SPAM o Comun icaciones Comerciales en la LSSI

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SA LA de TOGAS

SPAM o Comunicaciones

Comerciales en la LSSI

La gran expansión de Internet y la apuesta por el comercio electrónico vienen a ser, indefectiblemente, una manifestación más del imparable proceso de globalización de los mercados y de las economías mundiales que, sin duda, están transformando la economía y la forma de hacer negocios. Una vez más, la realidad camina más deprisa que el Derecho, encontrándose el legislador ante la dificultad de tener que comenzar a regular multitud de aspectos y fenó menos de la que se ha venido a denominar la "sociedad de la información". En lo que al mundo del Marketing se refiere, uno de los refePilar Navarro Rodríguez Colegiada n° 2521 y Becaria de Investigación de la Universidad de Almería ridos aspectos es el conocido como spam o spamming, palabra anglosajona con la que se conoce la actividad consistente en el envío masivo, indiscriminado y no solicitado, a través del correo electrónico, de información de tipo comercial o de cua lquier otra naturaleza. Hay que distinguir esta figura del mail bombing o envío de grandes mensajes por correo electrónico con el fin de bloquear un Servidor pues, mientras que la primera consiste en una mera actividad de tipo comercia l, la segunda tiene una finalidad exclusivamente destructiva, propia de un cracker (pirara informático que se dedica , bien ( i) a cola rse en un sistema informático para robar información o producir destrozos en el mismo, o bien ( i i) a desproteger todo tipo de programas, todo ello de forma malintencionada) . El fenómeno del spam puede ser abordado desde dos puntos de vista contrapuestos, a saber:

El spam como algo positivo, desde el punto de vista de quienes lo utilizan como un instrumento más de marketing, que entienden que esta actividad no se diferencia del llamado "buzoneo" físi-

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- - -- -m SPAM o Comunicaciones Comerciales en la LSSI co, más que en el hecho de que el spam se realiza de forma virtual.

4. Por último, no hay que olvidar que el software para llevar a cabo el spam suele estar acompañado de una lista de nombres de quie-

EI spam como algo negativo, desde el pun- nes, se dice, han expresado su deseo de recibir to de vista de los particu lares, pues la masividad anuncios, pero que, en realidad, solo contiene un de esta actividad puede causarles serios perjui- conjunto de sujetos escogidos al azar de grupos cios y ser muy molesta, al inundar tanto los buzo- de noticias o de listas que están en la Red. nes personales como las listas de distribución o los grupos de noticias. Además, el spam puede

Respecto a la legislación que regula el ir unido a otra práctica no menos desdeñable, spam, hay que decir que, hoy día, aún no existe cua l es la apropiación indebida y el uso indiscri - legislación nacional en vigor que trate el tema de minado de bases de datos con direcciones de forma directa , pero sí normativa comunitaria. correo electrónico.

Concretamente, la Directiva 2000/3 1/ CE del Pa rlamento Europeo y del Consejo, de 8 de

En concreto, el spam puede ser tan perjudi-

Junio de 2000, Directiva del Comercio Electró- cial, fundamentalmente por las siguientes razones: nico, que en su artículo 7 se refiere a la comuni cación no solicitada, estableciendo una serie de

1. Principalmente, porque, como su propia definición indica, se trata de envío de correo no soli- req uisitos, amén de las anteriores Directivas

97/ 7/ CE y 97 / 66/ CE. citado y, como tal, carece del consentimiento del receptor, algo fundamental no solo en Internet, sino

También hay que señalar la existencia de diversos trabajos de organismos comunitarios en todos los ámbitos de la vida.

2. Segundo, porque es a costa del receptor, es decir, los envíos masivos no solicitados que orientan la futura legislación nacional de cada Estado miembro sobre el spam. por correo electrónico son únicos en el sentido de que el receptor paga por él mucho más de lo

Centrándonos ya en la regulación nacional, hay que decir que la única norma (aún en proce- que paga el remitente. so de redacción) que se ocupa expresamente del ~.

ID 1

3. Además, normalmente se trata de infor- tema es el Proyecto de Ley de Servicios de mación de escasa o nula utilidad para el particu - la Sociedad de la Información y de Co- lar, al tratarse de mensajes publicitarios.

Por mercio Electrónico (en adelante, LSSI), que tanto, a veces pueden tener un efecto completa - fue remitido por el Consejo de Ministros a las mente contrario al que se proponía n, al suponer

Cortes Genera les el pasado 8 de febrero de una fuente de problemas para receptor, de modo

2002, para su tramitación parlamentaria. El refe- que éste se limite a llevar de forma sistemática rido Proyecto de Ley dedica al tema que nos ocu- estos correos a la p·apelera de reciclaje, sin dig- pa su Título 111, bajo la denominación "Comunica - narse a abrirlos para conocer su contenido. ciones comerciales por vía electrónica". Así, y m - - - - - - S A L A de TOGAS

SPAM o Comunicaciones Comerciales en la LSSI tras establecer en su art. 18 el régimen jurídico u organización, tales como el nombre de domi- aplicable a este tipo de comunicaciones comer- nio o la dirección de correo electrónico, ni las ciales, el art. 19.1 especifica que "Las comuni- comunicaciones relativas a los bienes, los servi- caciones comerciales realizadas por vía electró- cios o la imagen que se ofrezca cuando sean nica deberán ser claramente identificables como elaboradas por un tercero y sin contraprestación tales y deberán indicar la persona física o jurídi- económica. ca en nombre de la cual se realizan. En el caso de que tengan lugar a través de correo electró-

Por tanto, de la lectura detenida y en conjun- nico u otro medio de comunicación electrónica to de los preceptos transcritos, se puede concluir equivalente, incluirán al comienzo del mensaje que se ha optado en esta última versión de la la palabra publicidad".

LSSI, de conformidad con el Anteproyecto de LSSI de fecha 30 de abri l de 2001 , y frente a la

Pero es el art. 20 de la LSSI el que aborda versión anterior de 18 de enero de 2001, por el sis- de plano la cuestión objeto de este estudio, con tema de normas de aceptación voluntaria, denomi- el sigu iente tenor litera l, "Queda prohibido el nado "opt-in", descartándose el sistema alternati- envío de comunicaciones publicitarias o promo- vo de exclusión voluntaria o de "opt-out" (basado ciona/es por correo electrónico u otro medio de en autorizar a priori toda clase de comunicaciones comunicación electrónica equivalente que pre - comerciales. y crear un sistema de listas de exclu- viamente no hubieran sido solicitadas o expre- sión o "list as Robinson ", en las que puedan inscri- samente autorizadas por los destinatarios de las birse los usuarios que no deseen recibir dicha cla- mismas". se de comunicaciones comerciales).

Ambos regímenes son las dos opciones que se ofrecen por Para poder comprender el alcance rea l del la Directiva 2000/31/ CE a los Estados miembros referido artículo es preciso acudir a la definición de la Unión europea, para su transposición al

"auténtica" que de las comunicaciones comercia-

Derecho interno de cada uno de ellos. les rea liza el Anexo único de la LSSI, dedicado a las "definiciones", al establecer expresamente

Por tanto . una vez que en España se ha que, "A /os efectos de esta Ley, se entenderá optado por el sistema de prohibir las comunica- por (. . .) f) Comunicación comercial: toda forma ciones comercia les enviadas por correo electró- de comunicación dirigida a la promoción, directa nico, salvo que previamente hubiera n sido solici - o indirecta, de la imagen o de /os bienes o ser- tadas o expresamente autorizadas por sus vicios de una empresa, organización o persona destinatarios , el que se puedan o no enviar que realice una actividad comercial, industrial, determinadas informaciones por e-mail a deter- artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, minados sujetos. sin necesidad de que éstos no tendrán la consideración de comunicación presten previamen te su consentimiento. depen- comercial/os datos que permitan acceder direc- derá. única y exclusivamente. de que esas infor- tamente a la actividad de una persona, empresa maciones no sean ca li ficadas como "com unica -

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SPAM o Comunicaciones Comerciales en la LSSI ciones comerciales". a la luz de las previs iones de la LSSI.

Si al con t ratar el servicio, se solicitó y obtuvo del usuario su consen timiento para enviar comunicaciones comercial es ulteriores referidas

Dado que la LSSI se encuentra aún en fase a ese o a otros productos o servicios de la empre- de Proyect o de Ley y que, por tanto, aún resta sa, esas com uni caciones comerc iales podrán para su entrada en vigor t oda la tram itación par- enviarse por correo electrónico o medio equiva- lamentaria de la norma hasta que ésta ent re en lent e sin necesidad de so licitar de nuevo el con- vigor (no olvidemos que tan sólo se ha elevado a sentim iento del cliente. En todo caso, éste con-

Proyecto de Ley por el Consejo de Ministros, serva el derecho a revocar su consentim iento en siéndo enviado a l Congreso de los Diputados, cua lquier momento, de acuerdo con el art ículo 6 donde se le hará n las enmiendas que se esti men de la Ley Orgánica 15/ 1999, de 13 de d iciembre, convenientes, enviándose ent onces al Senado, de Protección de Datos de carácter personal. donde se hará otro tanto de lo mismo, pa ra que, finalmente , se vuelva a discutir y vot ar su aprobación definitiva en el Congreso), no exist e aún jurisprudencia sobre el tema, de modo que debemos ceñirnos a la doctrina que vaya emanando de la Administración, teniendo en cuenta que la interpretación que rea lice la Administración en apl icación de las leyes es susceptibl e de revisión por los órganos jurisdiccionales.

Como ha tenido ocasión de manifestar, de manera in forma l, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y Servicios de la Información (más conocida como la "SETSI") , dependiente del Ministerio de C iencia y Tecno log ía, parece ser que este organ ismo viene uti li zando los siguient es criterios al respecto:

Respecto al alcance real de la previsión de que "no tendrán la consideración de comunica- ción comercial (. ..) las comunicaciones relativas a /os bienes, /os servicios o la imagen cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica", algunos ejemplos podrían ayudar a comprender lo que se quiere exclu ir con d icho inciso: un art ista (p iense, por ejemplo, en Andy Warho l) que toma el logotipo de una empresa o alguno de sus productos o imágenes características como motivo de sus cuadros, o una información periodística sobre e l dinero que las empresas dedican a proyectos medioambientales, en los que hace referencia a la empresa o, incluso, aparece su logotipo .

En definitiva, no hay comunicación comercial cuando otros le Las com unicaciones por las que se informe hacen "publicidad gratuita " a la empresa. acerca de la mejora de un determinado producto liD 1 o servicio ya contratado serán comunicaciones

En ot ro orden de cosas, no hay que olvidar comerciales si, para disfrutar de dicha mejora , es que , tanto la definición como la regulación que la necesario pagar una cantidad ad icional o suscri-

Directiva y el Anteproyecto de Ley hacen de las bir un nuevo contrato. En ese caso, es claro que comunicaciones comerciales, se ap li can tanto a la comunicación tiene una finalidad comerc ial o los mensajes publicitarios enviados por correo de promoción del nuevo prod ucto. e lectrónico o medios equ iva lentes (como mensa-

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SPAM o Comunicaciones Comerciales en la LSSI jes de correo o de voz a teléfonos móviles) como do a la realización de actividades econom1cas. a la publicidad que se encuentra en las páginas dejando fuera de la regulación a las páginas

Web a disposición de todas las personas que las cuyos titulares no llevasen a cabo actividades con visiten. ánimo de lucro, limitación que se recogería en la definición de los servicios de la sociedad de la

Según las últimas informaciones relativas a información del

Anexo del

Anteproyecto. la tramitación de la LSSI, publicadas al respecto

Finalmente, en el Proyecto de Ley se ha optado por la revistas electrónicas Derecho. co m y por un "tertium genus ", de tal modo que se fecha entiende como "Servicio de la Sociedad de la

14/ 06/2001 y 15/06/2001, respectivamente, el

Información, todo servicio prestado normalmen -

Ministerio de Ciencia y Tecnología español, en un te a título oneroso (. . .)" , redacción que sigue borrador de cuatro puntos, anunció que iba a dejando la puerta abierta a servicios prestados

"reformar los aspectos más polémicos de la de forma gratuita.

Baquía.com, en sus boletine s de

LSSI". El contenido principal del referido borra-

4.2 Para intentar salvar un a de las principa- dor era el siguiente: les objeciones que se hacían al Anteproyecto de

4.1 El Ministerio se comprometía, en primer

LSSI , según el cual se permitía a los órganos lugar, a cambiar la ambigüedad existente sobre encargados de velar por el cumplimiento de la ley quiénes están sometidos a la LSSI.

Con esta clausurar cautelarmente cualquier sitio web, sin reforma, el Ministerio de Anna Birulés trataría de que hubiese mediado previamente intervención responder a las exigencias de la Asociación de judicial alguna, el departamento dirigido por lnternaut as (Al) que acusaban a l Anteproyecto

Anna Birulés puso de manifiesto su intención de de atentar contra las libertades en Internet, pues, asegurar en el texto legal la necesidad de inter- según esta Asociación, el Anteproyecto de ley, al vención de la Autoridad judicial cuando se afec- referirse a "servicios de la sociedad de la infor- tasen Derechos Fundamentales y Libertades mación" inducía a amb igüedad al respecto de

Públicas protegidas constitucionalmente. quiénes debían someterse a la ley, puesto que encontraría plasmación en el Anteproyecto permitía sobreentender que cualquier página en mediante una adición al art . 48, relativo a las la Red cumplía ese término y por ello, fuera infor- medidas de carácter provisional, con el siguiente mativo y gratuito o no, quedaba sometido al tenor literal: "En el caso de que las medidas de registro y los controles del Gobierno. El cambio carácter provisional afecten o puedan afectar a solicitado por los usuarios, y al que el Ejecutivo derechos fundamentales, deberá seguirse el parecía haber dado el plácet, establece que la procedimiento legalmente establecido, según el norma futura sólo se referiría a aquellas páginas derecho fundamental afectado o que pudiera que realizasen transacciones comerc iales (es verse afectado". decir, que se iba a circunscribir el ámbito de la

Proyecto de Ley se ha previsto lo anterior en el

LSSI exclusivamente al Internet comercia l, referi - apartado 2° del art. 40, todo ello queda excep-

Ell o

Sin embargo, y aunque en el m -SALA de TOGAS _ _ _ _ ~~ SPAM o Comunicaciones Comerciales en la LSSI cionado en el apartado 4° del mismo precepto,

Por último, el Ministerio se comprometió a donde se establece que "En casos de urgencia y revisar el marco sancionador previsto en el para la inmediata protección de los intereses

Anteproyecto, haciendo especial hincapié en el implicados. /as medidas provisionales previstas volumen de facturación, en orden a la graduación en el presente artículo podrán ser acordadas de las sanciones, junto con otros criterios, como antes de la iniciación del expediente sanciona- la gravedad del daño producido. Parece ser que dor(. .. )". así se ha previsto en el Proyecto de Ley, si bien esta previsión sólo podrá ser suficientemente

4.3 Respecto a otro de los aspectos que se podían considerar como uno de los más polémi- contrastada en función de su aplicación práctica en el día a día. cos del Anteproyecto de ley, es decir, la penalización del "spam", el Ministerio se comprometió a

En definitiva, está por ver cuál será la no modificar la norma que penalizaba el "spam". redacción definitiva de la LSSI , una vez superada

Este asunto fue profusamente tratado en diferen- su tramitación parlamentaria, durante la cual tes reuniones, en una de las cua les la AECE pesarán, sin duda, las opiniones, a favor y en con-

(Asociación Española de Comercio Electrónico) solicitó al gabinete ministerial que el articulado referente a la actividad del "spam" no fuera tan restrictivo.

En respuesta, desde las filas de la

Asociación de internautas, su presidente quiso remachar que existe "la necesidad de regular el tra, de grupos de presión o lobbies, Asociaciones de lnternautas, y Grupos Parlamentarios. Lo que está claro es que. una vez aprobada, los lnternautas tendrán una Ley a la que acogerse, para bueno o para malo. comercio electrónico para que los consumidores tengan garantías que hoy no tienen".

Efectivamente, en el Proyecto de Ley se ha mantenido la posición firme en contra del spam, reforzándose la protección de los usuarios frente al envío de publicidad no sol icitada .

PILAR NAVARRO RODRÍGUEZ

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~A.,~

Noticia s Juríd ica s

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Nuevos Miembros en el Consejo

Andaluz de Colegios de Abogados E1 pasado 16 de febrero tuvo lugar una sesión pienaria en ia que se iievó a cabo ia toma de posesión de los nuevos cargos del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados. Juraron, como consejeros, los nuevos Decanos de Almería, Granada , Jaén y Córdoba.

El Decano del Colegio de Abogados de Málaga continúa como Presidente de este Consejo, por no haber sido admit ida, unánimemente, la renuncia que presentaba al cumplirse un año de su mandato. El Consejo Andaluz de Colegios de Abogados es un organ ismo que agrupa a los 11 Colegios de Abogados de Andalucía, con un total de más de 20.000 colegiados . Este organismo se encarga, entre otras funciones, de gestionar el Turno de Oficio con la Junta de Andalucía, atiende los recursos y resuelve, en segunda instancia, los expedientes deontológicos que llegan a los distintos Colegios anda luces. La actual composición del Consejo queda de la siguiente manera: (remitimos fotografía por correo electrónico).

PRESIDENTE:

José María Davó Fernández. Decano del Colegio de Abogados de Málaga.

VICEPRESIDENTE: VOCALES:

José Antonio Gutiérrez Trueba. Decano del Col. de Abogados de Cádiz.

Simón Venzal Carrillo. Decano del Colegio de Abogados de Almería. Francisco Rojas Folgado. Decano del Colegio de Abogados de Córdoba. José María Rosales de Angula. Decano del Colegio de Abogados de Granada. Juan José Domínguez Jiménez. Decano del Colegio de Abogados de Huelva. Francisco Javier Carazo Carazo. Decano del Colegio de Abogados de Jaén. Jesús Rodríguez Gómez. Decano del Colegio de Abogados de Jerez de la Frontera. Juan González Palma. Decano del Colegio de Abogados de Lucena. José Joaquín Gallardo Rodríguez. Decano del Colegio de Abogados de Sevilla. zo

SECRETARIOTESORERO:

Miguel Angel Hortelano Rodríguez. Decano del Colegio de Abogados de Antequera.