Obligaciones Hipotecarias al portador emitidas por personas físicas.

OBLIGACIONES HIPOTECARIAS AL PORTADOR EMITIDAS POR PERSONAS FISICAS (Comentario ala RDGRN de 5de Noviembre de 1990) Salvador TORRES ESCAMEZ Notario de Almería

L A S S I E

La emisión de cédulas hipotecarias al portador por parte de personas físicas constituye una figura jurídica de gran interés . De un lado, porque han llegado a alcanzar una cierta difusión, lo cual les confiere indudable trascendencia práctica. De otro, porque su peculiar naturaleza conlleva importantes problemas de técnica hipotecaria, que suponen una l'ltractiva materia de estudio para la dogmática iusprivatista.

Introducida en nuestro derecho por la Ley Hipotecaria de 1869, la hipoteca que aquí contemplamos ha venido siendo regulada por todos nuestros textos legales hipotecarios con diversas modificaciones (1) y los tratadistas la hacen objeto de especial atención (2) .

Paralela a su evolución teórica ha corrido su aplicación en la práctica, que, si bien en la provincia de Almería no es demasiado frecuente, tampoco se puede decir que sea inusual, de modo que probablemente serán pocos los Letrados de este Ilustre Colegio que, al actuar en una suspensión de pagos o en un embargo del deudor no hayan encontrado en alguna ocasión que los bienes perseguibles se encontraban ya bipote8

-l cados y afectos al aseguramiento de una deuda previa que estaba constituida precisamente «al portador». Y es que nos vamos aproximando con lo dicho al verdadero problema que presentan estas cédulas hipotecarias: la fuerte posibilidad defraudatoria que comportan, bien sea fraude al Fisco, bien se persiga un fraude de acreedores. Obviamente, ésto no quiere decir que no hay casos en que la finalidad perseguida sea por completo lícita. Pero lo cier- toes que en un alto porcentaje de supuestos la actuación que aquí examinamos y que, desde el punto de vista formal, no ofrece ninguna dificultad, ampara situaciones poco claras. En un clima como el que se vive últimamente de más acentuada presión y conciencia fiscal, por una parte, y de mayor transparencia de las relaciones jurídicas, por otra, se enmarca la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de Noviembre de 1990, que da un verdadero golpe mortal a las obligaciones al portador de particulares con garantía hipotecaria, por el criterio claramente restrictivo que mantiene, contrario a su admisibilidad.

Dicha resolución confirma la denegación de la inscripción de la hipoteca que había sostenido el Registrador, además de otras razones propias del caso concreto, que no son de interés, por los siguientes motivos:

-por estimar exigibles a la emisión por persona física - y no cumplidas- las normas de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de 24 de Diciembre de 1964 (3) acerca de las medidas de protección de los obligacionistas constituidas por la existencia de un Sindicato y de un Comisario que los represente. . -por considerar aplicables al caso - y no observados- los preceptos de la Ley del Mercado de Valores (LMV), que exigen como requisito de cada emisión la comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el registro en dicha Comisión de un folleto informativo de la emisión y la existencia previa de una auditoría de cuentas del emisor en los términos que se desprenden de los arts. 26 y concordantes de la LMV.

SALA DE TOGAS

Como la verdadera razón del Centro Directivo para oponerse a estas cédulas hipotecarias es su carácter muchas veces fraudulento, aunque impidiéndolas pueda perjudicar algunas posibilidades lícitas de carácter aislado, los argumentos utilizados no parecen ciertamente consistentes, siendo suceptibles de crítica.

En primer lugar, la consideración del Sindicato como institución protectora de los intereses de los obligacionistas es dudosa. GALGANO (4) ha demostrado que la existencia del Sindicato a quien beneficia es más bien al emisor, ya que por la pertenencia al mismo quedan limitados los derechos que conrresponderían a cada titular como acreedor común, facilitando al deudor la obtención de una asamblea regida pqr el principio de mayoría lo que sería más difícil conseguir individualmente de los obligacionistas.

Por otra parte, la función del condiciones de emisión, según las Comisario en la escritura de emisión modalidades que se fijen por no es la fiscalización del emisor y la decreto». defensa de los intereses de los obliDe otro, el Proyecto de Real Degacionistas, como ha afirmado inge- creto sobre Emisiones de Valores, nuamente la doctrina durante largo actualmente en fase de estudio, santiempo (5). El Comisario interviene ciona que el ámbito material de la en la escritura de emisión como re- aplicación de la legislación del Mercurso técnico para dotar de bilate- cado de Valores quedará determinaralidad contractual al acto de emi- do por el ofrecimiento de éstos a trasión y aceptar las eventuales garan- vés de medios de información o de tías, pero ni representa a los acree- publicidad o bien cuando sean obdores, ni defiende los intereses de és- jeto de promoción o comercializatos . El Comisario las más de las ve- ción por medio de sociedades mediaces es un empleado del emisor, que doras, quedando excluida dicha aplicomparece disciplinadamente para cación en caso contrario. cumplir un requisito legal. No coEn definitiva, la emisión de cénozco un solo caso en que el Comísario designado previamente por el dulas hipotecarias por personas fíemisor haya discutido la más mini- sicas es una figura de nuestro Derema. ~l~usula de las condiciones, de . cho, reconocida legalmente y que no emlSlon, por ~o que no veo c~ales .. debeta prejuzgarse. Si el legislador son_ las. ,ventaJaS .que reportan.a. la no la considera deseable, suprímala aplicac10n de su fi?~ra a las emiSIO- 0 condiciónela con los requisitos necesarios, pero toda utilización de arnes de personas fls1cas. gumento traídos forzadamente paPor lo que respecta a la aplica- ra oponerse a ella sólo produce cierción de los requisitos de la LMV, to escepticismo en cuanto al rigor de tampoco parece muy convincente. los razonamientos empleados. Sus normas son las reguladoras de Digamos para terminar que el un verdadero mercado, es decir, Proyecto de R.O. antes aludido presiempre que se de un llamamiento al vé para estos casos que, aun no dánahorro público, pero no tiene sentidose publicidad o intermediación, do su aplicación a la colocación prilas emisiones de valores con garanvada de capitales. Así lo demuestra, por personas físicas tía hipotecaria de un lado, la Ley francesa de soquedarán sometidas a los requisitos ciedades, cuyo art. 289 (reformado en 1985) dispone: «en el caso de que generales de la LMV, excepto cuanhaya públicamente apelación del do la cuantía sea inferior a cien miahorro, la sociedad efectuará antes llones de pesetas y la suscripción tende la apertura de la suscripción las ga lugar en la misma escritura (art. formalidades de publicidad sobre las 25).

NOTAS:

(n Regulan esta institución los arts. 154 a 156 de la Ley actual y concordantes de su Reglamento. En la última reforma de la Ley Hipotecaria, de 1944-46, ~~suprimió el requisito de presentación de copia de la escritura de constitución de hipoteca para su ejecución. (2) Vid., por todos, ROCA SASTRE, R.M.: «Derecho Hipotecario». Ed. Bosch. 7• ed., Barcelona, 1979, tomo IV-2°, págs. 820 y s.s .. (3) Sobre emisión de obligaciones por Sociedá.des colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada, por Asociaciones u otras personas jurdicas.

(4) GALGANO, F.: «La societá per azioni». Cedam, Padua, 1984, pág. 360.

(5) Así URJA, R.: «Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas» Uunto con Garrigues), 3• ed. Madrid, 1976, Tomo 11, pág. 564. También, ANGULO, L.: «La financiación de empresas mediante tipos especiales de obligaciones», Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1968, pág. 23.

Del candor doctrinal participa asímismo en cierta medida la jurisprudencia. La S.T.S. de 6 de diciembre de 1985 declara: « ... el haber intervenido en la redacción de la escritura de emisión, entre otros, el Comisario del Sindicato de Obligacionistas de la Sociedad emisora, a quien ... corresponde como órgano representativo y de gestión del mismo tutelar los intereses comunes de los obligacionistas, discutiendo y en su caso otorgando en nombre de los futuros obligacionistas el contrato de emisión ... ». 9