a examen del TSJ de La Rioja. un cónyuge realiza una aportación de un bien a la sociedad de gananciales, y como contraprestación a la misma. en escritura pública se pacta lo siguiente: "El aportante tíene un crédito contra la sociedad de gananciales por el valor de la finca. que se pagará. actualizado, al tiempo de la liquidación de aquélla".

O las Sentencias del TSJ de Galicia de fecha 20 Octubre 1999 y 30 de julio de 1999, que dicen:

Del estudio de esta sentencia podemos extraer varias conclusiones:

''Como quiera que tras la reforma introducida por la Ley 11/81. que posibilitó. en régimen de derecho común, la realización de las aportaciones constante matrimonio realizadas con aquella finalidad, ha de entenderse que /as mismas resultan beneficiadas o favorecidas por tal exención. sin que por ello sea necesario forzar la interpretación del precepto. cuya literalidad resulta muy clara, o mucho menos resulte contradicho su espíritu o finalidad. pues. justamente, por aplicación de /os criterios interpretativos del art. 3.1 del Código Civil, a los que apela el propio Letrado de la Administración recurrente,

18 .- El Tribunal Regional entiende que las aportaciones de bienes a las sociedad de gananciales están exentas del ITPAJD, tal y como ya manifestó en su sentencia de fecha de 3 de noviembre del año 2000, en línea con lo que vienen manifestando otros Tribunales Superiores de

Justicia y el Tribunal Supremo.

2 8 .- Las aportaciones que se benefician de dicha exención, son las que se realizan con ánimo de liberalidad. es decir cuando el aportante tiene voluntad de "incrementar gratuitamente el patrimonio de titularidad común que es la sociedad m - - ----SALA de TOGAS

Grupo de Abogados de gananciales". Cuestión curiosa ésta, pues nos sigue reafirmando en la idea. que antes avanzamos al comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre del año 2001, de que la aportación de bienes a la sociedad de gananciales nunca se sujetará al ISO, quedando sujeta en todo caso al ITPAJD.

3a__ En el presente caso , introduciendo un argumento nuevo a favor de la plena sujeción de estas operaciones cuando se incluyen cláusulas como la transcrita (con el que no podemos estar de acuerdo, máxime a la luz de la Sentencia apuntada de nuestro alto Tribunal). al faltar la voluntad de liberalidad , realmente nos encontra mos ante una "transmisión", que no "aporta ción", de carácter onerosa. que debe quedar plenamente sujeta y gravada por el ITPAJD. Dispone dicha Sentencia:

"Tercero.- El acuerdo de gestión originario. esto es, la liquidación girada, parte del presupuesto de que la operación de referencia constituye una transmisión de bien inmueble de naturaleza onerosa. -por lo que aplica el tipo del 6% fijado en el artículo 11 del Texto Refundido-, y no una "aportación 11 de las consideradas, a efectos de eximirlas del pago del impuesto, en el artículo 45. l. 8) 3 del Real Decreto Ley 1/1993, /as que. para ser consideradas como verdaderas aportaciones han de ínstrumentarse como un negocio de carácter lucrativo.

Dicho esto. el orden lógico de las cuestiones a resolver impone examinar primero, no si /as aportaciones de bienes verificadas por /os cón yuges a su sociedad conyugal han de entenderse exentas o no (tema. por cierto decidido en sentido afirmativo por esta misma Sala en su más reciente sentencia número 592/2000, de 311 -2000), sino si la operación concreta llevada a cabo por /os cónyuges en la ocasión ha de merecer la calificación de una aportación (lucrativa) a la sociedad conyugal por parte del marido. o bien. por el contrario, una auténtica trans- misión onerosa. La importancia de seguirse ese orden lógico -que no es el observado ni en la vía contencioso-administrativa, ni en el proceso por /as partes- radica en que si se acepta la segunda de las tesis. huelgan ya ulteriores consideraciones, procediendo la estimación del recurso, la anulación de la resolución impugnada y la confirmación de la liquidación originaria, por estar sujeta la transmisión operada al impuesto en cuanto operación onerosa.

Cuarto.- Pues bien , la Sala entiende que la cláusula contractual que quedó transcrita desnaturaliza ciertamente la aportación a la sociedad conyugal que se manifiesta realizar por cuanto. al reservarse el marido y reconocerle la mujer. un crédito por el propio valor del inmueble, a devolverle -a él mismo o a sus causahabientes. actualizado, al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales. se está ante un negocio constitutivo de una transmisión onerosa. siendo el crédito reservado equiparable al precio aplazado por el inmueble aportado. apreciándose, así, el carácter oneroso del negocio celebrado entre las partes -onerosidad propia de una compraventa-, ya que está igualmente ausente en el aportante todo ánimo de liberalidad, en el sentido de voluntad de incrementar gratuitamente el patrimonio de titularidad común que es /a sociedad de gananciales.

Lo expuesto conduce a entender conforme a Derecho la liquidación librado por la oficina de Recaudación. y disconforme la Resolución que la anuló, por lo que, sin que se advierta la precisión de hacer ulteriores consideraciones, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto. " 5.- Tributación de las aportaciones de bienes a la sociedad de gananciales en el ISD. 5.1.- Postura administrativa.-

La administración viene manifestando, tal y como ya se ha expuesto en el presente comentario, que las aportaciones de bienes privativos a

____ m la sociedad de gananciales, cuando se realizan en concepto de negocio jurídico 11 inter vivos 11 y gratuito, como hecho equiparable a la donación. tributan por el ISD.

En cuanto a la determinación de la base imponible. hay que tener en cuenta, en consonancia con lo manifestado en relación al ITPAJD, que al no tener la sociedad de gananciales personalidad jurídica ni consideración de sujeto pasivo del ISD, la aportación a la sociedad de gananciales de la parte privativa del bien no supone mas que la transmisión del 50% del valor de dicha parte privativa, que es lo que en definitiva recibe el otro cónyuge al dejar de ser parte de la vivienda de titularidad exclusiva del otro cónyuge y quedar incluido el bien de forma total en el régimen de gananciales, por lo que, en consecuencia, será a dicho 50% al que debe contraerse la liquidación del impuesto, a efectos de determinar la base imponible.

En este sentido se pronuncia la Consulta de la DGT de fecha 3 de junio del año 2002 y las de 2 de septiembre y 17 de junio de 1999. 5.2. - Postura contraria a la mantenida por la Administración.

Como ya avanzamos al comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre del año 2001, el Alto Tribunal entiende que las aportaciones de bienes y derechos verificadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, y que gozan de exención en el ITP, a tenor de lo prescrito tanto en el artículo 48.1.8).3 del Real Decreto Legislativo 3050/1980 como en el 45.1.8).3 del actual1 /1993, engloban a todos los actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen de administración. aprovecha miento y cargas inherente al régimen económico conyugal.

Por tanto, si la aportación de bienes a la socie dad de gananciales, en tanto en cuant o con la

Grupo de Abogados misma los bienes se adscriben al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal, está suje ta y exenta del ITPAJD, en ningún caso dicha aportación podrá estar sujeta al ISD, por aplicación de un elemental principio tributario: El mismo hecho imponible no puede gravarse por el ITPAJD y por el ISD.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en la Sentencia parcialmente transcrita en el punto cuarto del presente comentario.

6.- Tributación de las aportaciones de bienes a la sociedad de gananciales en el IIVTNU . Para conocer de forma adecuada la tributación por este impuesto local del negocio fami liar que estamos estudiando, vamos a distinguir entre la regulación aplicable hasta el año 2002 y la vigen te en el 2003. 6.1.- Aportaciones realizadas antes del uno de enero del año 2003

El Artículo 106.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, al regular las exenciones objetivas de este impuesto potestativo de las entidades locales, dispone:

"Están exentos de este impuesto /os incremen tos de valor que se manifiesten a consecuencia de los actos siguientes: a) Las aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, /as adjudicaciones que a su favor y en pago de e//as se verifiquen y /as transmisiones que se hagan a /os cónyuges en pago de sus haberes comunes . m - - - - - -SALA de TOGAS

Tras la normalización de los conceptos esenciales del Derecho Tributario producida con la vigente LGT, nadie puede cuestionar que la aplicación de las exenciones tributarias exigen que la operación a la que se aplica dicho beneficio fiscal quede previamente exenta del tributo aplicable. De ello se debe colegir que las operación que ahora estudiamos, aportación de bienes a la sociedad de gananciales, queda exenta del IIVTNU, porque previamente ha quedado sujeta al mismo. Por tanto las aportaciones mentadas, exteriorizan, según la Ley de Haciendas Locales, un determinado incremento de valor y por tanto cierran el período impositivo, (numero de años a comput ar para determinar el porcentaje que aplicado sobre el valor del terreno determina el incremento real del valor de dicho terreno, el cual, constituye la base imponible del impuesto). Acto seguido, y como dicho incremento está exento y no ha lugar a la exacción del Impuesto, se inicia un nuevo período impositivo, de manera que si los cónyuges proceden a enajenar los mentados bienes o derechos, después de realizada la aportación, el incremento de valor se computará de acuerdo con lo dispuesto en el aparta do 2, del artículo 108, es decir será el resultado de aplicar el porcentaje al valor catastral vigente en el momento de enajenación. según los años que hayan transcurrido desde la aportación. Es por ello que si tenemos en cuenta lo preceptuado en la regla cuarta de dicho apartado 2° en re lación al computo de los años, que dispone que sólo se computarán los años completos que integren el período de puesta de manifiesto del incremento de valor, sin que a tales efectos puedan considerarse las fracciones de años de dicho período, si los cónyuges transmite el bien inmueble urbano antes de transcu rrido un año desde la aportación, no hay porcen taje aplicable, o lo que es lo mismo no se pagará cantidad alguna por el IIVTNU.

En este sentido se pronuncia el TSJ de Madrid en su Sentencia de fecha 17 de marzo del año dos mil uno y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo del año 1999.

Siendo de aplicación la fiscalidad expuesta, a nadie se le escapa que la aportación a la sociedad de gananciales de bienes inmuebles se puede efectuar con el ánimo de eludir con ello el pago del IIVTNU en caso de haber acordado con un t ercero la transmisión del bien aportado. Ante ello cabría preguntarse si dicho actuación podría considerarse como fraude de ley y, por tanto, tacharse la misma como no ajustada a derecho. El "fraus /egis" (fraude de Ley) en Derecho Tributario se regula básicamente por dos preceptos: - El primero el artículo 6.4. del Código Civil que dispone: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigna un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. o con trario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". - El segundo sería el artículo 24 de la Ley General Tributaria que dispone:" 1. Para evitar el fraude de ley se entenderá que no existe extensión del hecho imponible cuando se graven hechos, actos o negocios jurídicos realizados con el propósito de eludir el pago del tributo, amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. El fraude de ley tributaria deberá ser declarado en expediente especial en el que se dé audiencia al interesado.

2. Los hechos, actos o negocios jurídicos ejecutados en fraude de ley tributaria no impedirán la aplicación de la norma tributaria eludida ni darán lugar al nacimiento de /as ventajas fiscales que se pretendía obtener mediante ellos. e

-SALA de TOGAS

____ m supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de e//as se verifiquen y transmisiones que se hagan a /os cónyuges en pago de sus haberes comunes.

En contestación a esta pregunta, el Tribunal Supremo, en la mentada Sentencia de fecha 30 de marzo del año 1999, ha entendido que no existe fraude de ley en estos supuestos sino simplemente economía de opción, pues de una parte el Código Civil deja absoluta libertad a los cónyuges para modificar su régimen económicomatrimonial, pudiendo acordar la disolución de la sociedad legal de gananciales, constante matrimonio, cuando les convenga, y de otra parte, la Ley 39/1988. de 28 de Diciembre, reguladora de las Haciendas Locales declara exentas del IIVTNU las aportaciones de bienes a la sociedad de gananciales. de modo que los cónyuges no hacen sino aprovecharse de una exención ejecutable 11 ope legis11 , aunque por el discutible uso de los conceptos tributarios, exención. en lugar de no sujeción, se haya producido la exoneración total del incremento de valor originado desde que se adquirieron los terrenos. hasta el momento de su aportación a la sociedad de gananciales.

Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en /os supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en /os casos de nulidad. separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.

Con la entrada en vigor de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reforma de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, se añade un nuevo apartado 3° al artículo 105 de dicho cuerpo legal que queda redactado en los siguientes términos:

3. En /as liquidaciones que se realicen como resultado del expediente especial de fraude de ley se aplicará la norma tributaría eludida y se liquidarán /os intereses de demora que correspondan. sin que a estos so/os efectos proceda la imposición de sanciones.

6 .2.- Aportaciones realizadas a partir del uno de enero del año 2003

3. No se producirá la sujeción al impuesto en /os

Correlativamente se modifica el artículo 106.1 de la Ley de Haciendas Locales, para hacer desaparecer estas operaciones de aquéllas a las que le son aplicables la exención del impuesto. Como puede verse, la mutación producida en el tratamiento fiscal aplicable a las aportaciones de bienes privativos a la sociedad ganancial (recordar que el término conyugal utilizado por la Ley es mas amplio que el de ganancial), que pasan de estar exentas del impuesto a no sujetas al mismo, impide el ejercicio por los cónyuges de la economía de opción a la que antes nos hemos referido. Con ello éstos no tendrán que afrontar el pago del impuesto como consecuencia de la aportación del bien inmueble a la sociedad de gananciales, pero dicha aportación no interrum pirá el periodo a computar para determinar la base imponible del mentado impuesto local, pro duciéndose por tanto un diferimiento del mismo al momento de la ulterior transmisión del bien aportado.

Con mi agradecimiento al Sr. Notario de Almería Don Clemente J. Antuña Plaza por su colabora ción en la elaboración de estas notas.

-qm.w - -Grupo de Abogados- -SALA de TOGAS

Grupo de Abogados de Derecho de Extranjería

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El Régimen Sancionador en la Legislación de Extranjería (11) El Caso de Sidi Ahmed Enifer

Pedro J. García Cazorla Colg. n° 1230 President e del G ru po

He preferido en esta ocasión dar al artículo un rostro y un nombre, no sólo para ofrecer una vertiente práctica que permita hacer más grata la lectura, con mayor aprovechamiento, sino también por la necesidad de recordar el lado humano, la faceta personal, esa , que a veces se pierde entre los códigos, el articulado y las disquisiciones doctrinales. Ahmed Enifer, nace en Rabat en 1984, es aún un zagal pero apa renta mucha más edad, quizás su tristeza permanente le envejezca, ya t iene grabado en su ojos mucha desolación y amargura. Viene a España huyendo de la miseria a la que nadie debe de ser condenado por nacer en un determinado lugar, viene para que su familia subsista y pueda comer todos los días. Me pregunto por todo lo que ha sucedido y quizás cabría pensar, que sus sueños seguían siendo los de un niño.

Sí despierta, lo hará cruzando el estrecho de regreso a su país vencido y humillado, en la sentina del barco que va a Nadar, para que la brisa amable del Mar Mediterráneo no le confunda ni le permita albergar ninguna esperanza. No quiero ocultar ni puedo, que siempre me llamó la atención su buena educación su saber estar y la paciencia con la que afrontaba los acontecimientos que le ha tocado padecer, tengo la certeza que yo como otros muchos nos habríamos derrumbado en situaciones semejantes. Este es el relato de los hechos:

Que el Sr. Enifer fue detenido, el día 7 de Febrero del año 2003, en aplicación de la Ley de Extranjería, por la comisión de una infracción prevista en el art. 53 a) del mismo cuerpo legal, que establece los casos de residencia ilegal, es decir no haber obtenido la oportuna autorización o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia. Que conferido el traslado previsto en el art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y el art. 11 O. 1° del Reglamento de Ejecución, por el plazo de 48 horas se hicieron las alegaciones pertinentes. El motivo principal de la oposición radicaba en el cambio de procedimiento de preferente ( arts. 109 y siguientes del Real Decreto 864/2001) a un procedimiento

____m ordinario, según permite el art. 114 de la disposición reglamentaria citada, toda vez que existía una solicit ud precedente del Sr. Enifer al amparo del art. 31 .4 de la ley de extranjería, que ofrecía cobert ura legal a nuestras pretensiones.

La integridad ele los motivos ele oposición esgrimidos no surtieron efecto alguno, así como las pruebas propuestas que no se consideraron pertinentes, aunque debería ele haber queclaclo recogido en la propuesta ele resolución. La cual no se llegó a notificar al Sr. Enifer y por consecuencia carecía ele eficacia y validez ele ningún tipo, a toe/os los efectos es como afirmar su no existencia, me refiero a la propuesta ele resolución, esta es la orientación que mantiene el Tribunal Supremo asentada y sin fisuras. Pues bien el día 6 de mayo, vuelve a ser dete- nido en un control rutinario de la Guardia Civil, acto seguido es trasladado a la Comisaría de Policía de Almería, que acuerda su detención vul nerando el art . 17 . 1° de la Constitución Española, derecho a la libertad. Hablamos de una infracción, en el sentido de carencia de motivo legal que justifique la privación de libertad y por la no concurrencia de las competencias que permita practicar esta segunda detención o prorrogarla una vez efectuada. Así se deduce del contenido del artículo 61 de la Ley Orgánica 4/2.000:

"1. Durante la tramitación del expediente sancionador en el que se formule propuesta de expulsión, la autoriclacl gubernativa competente para su resolución podrá acordar. a instancia del instructor y a fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer. alguna de /as siguientes medidas cautelares: (. . .) - Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes. por un período máximo de setenta y dos horas, previas a la solicitud de internamiento.

En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a setenta y dos horas."

En el presente caso, no procedía la adopción de medida alguna, por cuanto que, al momento de su privación de libertad, no ha sido formu lada propuesta de resolución en el expedient e sancionador, según ordena el artículo 11O 4° de la Ley Orgánica, únicamente se había adoptado el Acuerdo de Incoación y el Sr. Eni fer evacuó en plazo las alegaciones reg lamentariamente previstas, antecedente éste de la aplicación del precept o transcrito. Pero, a mayor abundamiento, la medida adoptada no fue por la Autoridad Gubernativa com petent e para la resolución del expediente sancionador (Subdelegado del Gobierno en Almería, de conform idad con lo establecido en el artículo 55.2 de la Ley 4/2.000), sino que, con omisión de los trámites normativamente establecidos, se ha mantenido una situación de detención adoptada inicialmente para la incoación de expedien te sancionador. Por otra parte, ha de ponerse de manifiesto que la resolución sancionadora, al momento de la detención del Sr. Enifer, no había sido dictada por el Subdelegado del Gobierno. Aún más, procedimentalmente no es posible que se dicte en un plazo nunca inferior a 48 horas. habida cuenta que, con anterioridad a la detención, no le había sido notificada al Sr. Enifer la propuesta de resolución prevista en el artículo 11 0.4 del Reglamento de aplicación, y se exige ese plazo desde su notificación para alegaciones del expedientado. Sin embargo y con absoluto desprecio a las garantías procedimentales y pisoteando el principio de legalidad, en su cualidad de vertebrador de un estado de derecho se permiten pedir a la Subdelegación del Gobierno que firmen el Decreto de Expulsión, a lo que se accede y sin mayor problema se pone con fecha de este decreto el día 7 de mayo del actual, un día después de la detención y el resultado final de un procedimiento que no ha existido como tal, puesto que del mismo se ha omitido cumplimentar varias partes sustanciales y no meros trámites. A m - --

---SALA de TOGAS

Grupo de Abogados saber se ha prescindido de la propuesta de resolución, no se ha cumplido la solicitud de autorización al Subdelegado del Gobierno para mantener la detención.

Hasta ahora crefa, que en el supuesto de llegarse a prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o bien cuando se producen actuaciones por órganos manifiestamente incompetentes, todo ello comportaba la nulidad de pleno derecho. Hay que ser menos iluso.

Ante la imposibilidad de que estas posiciones fueran asumidas, me veo en la obligación de acudir al "Habeas Corpus" , de conformidad con la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de Mayo. El Juzgado de Instrucción competente y siguiendo la tramitación prevista, pone en conocimiento del Ministerio Fiscal. quien se pronuncia en este sentido y transcribo:

"El Fiscal, examinado el trámite conferido, DICE. que no ha lugar a la admisión del"habeas corpus" planteado. al no concurrir los requisitos previstos en la Ley Orgánica reguladora del mencionado procedimiento, al considerar que la detención se encuentra incardinada en el supuesto previsto en el art. 61 de la Ley Orgánica 4/2000."

De poco servía ya el" habeas corpus", puesto que mi defendido se encontraba camino de Marruecos a esas horas, pero parece que queda fuera de la duda que precisamente la detención a tenor del art. 61 de la Ley Orgánica no tenía cabida en este precepto o más sencillo la detención no era ajustada a derecho, por no cumplirse las premisas en el mismo exigidas. Cuesta trabajo creer que se lleguen a conclusiones tan opuestas en relación con un precepto legal que creemos no induce a la controversia. No obstante desde esta Revista, Sala de Togas, pido con humildad que el Juzgado y el Ministerio Fiscal me argumenten las razones que justifican su posición.

El artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración soclal, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que establece:

"1. La tramitación de /os expedientes de expulsión, en los supuestos de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 54 así como /as a), d) y f) del artículo 53, tendrá carácter preferente. 2. Cuando de /as investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado de la propuesta motivada por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado en el plazo de cuarenta y ocho horas. En los supuestos en que se haya procedido a la detención preventiva del extranjero, éste tendrá derecho a asistencia letrada que se /e proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete. y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.

3. En el supuesto de la letra a} del artículo 53, cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad permiso de residencia temporal por situación de arraigo, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.4 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión continuará la misma, si procede, por el procedimiento establecido en el artículo 57. 4. La ejecución de la orden de expulsión en estos supuestos se efectuará de forma inmediata". Que cabe pensar tenemos que seguir asistiendo impasibles a la debilidad no tan incipiente de un Estado que ha querido llamarse así mismo Estado social, democrático y de derecho. Convendría recordar las advertencias que el Consejo General de la Abogacía Española, hizo en su día en relación con muchos de los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000, augurios que han terminado cumpliéndose.

Mientras tanto Sidi Ahmed Enifer que se le expulso con lo puesto, volverá a España, es seguro, pero ahora en su mirada aparte de la tristeza también habrá un destello de odio y desprecio, así son las cosas.

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Breves comentarios sobre el PARTIDO JUDICIAL DE HUERCAL.. OVERA (Formado por las poblaciones de Huercal-Overa, Pulpi, Albox, Zurgena, Aroleas, Partaloa, Cantoria, Cobdar y Taberno)

El Partido Judicial de H. Overa, el más antiguo de la Zona Norte de Almería, y seguramente-exceptuando la Capital -de toda la Provincia, amplió a DOS el número de Juzgados a partir de la nueva Ley de Demarcación y Plantas de 1988, y ese fue el momento en que se abrigó la esperanza de que, por fin, nuestra Comarca iba a entrar en ese nuevo diseño de conseguir una más ágil y eficaz Administración de Justicia a tono con los tiempos y con las exigencias de la época en Rafael Lozano Teruel que el mundo actual se desenvuelve. Deseos y realidad que, al cabo de los 14 años, han tenido sus luces y sus sombras.

Colegiado n° 625

En el campo de las luces, destaca-, según lo indicado anteriormen te-, la puesta en marcha, en el año 1990, de un segundo Juzgado que, juntamente con la nueva reestructuración de los Partidos Judiciales, (al quedar reducidas el número de poblaciones adscritas a su ámbito territorial de 31 a 9), permitía con optimismo y a corto plazo ver una luz en el interminable túnel de la lentitud y retraso de los procesos judiciales. También, en la parte positiva, debe apuntarse que, en esos 14 años, se haya conseguido (con interrupciones negativas) que ambos Juzgados estén cubiertos por Jueces Titulares que, en la actualidad , se encuentran atendidos por personas jóvenes que, juntamente con los titulares de las plazas de Oficiales y algunos Funcionarios oriundos y residentes en la Comarca que ocupan puestos en los Juzgados, permiten abrigar nuevamente el sueño de la eficacia; cosa que, de momento, no ocurre con la Secretaría del Juzgado n° 1, y cíclicamente con la del Juzgado n° 2, pues aunque los que

<:t actualmente cubren dichas plazas realizan sus funciones con formali - z dad y eficacia, el primero tiene la cond ición de interino y forastero, y provocará nuevamente, con su sustitución, la interrupción del servicio o

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