Delincuencia y Nuevas Tecnologías

S ALA

T O GAS

DELINCUENCIA Y

NUEVAS

TECNOLOGIAS

OY en día, tal y como viene sucediendo desde el inicio mismo de la humanidad, continua la lucha entre el bien y el mal; continua manifestándose la fantástica contradicción esencial propia del ser humano: ser fruto de sí mismo y de su contrario.

Así lo describió Don Gregario Marañón cuando afirma en su obra "Tiempo Viejo y Tiempo Nuevo" (Espasa Calpe S.A., Madrid 1956, pág. 3); "... Muchas veces si la conducta de los hombres ha parecido cambiar, es porque, precisamente, no ha cambiado cuando todo cambia a su alrededor...". Así continua hoy por hoy escribiéndose el devenir del género humano: de un lado, quienes empujan la histora atacando las leyes y las normas sociales; de otro, los encargados de defenderlas, los partidarios del orden dentro del caos. Sólo un aspecto ha variado en esta constante histórica: en la actualidad ambos bandos se hallan dispuestos a utilizar todos los medios técnicos para alcanzar sus fines. Y se trata de un momento, en el que los medios más poderosos y eficaces enfrentados son fruto de los continuos avances infor- máticos, los cuales no sólo están transformando radicalmente nuestra concepción del orden social y político, sino que dan lugar a un tipo concreto y definido de comportamientos delictivos, creando su peculiar modelo de delincuencia, en el que el enfrentamiento entre delincuente y los nuevos medios policiales, se convierte de hecho en episodio hasta hace bien poco considerado como ciencia ficción.

La informática, como toda tecnología, no es en esencia ni buena ni mala, simplemente está ahí, como herramienta que espera ser usada. El resultado de su uso dependerá, por tanto, de los escrúpulos de las personas. Así, cada día crecen los delitos basados en el uso de ordenadores, que obligan y obligarán con más intensidad en un próximo tutoro a los legisladores a crear leyes que

Por MIGUEL ANGEL RUIZ HITA controle, tipifiquen y castiguen estos nuevos comportamientos, resultado de la infinita gama de posib ilidades que ofrece lo que podríamos denominar "era telemática". De la evolución tecnológica en estos momentos se derivan dos tipos de delincuentes; por un lado el tradicional, que se ha reconvertido aprendiendo los secretos y posibilidades de esta nueva "era"; por otro lado, aparecen personas sin antecedentes delictivos, si instintos criminales, gente corriente con conocimientos informáticos atraidos por la posibilidad de encontrar una vía de enriquecimiento fácil y rápido, a la que le resulta difícil resistirse. Esto supone un aumento de delincuentes potenciales, y ha propiciado que en los últimos años se hayan multiplicado los delitos apoyados en la evolución de la tecnología, ya sea de forma virtual, por medio de Internet, o de forma material, en los casos de falsificación de todo tipo de imágenes y documentos, en la mayoría de los casos de muy difícil detección.

Sin ir más lejos, el pasado 25 de octubre el Servicio Fiscal de la Guardia Civil de Barcelona, desmanteló una red de piratería informática que operaba en Barcelona. CD-Ware, era una empresa utilizada como tapadera para falsificar software en soporte CDROM, infringiendo directamente la normativa que protege la propiedad intelectual. En este caso, la investigación se inició a través de la denuncia de BSA (Business Software Alliance), una asociación mundial de las principales compañías de software, que detectó la aparición en el mercado de CD-ROM falsos, aunque de una gran calidad, a un precio muy bajo. En el registro de la empresa, fueron intervenidos 144 CD-ROM y 38 disquetes con diversos programas informáticos comercializados irregularmente.

La inmensa mayoría de los beneficios de la empresa provenían de la venta internacional, a paises como Alemania, Francia, Gran Bretaña, Canadá, Estados Unidos, Hong Kong, Corea, Singapur y Taiwán. CD-WARE, S.L. se había creado en 1994, y hasta la fecha había comercializado unas

20.000 copias ilegales. '

Esto es debido a la gran cantidad de consultas a las que se ve sometido, muy superior al número para el que fue diseñado.

Otra técnica habitual en la labor policial es la creación de retratos robot de los presuntos delincuentes, basados en las declaraciones de testigos. Con el programa informático "Faccete

4.0", esta técnica ha experimentado una mejora sustancial. De creación alemana, fue incorporado por la policía científica en 1991, y permite la creación de retratos robot de gran calidad. Fun-

POLITICA CIENTIFICA

En la lucha contra la delincuencia, la policía no puede ni debe quedar atrás, de modo que desde hace años viene incorporando avances informáticos a su quehacer diario, que en la mayoría de los casos se han convertido en instrumentos esenciales e indispensables en su tarea de investigación. Estas incorporaciones que comentaba, están encaminadas principalmente a obtener pruebas delictivas y a identificar los responsables del hecho delictivo. En esta labor, destacan los agentes de la Comisaría General de la Policía Científica. A la hora de identificar a un criminal, sus huellas dactilares constituyen un elemento esencial. El SAlO (Sistema Automático de Identificación Dactilar) es un ordenador, incorporado por la policía española en 1986, y plenamente operativo desde 1990, que por medio de un escáner lee huellas digitales, y tiene la capacidad de almacenarlas y compararlas. Actualmente el índice de éxito de este programa está en un 20%, y puede tardar hasta 8 horas en identificar al dueño de las huellas.

La Informática, como toda tecnología, no es en esencia buena ni mala, simplemente está ahí, como herramienta que espera ser usada. ciona en Macintosh y utiliza los distintos tipos de rasgos faciales incluidos en su memoria, cuyo tamaño, forma y volumen pueden ser modificados a voluntad instantáneamente. INTERNET, EN ESCENA

La policía se ha visto arrastrada en los dos últimos años hacia Internet. La complejidoad de la red hace que ésta sirva de refugio a todos tipo de delincuentes, desde piratas informáticos obsesionados por penetrar en lugares prohibidos y dejar su firma, hasta verdaderos estafa~ores que obtienen ilícitamente, mediante la red, grandes cantidades de di- nero. En este sentido, los mismos "capos" del narcotráfico han extendido sus raíces por la red, utilizando el correo electrónico como forma habitual de comunicación, aprovechando la notable dificultad que para la policía supone la interceptación de dichos mensajes. La inmensidad de la red y la falta de legislación efectiva de Internet la convierten en plataforma inmejorable para burlar la ley. Los delitos más habituales cometidos en la red son los referentes a la violación de los derechos dimanantes de la propiedad intelectual (compra-venta ilícita de software), fraudes de compra con tarjetas falsas, daños a sistemas informáticos, accesos no autorizados a programas informáticos o bases de datos corporativas, pasando en general por la violación de la intimidad y la manipulación ilícita de datos, e incluso la divulgación y organización de prácticas ilegales como la trata de blancas o la pornografía infantil.

Uno de los temas que más preocupa a las autoridades es el blanqueo de dinero. Actualmente la evolución tecnológica permite el blanqueo de millones de dólares en cuestión de segundos sin dejar apenas rastro. Se calcula en más de 300.000 millones de dólares la cantidad de dinero sucio puesto en circulación anualmente por todo tipo de organizaciones criminales, desde las dedicadas al narcotráfico y al tráfico de armas, hasta las dedicadas a la prostitución.2

Para estas prácticas Internet se ha convertido en una herramienta indispensable. Según estimaciones del servicio Compuserve, el 60% de las comunicaciones entre proveedores y dis- tribuidores de estupefacientes se realiza a través de la red. Esto ha producido gran preocupación entre los gobiernos y en los usuarios de todo el mundo que se preguntan sobre la mejor forma de controlar los contenidos que se introducen en la red. Sin embargo, el carácter internacional de ésta y la ausencia de una entidad central que controle su funcionamiento, hacen que sea muy difícil el establecimiento de normas estrictas. Todos los intentos de regulación han resultado impopulares y en la mayoría de los casos, ineficaces. Estados Unidos ha sido la nación pionera en promulgar este tipo de normas encaminadas al control de los contenidos de la red, al aprobar en Febrero de este mismo año la Ley de Decencia de las Comunicaciones, que prevé multas de hasta 30 millones de pesetas y hasta dos años de cárcel para los usuarios que .difundan cualquier tipo de material o lenguaje, que sea considerado obsceno. La presentación de esta ley por la administración Clinton produjo una enorme ola de protestas en todo el pais por parte de de usuarios de 1nternet. La Ley de Decencia de las Comunicaciones ya ha sido declarada inconstitucional por tribunales de las ciudades de Nueva York y Philapelphia. En España, el nuevo Código Penal castiga la mayor parte de los delitos que pueden cometerse en Internet, como la violación del correo electrónico, la utilización de datos de carácter personal o la estafa electrónica en su art. 197, estableciendo un tipo penal cualificado en su art. 198, cuando el autor del ilícito penal sea una autoridad o un funcionario público.

TOGA S

Sin embargo, existe un vacío legal respecto a delitos consistentes en la difusión de material racista, pornografía infantil e instrucciones para crear drogas o explosivos, no expresamente descritos ni tipificados en nuestro ordenamiento penal sustantivo. En este sentido parece que las recientes recomendaciones de la Unión Europea de que se combine represión y autorregulación para acabar con estas prácticas vayan a resultar eficaces en la lucha contra esta clase de delitos.

En España, el nuevo Código penal castiga la mayor parte de los delitos que pueden cometerse en Internet, como la violación del correo electrónico, la utilización de datos de carácter personal o la estafa electrónica... lo que demuestra a las claras que sólo la decidida y resuelta colaboración policial y judicial entre las diferentes naciones podría contrarrestar eficazmente la libertad de movimientos de los delicuentes que operan en Internet. En nuestro pais, para combatir a estos nuevos delincuentes, la Unión Central de Policía creó, en enero del pasado año, el Departamento de Delitos Informáticos, compuesto por Inspectores Jefes e Inspectores con grandes conocimientos informáticos; son los que gráficamente podemos denominar "Ciberpolicías"; su misión, controlar cuantos tipos de delitos se cometan en la red. Frente a ellos, como viene sucediendo desde el instante mismo en que el hombre construyó una organización social dotada de pautas de con ductas, se encuentran quienes están resueltos a emplear las más variadas, rebuscadas y en no pocas ocasiones sutiles, elegantes y eficaces formas de burlar la ley; típicamente humano.

Prueba de ello es el caso de los dos estudiantes de Vic, detenidos el pasado día 6 de octubre por agentes del grupo de menores tras más de cuatro meses de investigaciones. Estos dos jóvenes tenían en su poder más de 4.000 ficheros procedentes de una red de pornografía infantil norteamericana, listos para ser vendidos a través de la red. La policía española fue alertada por agentes especiales del Departamento del Tesoro Norteamericano,

(1) Datos aportados por el n° 2 de la revista PC-HOME. (2) Dato procedente del n° 2 de la revista PC-HOME.

SA LA

T OGAS

IGUALDAD,

DISCRIMINACION Y

CONSTITUCION

1. INTRODUCCION

La igualdad, valor supremo de una convencía ordenada, es una aspiración perenne del hombre. Apear de las desigualdades naturales, hay en el ser humano una tendencia a la igualación, a la superación de las tres fuentes fundamentales de desigualdad -la razo, el sexo y la clase social-. Hasta tal punto ha arrigado ese deseo que, paradójicamente, lo que hoy necesita justificación no es la igualdad sino la desigualdad. Por despertar un fervor popular propio de todos los movimientos emancipatorios, el ideal de la igualdad se ha convertido en uno de los parámetros del pensamiento jurídico-político moderno y está presente, como componente de la idea de justicia, en todas las Constituciones y en general en todo ordenamiento jurídico. Hoy sería inconcebible un sistema jurídico que no recogiera ese ideal. En nuestra Constitución la igualdad es también una de las piezas fundamentales. No es sólo un valor supremo sino que es también una de las palabras clave o descriptores significativos.' Por eso, después del artículo 24, ha sido el precepto que ha provocado mayor número de pronunciamientos del Tribunal Constitucional, quien ha ido pasando de los principios a construir reglas de Derecho y enfrentándose con algunos de los problemas que la idea de igualdad plantea. 2

Pero conviene tener bien presente que al decir que todos los hombres son iguales no describimos lo que ocurre. La igualdad no es un principio descriptivo sino normativo de carácter ético, que dice lo que "debe ser" como exigencia de una sociedad más justa. Con este argumento del carácter normativo del principio pueden descalificarse todas las teorías desigualitarias, pues de reconocer que los hombres son de hecho desiguales no se deduce que deban continuar siéndolo?

2. LAS DIMENSIONES DE LA

IGUALDAD EN LA CONSTI·

TUCION ESPAÑOLA

Tal y como dice el prof. Pérez Luño4 , en nuestra Constitución la igualdad tiene tres dimensiones: a) Como valor superior (art. 1.1 ). Junto a la libertad y el pluralismo político la igualdad se convierte en una de las metas u objetivos a alcanzar por nuestro sistema jurídicopolítico. La Filosofía jurídica entiende que los valores on los criterios bá-

Por RAMON MARTINEZ TAPIA Universidad de Almería sicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer fines y reflejan el sistema de preferencias expresadas como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia colectiva. Se trata de opciones ético-sociales básicas que deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural y poseen una triple dimensión fundamentadora, orientdora y crítica de todo el sistema.5Esta referencia a los valores superiores, que no se encuntra en ningún otro texto constitucional6 implica la autoexigencia de un Estado que se propone como fines elementos jurídico-morales, por lo que, además de su condición de norma jurídica (norma básica de identificación material del ordenamiento, a juicio de Peces-Barba) los valores suponen una moralidad crítica que presiona sobre la moralidad positivizada. Esta dimensión axiológica y teleológica de la igualdad -que no puede ser comprendida sino en conexión directa con los valores superiores- es destacada por el TC. (STC 8/1983 F.2.}. b) Como principio (art. 14 y 9.2).

Un principio es un enunciado normativo de carácter muy general o abstracto en comparación con la norma y su principal rasgo distintivo, respecto a los valores, reside en su mayor índice de concreción, pues se incorporan en disposiciones en las que los supuestos de aplicación y las consecuencias jurídicas se hallan tipificadas en términos de mayor precisión, si bien reciben su sentido de aquellos valores que especifican y concretan. La determinación de la naturaleza jurídica de los principios y su distinción respecto a los valores y normas es hoy una de las cuestiones más problemáticas de la Filosofía jurídica sobre la que hay abundantísima bibliografía.7 e) Como derecho fundamental.

Junto a su dimensión de valor y principio, en nuestro texto constitucional la igualdad se manifiesta como un derecho fundamental. A diferencia del método de positivización de la igualdad utilizado por la Ley Fundamental alemana en su art. 3, nuestra Constitución ha optado, en el sentido de la italiana, por incluir en el mismo precepto el art. 14, el principio formal de igualdad ante la ley y sus especificaciones, con independencia del reconocimiento de otros derechos fundamentales a la igualdad en otros artículos (concretamente, el 23.2 sobre el acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos; el art. 31.1. sobre la igualdad y progresividad en el sostenimiento de los gastos públicos; el 39.2 sobre la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación; el 139.1 sobre la igualdad de derechos y obligaciones de los españoles en cualquier parte del territorio español y el 149.1.12 sobre la competencia exclusiva del Estado para garantizarlos). Nuestro TC inicialmente interpretó el art 14 de nuestra Constitución siguiendo la línea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que la igualdad no aparece configurada como un derecho autónomo sino como garantía y en conexión directa con otros derechos (p.e. STC

4/1981 de 2 de febrero, 22/1981 de

2 de julio etc). Sin embargo, a partir de la STC 49/1982, de 14 de julio configura en su FJ 22 1a igualdad como un derecho fundamental a obtener un trato igual. "El art. 14, dice, al establecer el principio general de que los españoles son iguales ante la ley, establece un "derecho subjetivo" a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual y al mismo tiempo limita el poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas", tesis que sigue manteniendo p.e. en la

STC 142/1985 de 23 de octubre, la

162/1985 de 29 de noviembre o la 68/1991. Esta condición de derecho fundamental reconocida a la igualdad contenida en el art. 14 de la CE está, además fundamentada, en su inclusión en el C. 11 del T. 1 y en la garantía reforzada del art. 53.2 de laCE.

3. Las manifestaciones del prín· cipio de Igualdad: igualdad formal o igualdad material. La igualdad en su dimensión de principio tiene en nuestra Constitución dos manifesta· ciones fundamentales. conviene tener bien presente que al decir que todos los hombres son iguales no describimos lo que ocurre. a) La Igualdad formal del art. 14. El art. 14 al expresar que "los españoles son iguales ante la ley" expone el viejo principio de la Igualdad ante la ley, formulación revolucionaria que de una u otra forma recogen todos los textos constitucionales y que nuestro TC ha sintetizado en la fórmula, se deben tratar igualmente supuestos iguales y desigualmente supuestos desiguales". La igualdad ante la ley encierra, a su vez, dos dimensiones: igualdad en la ley e igualdad en la aplicación de la ley.

La Igualdad en la ley significa, positivamente, igualdad de trato dado por la ley a todos los destinatarios de la norma. Para la burguesía liberal revolucionaria esto significaba la necesidad de que la ley cumpliera tres requisitos básicos: "imparcialidad" frente a todo favoritismo o arbitrariedad (imparcialidad que, en principio, se lograría mejor a través de un legislador colectivo democrático, tal y como pensaba Rousseau), "generalidad", es decir, que todos los ciudadanos se hallen sometidos a las mismas normas y Tribunales; y "abstracción" en la descripción del supuesto de hecho, Estos rasgos de la norma no son, en el fondo, sino una exigencia ética de la igualdad que, en cuanto tal, aparece como presupuesto inmanente de toda ley o, como dice L. Fuller, un integrante de la "moralidad interna" del Derecho.' En su sentido negativo, la igualdad en la ley implica prohibición de dicriminación ("discriminación negativa": segunda parte del articulo 14), es decir, de tratamiento desigual en la misma redacción de la norma a fin de que no se diferencien supuestos que no merecen diferenciación. (STC 144/1988) En este sentido, el principio de igualdad supone un límite puesto al legislador (y a la Administración) que no puede establecer normativamente desigualdades de trato o discriminaciones, directas o indirectas (STC 145/91, FJ 2e), basadas en criterios específicamente prohibidos (raza, sexo, etc) o que no guarden una razonable conexión con la finalidad propia de la norma o que carezcan de justificación objetiva y razonable, estando, en todo caso, obligado el legislador a fundamentar las dife· renciaciones normativas. La desigualdad en la ley se produce, por tanto, cuando la norma distingue de forma irrazonable o arbitraria un supuesto de hecho al que anuda consecuencias jurídicas determinadas, creando sin fundamento fáctico suficiente un supuesto diferente, ya que en tal caso la norma trataría de forma distinta situaciones iguales.

Ahora bien, el principio de igualdad no exige que las normas traten a todos absolutamente por igual y no puede desconocer la necesidad de que la norma (el legislador) tome en consideración, al regular el supuesto de hecho, aquellos elementos de diferenciación que estime razonables. Pueden y deben tenerse en cuenta las diferencias humanas para, al regular supuestos de hecho, llevar a cabo diferencias en las consecuencias normativas. El principio de igualdad en cuanto "no discriminación" consiste en la prohibición de tener en cuenta ciertas diferencias humanas -las quemenciona el art. 14 que es una cláusula abierta- como razones relevantes para la diferenciación normativa, por lo que si esas diferencias son irrelevantes para fundamentar una consecuencia normativa de trato diferente, el tratamiento debe ser igual, no pudiéndose tratar desigualmente a los desiguales. Entonces, la igualdad se manifiesta, como dice Peces-Barba, como "equiparación", equiparando a las personas que se distinguen por esas condiciones no relevantes, o, como "no discriminación". Pero si esos elementos diferenciadores son relevantes el legislador puede tenerlos en consideración, en cuyo caso estamos ante distinciones justificadas que hacen lícita una regulación diferente. No toda desigualdad, por tanto, constituye una discriminación, pues lo que el art. 14 prohibe es la discriminación injusta e irrazonable. Tan contrario al principio, dice F. Laporta, es proponer diferentes consecuencias normativas en base a rasgos irrelevantes como proponer la misma consecuencia normativa para dos supuestos ignorando la presencia de rasgos relevantes en uno de ellos. 10 La toma de conciencia de que no toda distinción o desigualdad es legítima ha obligado a utilizar un término que sólo se aplicaría a las distinciones legítimas: la igualdad como "diferenciación" o tratamiento diferenciado. En suma, quien elabora la norma tiene la po- sibilidad de establecer previsiones que se traduzcan en desigualdad de trato que serán legítimas siempre que esa desigualdad se justifique de forma objetiva y razonable, en situaciones de hecho que no infrinjan lo dispuesto en el art. 14 y 9.2 de la C. y cumplan ciertos tests de razonabilidad y proporcionalidad (STC 75/1983, 50, 1991 , 158/1993 o 128/94). Lo importante, entonces, son los criterios utilizados por el legislador para determinar la relevancia o no de los rasgos que se tienen en cuenta para configurar el supuesto

S ALA

TO GA S

Un principio es un enunciado normativo de carácter muy general o abstracto... de hecho y su justificación y, dado que la relevancia o irrelevancia se establece en base a juicios de valor, la igualadad está históricamente condicionada.

La otra dimensión del principio de igualdad formal es la Igualdad en la aplicación de la ley, que implica dos exigencias que con frecuencia aparecen entremezcladas en la jurisprudencia constitucional. La primera obliga a que la ley sea aplicada por los poderes públicos imparcialmente, de modo igual, sin excepciones y con identidad de procedimiento a todos los individuos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplacador pueda establecer diferencias injustificables en razón de las personas o de circunstancias no presentes en la norma. Al exigir la igualdad en los fallos, el principio de igualdad se identifica con el principio de legalidad, puesto que no sería mas que conformidad con la norma (STC, 144/1988 FJ 12) . La segunda exigencia consiste en que un mismo órgano jurisdiccional -y administrativo- no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y si el órgano considera, ya sea por la no identidad de los hechos probados o bien en uso del margen de apreciación que le otorga la independencia judicial, que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer una fundamentación suficiente y razonable. Desde este punto de vista el principio de igualdad es la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3. de la CE. A través de la igualdad en la aplicación de la ley se recoge, pues, tanto la exigencia de que el intérprete no introduzca elementos discriminatorios o arbitrarios como la de que sea fiel a su propio precedente. De hecho el respeto al precedente no es sino la expresión de la exigencia de universalización -tan destacada por el formalismo kantiano y por la Etica discursiva- a la que debe someterse todo razonamiento práctico y que podríamos formular así: "toma aquella decisión que en el futuro estuvieras dispuesto a respaldar ante unas mismas circunstancias". Como dice L. Prieto Sanchís, "el buen juez sería aquel que dicta una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres análogos y que efectivamente lo hace" De esta forma el respeto al precedente constituye una plasmación del principio de igualdad y así lo ha visto el Tribunal Constitucional (p.e.STC 49/1982, 49/85, 144/ 1988, 161/1989, 2/1991 , 42/1993). b) La Igualdad material o sustancial del art. 9.2. La discriminación Inversa. El principio de igualdad material o real del art. 9.2 suele entenderse como un correctivo o reinterpretación del principio de igualdad formal en el Estado social de Derecho para conseguir la materialidad de los valores constitucionales. La igualdad formal, signo distintivo del Estado liberal, aplicada a situaciones jurídicas desiguales, produce un derecho desigual y puesto que en toda comunidad se dan desigualdades sociales y económicas entre los individuos, una interpretación material del principio de igualdad del art. 9.2 supone la exigencia de que sea el Estado el encargado de promover condiciones de igualdad real y efectiva. No basta con que el Estado dicte normas no discriminatorias, prohibiendo la discriminación negativa, sino que ha de adoptar medidas para conseguir condiciones socioeconómicas y culturales cada vez más igualitarias, si es preciso dictando normas aparentemente desigualitarias cuando se trata de favorecer a ciertos sectores en situación de inferioridad económica o social y que tradicionalmente han sufrido la discriminación negativa. La jurisprudencia constitucional ha ido también precisando en regias el sentido y alcance del principio de igualdad material. En su STC 27/81 ya rechaza una concepción puramente formalista de la igualdad al sostener que "la finalidad de promover la igualdad real de los individuos y de los grupos que la integran exige una política legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad ante la ley" y en la STC 98/1985 FJ 92 considera al art. 9.2. como "principio matizador de la igualdad formal del art. 14 de la CE, permitiendo regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la promoción de la igualdad material". Pero no se trata, obviamente, de conseguir una igualdad absoluta en la posición social de todos los ciudadanos (STC 83/1984), sino de la obligatoriedad para el Estado de proporcionar una serie de "prestaciones mínimas a todos los ciudadanos", según STC 6/1981.

Otro paso más ha consistido en justificar la necesidad de que el legislador considere que determinadas situaciones no sólo son diferentes socialmente sino injustas, por lo que esas diferencias requieren un tratamiento jurídico a veces desigualitario y discriminatorio, justificando desigualdades en aras de la consecución de la igualdad real. Esto supone, en principio, la posibilidad de establecer "discriminaciones positivas" o benignas, también llama- se deben tratar igualmente supuestos iguales y desigualmente supuestos desiguales das, en terminología anglosajona, "acción afirmativa"12 Se trata de medidas legislativas antidiscriminatorias que, aunque formalmente suponen una diferenciaban de trato entre las personas, no contradicen el principio de igualdad en cuanto prohibición de desigualdades de trato irrazonables y desproporcionadas. Esta desigualdad de trato tiene distinta intensidad en función de su naturaleza. Puede tratarse de una "compensación" reservada al grupo privilegiado que, aunque no beneficie a los demás, tan poco les perjudica directamente. En otros casos consiste en aplicar técnicas de "discriminación indirecta", descalificando criterios en principio objetivos y neutros (p.e. la antigüedad o el mérito) y que producen un resultado desfavorable a los discriminados. Finalmente, existen medidas de favorecimiento directo (tales como reservas de plazas, preferencias, cuotas en supuestos de igualdad de cualificación) a grupos tradicionalmente desfavorecidos para corregir una situación estadísticamente inferior, pero que perjudican a personas concretas: es la denominada "discriminación inversa o positiva", que no es sino la inversión de una discriminación precedente mediante una discriminación de signo opuesto. Mientras en los dos primeros supuestos dichas medidas, si son criticadas, no es por considerarse injustas -ni moral ni jurídicamentesino por razones económicas o de conveniencia, la discrimnación inversa es muy cuestionada no por costosa o inoportuna sino por su injusticia o inconstitucionalidad. No se cuestiona el fin perseguido sino los medios para lograrlo.

La constitucionalidad de los dos primeros tipos de medidas no parecen dejar dudas a tenor de lo que, en fórmula general y programática, tiene establecido el TC en su STC 216/1991: "La incidencia del mandato del art. 9.2. sobre el que encierra el art. 14 supone una modulación de. éste último. en el sentido de que no podrá reputarse discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes aprendan en beneficio de determinados colectivos históricamente preferidos y marginados'. De esta forma nuestra jurisprudencia constitucional, unas veces a través de la interpretación del art. 14 y otras del9.2. de la CE o conjuntamemnte, justifica y alienta las políticas de difrenciación para la igualdad que, por otra parte, son una práctica muy común en las sociedades desarrolladas (p. e. sistemas impositivos progresivos, acciones que favorecen a unos colectivos frente a otros: pensiones no contributivas, becas, incentivos de contratación de jóvenes, instalaciones para minusválidos, etc.). En tal sentido son las STC 114/83, 98/85, 19/88,166/88,145/91,1 80/91,28/92, 229192, 109/93 etc.

El problema se plantea, en cambio, respecto de la discriminación Inversa". Las medidas de "discriminación inversa", que no son sino una especie de acciones afirmativas, tienen sus antecedentes en la India en la lucha contra la división de castas y en EEUU en relación con las mujeres; y minorías raciales, en especial la negra, en los ámbitos laboral y universitario. En la Unión Europea están vigentes varias Directivas que la alientan y en España alcanzó recientemente notoriedad la discriminación inversa con la introducción de cuotas reservadas para mujeres en los órganos directivos de algunos partidos políticos. La idea que subyace a este tipo de discriminación va más lejos que la simple acción afirmativa: es la necesidad de imponer medidas diferenciadas directamente encaminadas a privilegiar a determinados grupos minoritarios (p.e. reservas de puestos escolares o laborales a mujer., minusváiidos, miembros de minorías raciales etc.),.en cuanto las mismas perjudiquen directamente a otros colectivos o personas concretas. Los elementos que aracterizan a la discriminación inversa" frente a las medidas de "acción afirmativa", son, a juicio de A. Ruiz Miguel, por una parte, que la medida correctora es discriminatoria y no simplemente desigualitaria, en el sentido de que se refiere a un tipo muy especial de desigualdad por rasgos) sexo, raza, etc.) que tienen la cualidad de ser transparentes, inmodificables por los individuos que las portan y considerados por la sociedad de forma negativa y, por otra, que se produce en situaciones de especial escasez) p.e. de puestos escolares o universitarios, de puestos de trabajo, de viviendas, becas, etc.), lo que comporta que el beneficio a dichas personas suponga un perjuicio y exclusión de otras. El debate que plantean es precisamente el de su licitud: ¿es lícito -moral o jurídicamente- tratar desigualmente para realizar una mayor igualdad aun con perjuicio de otros, presumiblemente no culpables de la anterior discriminación? Dos tipos de justificaciones de la discriminación inversa se han dado": una, de carácter deontológico, la concibe como medida de justicia correctiva que pretende resarcir o compensar un daño hecho a los colectivos que vienen sufriendo la discriminación negativa desde el pa-

La otra dimensión del principio de igualdad formal es la igualdad en la aplicación de la ley sado; otra, de carácter teleológico y consecuencialista, ya que, dirigida por ideales de justicia, igualdad y solidaridad, se la propone como medida de integración social. La primera justificación choca con un gran problema ético: la persona excluida y perjudicada no suele ser responsable de la situación de discriminación que se trata de compensar, por lo que se establece un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa difícilmente aceptable. A la segunda categoría de justificación, por su parte, se le oponen objeciones sociológicas que insisten en la inadecuación de la discriminación inversa para lograr el fin pretendido, insistiendo, además, en la aparición de costes colaterales indeseables (genera odios racistas y hostilidad social, estigmatiza a quienes trata de favoreer, produce sentimientos de inferioridad en los favorecidos, rebaja la eficacia en los servicios y trabajos que desempeñan, etc.). Finalmente, se le oponen otras objeciones de carácter ético-jurídico, ya que parecen atentar contra el principio de igualdad o contra el criterio del mérito para la selección de puestos laborales, niversitarios o políticos y, además, no benefician a una persona en razón de su individualidad sino simplemente por su pertenencia a un grupo.

Durante el año 1995 se dictaron, fuera de España, tres importantes sentencias que tienen en común el aceptar la legitimidad y necesidad de medidas de acción positiva y concretamente de discriminación inversa aunque restrictivamente. La primera de ellas es la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano, caso "Adarand v. Pena" de 12 de junio de 1995, relativo al otorgamiento de una subcontrata en virtud de una cláusula de reserva a una minoría, en la que el Tribunal admite la constitucionalidad de las medidas si cumplen ciertas condiciones de un control riguroso. Otra fue la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 17 de octubre de 1995, conocida como "caso Kalanke", relativa a la asignación de un puesto de trabajo a una mujer en igualdad de condiciones con un varón en base a la ley de Bremen de 10-11-90 que desarrolla el art. 2 apartados 1 y 4 la Dirección Comunitaria 76/207/CEE del Consejo de 9 de febrero y que fue fuertemente contestada en España por los movimientos feministas. El argumento de fondo del Tribunal para el rechazo de la norma alemana fue que ésta sustituía la igualdad de oportunidades por su resultado. Finalmente, la sentencia n11 422 de 12 de septiembre de 1995 de la Corte constitucional italiana que cuestiona medidas de acción positiva en materia electoral."'5 ¿Admite nuestro TC la posibilidad -y hasta exigencia- constitucio- nal de este tipo de discriminación? No hay, hasta ahora, pronunciamiento expreso sobre la misma, pero el fundamento de algunos de sus fallos ha de llevarnos a una respuesta afirmativa". Lo que expresa y reiteradamente ha declarado el TC es la obligación y necesidad de proteger a ciertos sectores sociales tradicionalmente discrimirados o en situación de inferioridad social y siempre lo ha fundamentado en una interpretación coherente y sistemática del art. 14 en relación con el art. 9.2 y el art. 1.1. que sustentan el valor de la igualdad como deber de los, poderes públicos. No es difícil, pues, a través de sus pronunciamientos, encontrar justificación constitucional a medidas de discriminación positiva. Así ocurre en la STC 3/1983 de 25 de enero relativa al trato legal distinto en los supuestos en que existe o se supone una desigualdad en las condiciones materiales de los destinatarios de la norma, como sucede entre los empresarios y los trabajadores, ambos destinatarios del Derecho laboral. En su FJ 32 dice: "El legislador constatando la desigualdad socioeconómica del trabajador respecto del empresario pretende reducirla mediante el adecuado establecimiento de medidas igualitarias. De todo ello se deriva el específico carácter del Derecho laboral como ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales. Estas ideas encuentran expresa consagración en el art. 9.2 ... pues con esta disposición se está superando el más limitado ámbito de la actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definición del art. 1.1. que constituye a España como Estado democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitción la finalidad tuitiva o compensadora del Dereho laboral en garantía de la promoción de una igualdad real".

SALA DE TOGA S

Mucho más proclive a la discriminación positiva es la importante STC 128/1987 de 16 de julio. En trotros supuestos de discriminación favorable a la mujer el Tribunal había optado equiparar por arriba la situación de los varones discriminados igualándolos o haciendo desaparecer el privilegi. injustificado o arbitrario. Pero en esta sentencia, en la que se impugnaba el tratamiento favorable a las mujeres trabajadoras con hijos menores de seis

¿Admite nuestro TC la posibilidad -y hasta exigencia- constitucional de este tipo de discriminación? ' ' años que percibían la prestación por guardería deiiNSALUD -cosa que sólo ocurría a los hombres viudos con hijos de esa edad-, el Tribunal optó por acudir a la doctrina de la discriminación positiva, situándose entre los planteamientos más progresistas y actuales y convalidando la norma impugnada. El argumento, en esencia, consiste en reconocer que la mujer que tiene a su cargo hijos menores se enuentra en una situación particularmente desventajosa para el accdeso al trabajo o el mantenimiento del que ya tiene, lo que supone un obstáculo a veces insalvable y por tanto tal realidad perdure no pueden considerarse discriminatorias y contrarias al principio de iguadad las medidas tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situación de clara desigualdad social, -pues toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad-, ante, bien, son exigencias de un Estado social y democrático de Derecho. En similares términos y respecto a la incorporación de la mujer al trabajo y la discriminación por razón de sexo las STC 166/88, 19/89, 25/89, 145/91, 216/91 , 28/92 de 9 de marzo, 153/94 de 14 de enero etc.

Por su parte, la STC 229/92 en su FJ 22 parece insistir en que la acción positiva no es una excepción al principio de igualdad sino su fortalecimiento y complemento. "No obstarte el carácter bidireccional de la regla de participación entre los sexos, no cabe desconocer que han sido las mujeres el grupo víctima de tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación implica también, en conexión con el art. 9.2 CE, la posibilidad de medidas que traten de asegurar la igualdad obejtiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. La consecución de este objetivo permite el establecimiento de un "derecho desigual igualitario", es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes.. .". En similares términos el FJ 42de la STC 19/89 establece que "en principio no puedan considerarse lesivas al principio de igualdad, aun cuando establezcan un trato más favorable, las medidas que tengan por objeto remediar la tradicional situación de inferrioridad de la mujer en el ámbito social y en el mercado de trabajo, matización que viene siendo habitual en las normas internacionales más recientes sobre igualdad y no discriminación".

Más recientemente y en relación con el acceso a la función pública con reserva de plazas para minusválidos la STC 269/94 de 3 de octubre desestima el recurso de amparo de la actora que fue preferida en el acceso por oposición a una plaza en la Administración autonó- mica canaria a favor de otro concursante que a pesar de haber obtenido una puntuación inferior, se acogió a dicha reserva de plazas establecida en la misma convocatoria. El Tribunal, utilizando la misma argumentación a favor de sujetos especialmente desfavorecidos y en inferioridad de oportunidades sentenció en un sentido claramente favorable a la discriminación inversa: "Es claro que la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo, aplicada por la Comunidad de Canarias, no vulnera el art. 14 de la CE, siendo por tanto perfectamente legítimo desde la perspectiva que ahora nos interesa y que además constituye un cumplimiento delmandato contenido en el art. 9.2.CE en consonancia con el carácter social y democrático del Estado) art. 1.1.CE". Como argumenta la citada STC 229/92 se justifican así constitucionalmente medidas a favor de grupos socialmente discriminados que están destinadas a remover los obstáculos que de hecho impidan la realización de la igualdad de oportunidades. Será decisión del legislador llevar a cabo ese mandato constitucional'7 del que, sin embargo, no cabe derivar un derecho subjetivo jurisdiccionalmente protegido a imponer o exigir un trato diferente y favorable en determinadas circunstancias, del mismo modo que existe underecho subjetivo a no ser discriminado, fundado en el art. 14. (STC 86/85, 52/87, 48/89).

(1) Signo de su importancia es que el ténnino 'igualdad' aparece expresamente recogido en nuestra Constitución en 6 ocasiones y en 13 si se añaden los términos "igual" o "iguales", mientras que el término 'libertad', p.e.• aparece en 15, "dignidad" en 2 y 4 "pluralismo" en 3. Vid. A. PEREZ LUÑO, Sobre la igualdad en la Constitución española, en "Anuario de Filosofía del Derecho~i'', v. XIV, 1987, pg. 140. (2)

No obstante, la igualdad es un concepto muy discutido en torno al cual surgen muy importantes desacuerdos teóricos. Una panorámica general de los mismos en F. LAPORTA, El principio de igualdad. Introducción a su análisis, en 'Sistema', n2 67, 1985, pgs. 3-31 y Problemas de la igualdad, en la obra colectiva 'El concepto de igualdad', Ed. Pablo Iglesias, Madrid, 1994, pg. 65 y ss.

Vid. P. SINGER, Etica práctica, Ariel, 1988, 42 ed., cap. 2 "La igualdad y sus aplicaciones", pg. 27 y ss; A. CALSAMIGLIA, Sobre el principio de igualdad, en W. AA.:EI fundamento de los derechos humanos', Ed. Debate, Madrid, 1989, pg 97 y SS.

(4) Cit. pg. 14 1 y SS. (5)

Vid. A. PEREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed Tecnos, Madrid, 1991 , 49 ed, pgs 288 y SS.

G. PECES-BARBA, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1991 , 49 ed., pg. 12.

Vid. F. LAPORTA, El principio de igualdad... cit. pg. 5. La opinión de Laporta y otros autores- p.e. M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, en Las piezas del Derecho, Ariel, 1996- limarla las diferencias entre principios y normas. Sin embargo existen otros enfoques, como p.e. el de R. DWORKIN, en Los derechos en serio, Ariel, 1984, pg 73 y ss o ¿Es el Derecho un sistema de normas en 'La Filosofía del Derecho', FCE, 1980, pg 85 y ss, que insiste en los elementos diferenciadores o separación fuerte; son los conocidos criterios de la cualidad todo-nada de las normas', del 'carácter abierto de los principios y cerrado de las normas', del 'peso o importancia de los principios', del test de su pedigree' u "origen". En similar línea R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, CEC, 1993, pg. 86 y Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. en 'Doxa', ng 5, pg 143 y ss. quien concibe los principios como 'mandatos de optimización'.

L. FULLER, La moralidad del Derecho, Ed. L. Trillas, 1967, si bien otros autores, p. e. J. Raz, no estaría de acuerdo por considerar la generalidad requisito del Estado de Derecho y no de la igualdad.

G. PECES-BARBA, Curso de derechos fundamentales, Eudema, 1995, pg. 183.

(1 O) F. LAPORTA, El principio de igualdad... cit, pg. 15.

(11) L. PRIETO SANCHIS, Notas sobre la interpretación jurídica, en revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1991 (9), pg. 188. A este propósito, argumenta M.GASCON, La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos, 1993, pg. 76: La doctrina del precedente al establecer un control sobre el cambio injustificado de las decisiones introduce una garantía de racionalidad en la actuación de los órganos jurisdiccionales. Traduce una exigencia de justicia argumentativa o procedimental que se articula jurídicamente mediante la prohibición de que se aparten injustificada o irrazonablemente de sus propios criterios anteriores en casos sustancialmente iguales. Y en este sentido como nueva exigencia de control y de racionalidad en la argumentación tiene que ser bien acogida sobre todo una vez que, si no existe garantía de unidad de solución correcta. aquélla que el juez considere mejor para un caso debe ser la que considere mejor como regla general'. Vid. también, A. OLLERO, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, CEC, Col. Cuadernos y Debates. n2 19, Madrid, 1989 (12) La necesidad de estas medidas, que se originan en la legislación antidiscriminatoria norteamericana de 1964 ha sido puesta de manifiesto en la Conferencia de Pekín de 1995 y en el Informe Específico que el Comité de Expertos de la OIT ha dedicado al art 2. del Convenio 111 sobre discriminación. (13) Vid. R. DWORKIN, Los derechos en serio, cit, cap. 9 "La discriminación inversa", pgs 327 y ss.); P. SINGER, Etica práctica, cit; M. RODRIGUEZ-PIÑERO y L. FERNANDEZ LOPEZ, Igualdad y discriminación, Tecnos, Madrid, 1986; A. RUIZ MIGUEL, Discriminación inversa e igualdad, en "El concepto de igualdad", Ed. Pablo Iglesias, Madrid, 1994, pgs. 77-93, quien prefiere la denominación 'discriminación inversa' a discriminación positiva; B. GONZALO GONZáLEZ, "El principio de igualdad y la excepción de la discriminación inversa~ en 'Relaciones laborales. Revista crítica de teoría y práctica', ng 12, junio. 1996, pg 13 y ss.; y Acción positiva, igualdad de oportunidades e igualación en los resultados': editorial de 'Relaciones laborales', nº 13, julio, 1996, pg.1-10. (14) Para un análisis de estos argumentos. A. RUIZ MIGUEL, cit.

(15) Una opinión sobre estas sentencias en Editorial de 'Relaciones laborales" n2 13, cit. (16) Por esta opción parecen inclinarse, p.e. J. SUAY RINCON, El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en 'Estudios sobre la Constitución. Homenaje a García de Enterria" t. 11, Civitas, 1991, pg. 847: E. CARMONA CUENCA, El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en "Revista de Esludios Políticos", ng 84, 1994, pg. 276. Menos claros, en cambio, en su postura son A. RUIZ MIGUEL, cit., pg. 87; E. ALONSO GARCIA, El principio de igualdad del art. 14 de la Constitución española en 'Revista de la Administración Pública', nº 100-102, 1983, pg. 78 y ss. y B. GONZALO, cit. (17) A juicio de B. GONZALO, cit, pg. 19, de quien discrepamos, el legislador español no sólo no ha hecho uso del mismo sino que 'ha completado esa pasividad con una política sistemática y acelerada de eliminación de cuantas discriminaciones inversas existían hasta ahora en las leyes de seguridad social, Muchas de esas discriminaciones positivas eliminadas se hallan aún admitidas expresamente por el Derecho europeo (Directivas 79/4, 86/313, 86/378, entre otras) y son frecuentes en el Derecho comparado".

SALA

REPORTAJE GRAFICO DE ACTIVIDADES

MISA EN HONOR DE SANTA TERESA.

JURA 21 /05/97

Sixto Miguel Buendía Rodríguez, Concepción Sacios Salas, Antonio Lechuga Sánchez, Mª del Carmen Barruezo García, Juan A. Capel López, José A. Poveda Valiente, Mª Elena Vargas Sánchez, Mil del Mar Lillo González, Juan J. Nieto Moreno, José Ramón Parra Bautista.

JURA 15/10/97

Cristina Mesa Batlles, Mª Lucía Rubio Sánchez, Mª del Carmen Bautista Velero, Javier Cano Sánchez, Rosa Mil XXXXXX Garrido, Antonio Giménez Jorado, Encanación Ramos Robles, José Luis Caba Calvache, Decano, Concepción Hidalgo García, Miriam Cervera Blazquez, Mª Teresa Delgado Moya.