Responsabilidad Penal de funcionario público

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Responsabilidad Penal del funciona rio público ...

Responsabilidad Penal del funcionario público y de la autoridad en los delitos relativos a la O rd enación del Territorio y a la Protección del Patrimonio Histórico y del M edio Ambiente l. INTRODUCCIÓN

:f... José Ma Prieto Sánchez Licenciado en Derecho.

El Código Penal de 1995, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico y haciéndose eco de la solicitud planteada por parte de un sector doctrinal, ha procedido a tipificar expresamente determinados actos de participación del funcionario público y de la autoridad en los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente en los artículos 320, 322 y 329, solucionando de esta forma especial, es decir, apartándose de las reglas generales, el problema que plantea la pluralidad de sujetos int ervinientes en el hecho delictivo así como de bienes jurídicos afectados por el mismo .

El fundamento de esta desigual incriminación de la conducta del funcionario público o autoridad que informa, vota o resuelve en estos asuntos en relación a otros o respecto a los mismos funcio narios o autoridades que real izan idéntica conducta pero en materias diferentes, parece encontrarse en la importancia que desempeña, precisamente, en ámbitos tan sensibles a la decisión política como son la planificación urbanística, la promoción y conservación del patrimonio histórico y del medio ambiente, el procedimiento en virtud del cual se otorga la autorización administrativa que legitima la realización de las conductas típicas de los artículos 319, 321 y 325, hasta el punto de que puede considerarse, en relación a estos preceptos, que el verdadero dominio fina l del hecho está en manos de quienes tienen el poder para otorgar las autorizaciones.

11. INJUSTO TÍPICO

En la delimitación del injusto típico de los artículos 320, 322 y 329 el legislador ha utilizado fórmulas diversas. Así, en el artículo 320 se establece que el informe de la licencia para construir o el proyecto de edificación y -por extensión - la votación o resolución de la licencia, han de ser contrarios a las normas urbanísticas vigen - m --

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Responsabilidad Penal del funcionario público .. . tes"; en el artículo 329 se establece que el informe sobre la concesión de la licencia y, de igual forma, por extensión, la votación o resolución de la misma, ha de ser manifiestamente ilegal; final mente, el artículo 322 no establece pauta alguna en esta materia, castigando, simplement e, al funcionario o autoridad que in forme, vote o resuelva favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos. Esta disparidad de fórmulas de delimitación de injustos idénticos (diversos en el contenido, esto es, en el asunto sobre el que ha de versar la licencia) puede plantear una aparente contradicción , que sólo queda resuelta por medio del corrector necesario del principio de lesividad, en virtud del cual, sólo el informe, la votación o la resolución de una licencia que por su entidad pueda lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido tendrá peso suficiente para sostener el injusto.

Si se mira desde esta perspectiva del principio de lesividad, la introducción de estas diversas formas puede llevar, como afirma MORALES PRATS, a sostener un debate superfluo, en la medida en que todas ellas han de ser interpreta das en el mismo sentido . No obstante, los efectos que se producen por el empleo de una u otra técnica son diversos, planteando, cada una de ellas, su particular pro blemática. La fórmula empleada en el artículo 322 tiene el inconveniente aparente de que, con independencia de que la licencia sea contraria a las normas relativas al patrimonio histórico y, como se verá, a las normas urbanísticas, parece que el funcionario que informe, vote o resuelva sobre la concesión de un "proyecto de derribo" estará actuando típicamente, en la medida en que no se corrige en forma alguna el contenido del mismo. Así, será necesario atender al principio de lesivi- dad y por tanto, considerar atípica la conducta del funcionario público o autoridad que informe, vote o resuelva de acuerdo con las normas protectoras del patrimonio histórico. El artículo 329 incorpora como forma de delimitación del injusto un elemento normativo indeterminado, esto es, que la licencia informada, votada o resuelta sea manifiestamente ilegal. La introducción de este tipo de elementos produce una notable distorsión en cuanto a su interpretación pues con ello, se deja en manos del aplicador del Derecho, es decir, del juez o tribunal a quo la potestad para decidir qué conductas serán típicas al no estar el elemento "manifiestamente injusto" descrito en las normas administrativas de corrección . En el artículo 320 que, al incorporar al tipo la referencia a "las normas urbanísticas vigentes", convierte a este precepto en una ley penal en blanco cuyo contenido ha de ser completado con lo dispuesto en las normas recla madas por el tipo. Esta forma de configuración del injusto tiene una doble ventaja: unifica en el corazón del tipo penal lo legislado y actuado en el ámbito administrativo y además permite sin necesidad de ir actualizando el Código Penal, de acuerdo con las modificaciones que administrativamente se vayan produciendo en la norma de comp lemento, incorporar las novedades al texto punitivo.

S U JETOS AC T IVOS

Sujeto activo de las conductas incluidas en los artículos 320, 322 y 329 es la "autoridad o funcionario público"; desde esta perspectiva , los delitos tipificados en los preceptos examinados son delitos especiales propios en los que el sujeto activo, además de ser funcionario público o autoridad, ha de ser el competente para informar, votar o resolver el contenido de la licencia.

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El artículo 24 del Código define al funcionario público a efectos penales como "todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección a por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas '' y define autoridad como "al que por sí so/o o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. "No obstante, el legislador ha decidido señalar que, en todo caso, van a tener la consideración de autoridad, junto al Ministerio fiscal, "/os miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de /as Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo".

No obstante, el legislador no ha dejado resuelto en el artículo 320 ni en el 322 la vulneración del deber de vigilancia de la autoridad o del funcionario público, al no tipificar expresa mente la omisión del deber de actuar lo que, por el contrario, sí se hace en el artículo 329, en el que se castiga al funcionario que silencia -que tolera - la infracción de las leyes o disposiciones normativas de carácter general. Parece ser que la finalidad del legislador ha sido la de separar en dos preceptos distintos (los números 1 y 2 de los artículos 320, 322 y 329) las dos fases claramente diferenciadas, que son necesarias hasta la efectiva concesión de una licencia, como fiel reflejo de la tramitación administrativa que ha de llevar el proceso para su concesión.

IV. LAS CONDU CTAS TÍPICAS

Primera f ase: los in f ormes

El número 1 del artículo 320 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya "informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes". Así mismo, en el número 2 se castiga a la autoridad o funcionario público que "por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia".

De igual forma los artículos 322 y 329 tipifican expresamente actos de participación del funcionario público en los "delitos sobre el patrimonio histórico" y en los "delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente", respectivamente, en los que junto a la inclusión de una disposición idéntica a la contenida en el número 2 del artículo 320, se castiga al funcionario o autoridad que informa favorablemente "proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos", en el artículo 322 y "la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores", en el artículo 329.

La concesión de una licencia urbanística, pasa pues por dos momentos claramente diferenciados en los números 1 y 2 del artículo 320. El procedimiento comienza con la solicitud de la licencia por parte del particular (el promotor de los actos jurídicos de la construcción o edificación), necesaria para llevar a cabo actos de edificación y uso del suelo. El artículo 9 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales regula el procedimiento de concesión de tales licencias, estableciendo en su número 1 .1 que "se presentarán en el Registro Central de la Corporación, y si se refieren a ejecución de obras o instalaciones, deberá acompañarse proyecto técnico con ejemplares para cada uno de los organismo que hubieren de informar la petición".

Esta es pues la primera fase del procedimiento de concesión a la que se hace referencia en el artículo 320.1: el sujeto activo es el funcionario público o autoridad que informa y el objeto sobre el que ha de recaer ese informe se concreta en proyectos de edificación o la concesión de m - - - - - -SALA de TOGAS

Responsabilidad Penal del funcionario público .. . licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes. resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injust icia ".

En virtud de lo establecido en el artículo 9.1 .1 del Reg lamento de Servicio de las Corporaciones Locales sólo las solicitudes de licencia que se refieran a "ejecución de obras o instalaciones" deberán ser acompañadas de proyecto técníco.

El precepto no indica qué sea lo que haya de concederse; no obstante, ha de entenderse que se vota o resuelve a favor de la concesión de la licencia contraría a las normas urbanísticas vigentes a la que se refiere el número 1 de este mismo precepto, no así del proyecto de edifica ción, pues éste sólo es un documento t écnico que viene a corroborar que lo proyectado se corresponde con las normas urbanísticas vigen tes: los funcionarios o autoridades votan o resuelven a favor o en contra de la licencia, pero no sobre el proyecto.

Por tanto el artículo 320.1 restringe -y mucho- los proyectos técnicos informables, de tal manera que sólo cuando el proyecto sea de edificación, es decir, el que acompaña a una licencia para rea lizar actos de edificación la conducta del funcionario público o autoridad podrá ser típica a los efectos del artículo 320.1. Junto a la información de los proyectos de edificación, también es típica la conducta del funcionario público o autoridad que informa favorablemente "la concesión de licencias contrarias a las normas urbaníst icas vigentes", es decir, cualquier licencia, independientemente de que sea para edificar o para realizar actos de uso del suelo y subsuelo.

El número 2 de los artículos 320, 322 y 329 centran su atención en la segunda fase de la tra mitación para la concesión de las licencias o autorizaciones, una vez obtenidos los informes de los funcionarios facultativos. La doctrina ha subrayado el paralelismo exist ente entre estos preceptos y la prevaricación administrativa .

La segunda f ase: la votaci ón o r esolu ció n

Si se atiende a una interpretación literal, el número 2 de los artículos 320, 322 y 329 no dice que se haya de conceder la licencia urbanística: castiga al funcionario público o autoridad que vote "a favor de su concesión" , pero no establece que sea necesario que por el juego de las mayorías, la licencia se otorgue. Por ello. si no es necesarío que exista una resolución injusta, ní siquiera en sede de punibilidad, sino que basta con votar a favor de su concesión, /os artículos 320, 322 y 329 no contienen delitos de pre varicación especial en razón de la materia, puesto que en ésta es esencial una resolución injusta, como elemento del tipo, contenida en un acto administrativo, carácter del que carece la mera votación de una licencia.

El número 2 del artículo 320 castiga al fun cionario público o autoridad que "por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya

Ahora bien, si no son prevaricaciones especiales ratione materiae , en el caso en el que la resolución injusta se produzca, es decir, en el

Parece extraño por tanto que restrinja de tal forma los proyectos a los de ed ificación y sin embargo amplíe las licencias a cualquiera de las que son necesarias para actuar urbanísticamente si son "contrarias a las normas urbanísticas vigentes". Así, se da la paradoja de que no se castiga informar favorablement e un proyecto de parcelación o de obra de nueva planta pero sí el informe favorable de la conces ión de la licencia de esa parcelación o de esa obra de nueva planta. t 1

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Responsabilidad Penal del funcionario público ... caso en que se conceda la autorización por el juego de la mayoría, icómo han de resolverse los problemas concursales? la solución posible a este interrogante es doble; o bien considerar aplicables las reglas del concurso de delitos: como autoría de un delito del artículo 320, 322 ó 329 y coautoría de un delito de prevaricación, o bien entender que la concesión posterior de la autorización es un acto posterior impune. A favor de esta segunda opción puede argumentarse la pena establecida en el número 2 de los artículos 320, 322 y 329, que, como ya se ha visto, impone además de una pena prisión o de multa, "la pena establecida en artículo 404": imponer de nuevo esta pena, si se concede efectivamente la licencia, parece estar lejos de la voluntad del legislador en este punto. Como se decfa, el hecho de que la conducta típica se sustancie con "resolver" o "votar" a favor de la concesión determina que haya tantos delitos independientes como funcionarios públicos o autoridades voten o resuelvan a favor, no prestándole atención en el ámbito de la tipicidad a la resolución en sí misma considerada. Atender a la resolución delictiva convertiría a los votantes en coejecutores de un mismo del ito. Así pues, se rompe el título de imputación colectiva con ese fin de evitar la imputación a los miembros del organismo otorgante de una decisión de éste.

La individualización de la responsabilidad de los distintos sujetos participantes en la adopción de la resolución delictiva ha sido el meca nismo utilizado por el legislador para solventar el espinoso problema de imputación de responsabilidad penal por la adopción de un acuerdo por un órgano colegiado (por ejemplo, el Pleno de un Ayuntamiento) para cuya aprobación se requiere la concurrencia de un número det erminado de voluntades coincidentes.

V. EL TIPO SUBJETIVO

Estas conductas solo pueden ser cometidas dolosamente por un doble motivo: en primer lugar, por imprudencia, gue se restringe el castigo a los casos que expresamente hayan sido previstos por el Código. Además, porque los respectivos tipos exigen que el funcionario público o autoridad actúen "a sabiendas de su injusticia". No obstante, se observa una disparidad de tratamiento pues mientras que en los Capítulos 1 y 11 no se prevé el castigo para la comisión imprudente, el artículo 331 dentro de los delitos relativos al medio ambiente y a los recursos naturales señala que "los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave". Esto, obliga a entender que en el Código Penal de 1995, el castigo de unos hechos cometidos en forma imprudente, se condiciona a un doble criterio: en primer lugar a que la ley lo disponga expresamente y, en segundo lugar, a esos casos, habrá que aplicar los tradiciona les límites que la doctrina ha venido desarrollando para limitar las cláusulas generales de punición de la imprudencia en el Código de 1973 y entender ahora también que cuando existe un elemento subjetivo del injusto o cuan do se exige un dolo directo, no cabe la comisión imprudente, rechazando así. que la conducta del funcionario público pueda ser castigada de forma imprudente, ya sea en un asunto relativo al medio ambiente o a la ordenación del territorio o al patrimonio histórico.

Tanto la autoridad o funcionario público que informa proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, como el que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión, ha de act uar a sabiendas de su injusticia.

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JURA DfA 22 DE MARZO DE 2002 DA MARÍA LOURDES FUENTES SALVADOR DA MANUELA MUÑOZ MARTÍNEZ DA MARÍA ANGUSTIAS SÁNCHEZ MARTÍN DA MARÍA TRINIDAD IGLESIAS VIZCAÍNO DA ESTHER MARÍA LÓPEZ ÁLVAREZ D. JESÚS CARA POMARES D. CARLOS PALANCA CRUZ, DIPUTADO PRIMERO

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