Apuntes sobre Cautelas, Tutelas y

APUNTES SOBRE CAUTELAS, TUTELAS YCONTRA CAUTELAS José María REQUENA COMPANY

Si hay un precepto que simbolice el espíritu de la Ley de Reformas Urgentes de la L.E.C. de 1984, con sus aciertos y con sus imperfecciones, ese es a mi entender el Art. 1.428 de la Ley Procesal, Precepto de enorme transcedencia práctica y reflejo del estado jurídico-procesal de nuestro sistema, en el que instituye la misma naturaleza indeterminada y flexible de las cautelas, que luego consagra de ma.nera definitiva el Art. 18-2 de la L.O.P.J., permitiendo arbitrar la medida más conveniente en cada caso, dada la "indeterminación" que caracteriza tal precepto, señalado por la doctrina como una auténtica "norma en blanco" e índice de perfeccionamiento de nuestro sistema procesal. Sin intentar en absoluto agotar las variadisimas connotaciones que presentaría un estudio en profundidad del precepto, se pretende en estos apuntes, resaltar algunas de las características más señaladas del mismo, lo que abordo a través de los siguientes apartados:

1.- Sobre el presupuesto del "principio de prueba por escrito" introducido por la Reforma Urgente, superando la anterior redacción que limitaba tales medidas a los supuestos expresados en los tres primeros números del Art. 1.429, (haciendo prácticamente inaccesible la invocación de tal precepto) parece oportuno tener en cuenta para asimilar el alcance de tal expresión , datos como los siguientes: a) La enmienda 258 del Grupo Popular intentando limitar el alcance del " principio de prueba" para dejarlo reducido a un "documento 26 suscrito por el demandado", fue rechazada en base a la variedad inagotable de referencias documentales de las obligaciones o situaciones suceptibles de tutela por tal precepto, y porque aún a riesgo de llegar a sufrirse fraudes y errores, la atención preferente de la "efectividad de la tutela judicial" exige y hace adecuada, a juicio de legislador, la redacción amplia que se prefirió; no obstante cabe considerar fruto de tal enmienda, la introducción de la exigibilidad siempre de contracautela por el solicitante, que debe disuadir de Jos intentos de utilización ilícita de tales medidas. (Tal exigencia sin embargo, queda reservada al arbitrio judicial en el Art. 127-511 de la L. de Propiedad Intelectual, para los supuestos derivados de esa Ley). b) Dentro de variopinto mosaico. aunque escaso, de resoluciones judiciales (generadas en su mayoría alrededor de la misma expresión técnico-procesal "principio de prueba por escrito" existente en las cuestiones de competencia territorial, que puede consultarse al efecto) , entiendo como representativa de la más fundada jurisprudencia, la expresada en Auto de la A.T. de Granada de 21 de Marzo de 1964 (R.G.D. 1.965, pág. 221), que acepta "como tal PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO, un mero principio indiciario, porque al no poderse entrar en la cuestión de fondo ni prejuzgar la decisión definitiva, es imposible exigir una prueba documental plena" . criterio reiterado y mantenido por Auto de la Sección Tercera de la actual Audiencia Provincial de Granada de 5 de Julio de 1990. e) La doctrina más reciente generada por la reforma de este articulo, (que lo ha acogido en líneas generales de forma positiva), sin llegar a admitir que valga como principio de prueba por escrito, "cualquier documento extrictamente testimonial, atribuible a tercero" (Carreras). si entiende concurrente tal presupuesto en el documento que, firmado o no por aquel a quien se atribuye la obligación, aparente la autenticidad de la obligación reclamada a través de cualquier signo que presente, o aún de la simple actitud que el demandado adopte frente al mismo (Ortells Ramos).

2.- Otra cuestión peculiar que surge al abordar este precepto. es la referida a la naturaleza de las obligaciones suceptibles de cautela. o más concretamente, cuales de ellas pueden ser objeto del principio de prueba, o sea, cual es l a "situación jurídica cautelable" por el 1.428 LEC, y que el mismo define como aquellas "obligaciones de hacer, no hacer. o de entregar cosas determinadas o específicas"; al respecto y teniendo en cuenta que conforme al Art. 1.088 CC. "toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa", es de considerar que en laxo sentido, tales referencias permitirían extender su alcance, sin límite, a toda clase de "obligaciones" (excluyéndose ú nicam en te de la cau tela de este artículo los derechos reales que disponen de sus propias tutelas, y según alguna doctrina, ni eso).

Hay quien quiere delimitar el basto ámbito de cautela ofrecido por la lectura anterior, básicamente en la concurrencia de otras medidas cautelares especiales o típicas en la misma Ley, regul adoras de "riesgos" concretos y defin idos en cada caso, como el emba rgo preventivo, para prevenir insolvencias ante el "motivo racional de que se ocultarán bienes", o la anotación preventiva de demanda, para contrarrestar el peligro de enajenación o gravamen, el depósito judicial, etc .. que origina.rian la prevalencia de la regla especial sobre la general del 1.429 LEC. (F. Ramos Méndez); sin embargo otros autores (Manzanares, Ortells etc.) reconocen al solicitante una facultad de elección , atendida la naturaleza y ámbito del riesgo, que haría en definitiva compatible la amplitud del Art. 1.428, a cualquier cautela o tutela pretendida. La jurisprudencia, como ya he dicho tan escasa en esta materia, dada la inaccesibilidad de los presupuestos formales exigidos antes de la reforma de 1984, resuelve situaciones singulares. atendiendo. en casos como la Sentencias de la AT. de Cáceres de 6/5/86 (RGD. 1987, pág. 6.146) a la clase de situación jurídica tutelable. y en otros supuestos. a la propia modalidad del peligro (Ss. A.T. Barcelona 4/6/86. y 20/7/84. etc.). si bien aprecio un sentido predominante, en la que se inclina por el principio de especialidad de cada medida para el supuesto típico para el que ha sido habilitada (véase entre otros. el Auto de 21/10/88 AP. Barcelona; RGB 1989 pág. 457, etc.), aunque personal~ mente creo debe considerarse compatible en todo caso la facultad de usar unas u otras posibilidades cautelares, a elección del solicitante, por la misms razón que pueden ser elegidos por éste, en otros casos, los procesos declarativos ordinarios. como alternativa general a los procesos especiales o sumarios que no producen cosa juzgada.

SALA DE TOGAS

3.- Otro aspecto interesante del precepto, es el referido a la clase o variedad de las medidas a adoptar, que pueden ir desde la intimidación al demandado, para que haga o deje de hacer alguna cosa (incluso bajo apercibimiento por desobediencia como llega a acordar la A.T. de Oviedo 26/10/ 1984) hasta la autorización expresa al solicitante de determinadas conductas o actividades, siempre al pensar de Carreras, que sean medidas homogenas a las previstas para la ejecución final objeto de cautela; mientras que para otra corriente mayoritaria (Ramos, Ortells, Prieto Castro, Miguel Angel Fernández etc.) e incluso para algunas Salas (A.T. Barcelona 26/7/84), "pueden ser las que la parte solicitante sugiriese y el Juez aceptase o las que el propio Juez imaginara y decidiera conceder e imponer" (Prieto Castro, "Tratado de Derecho Procesal Civil" Tomo II, pág. 876), sin ningún condicionante previo.

4.- Aspecto breve de comentar pero acreedor de profunda meditación y de sustanciosa consideración práctica, es el referido al momento de instarse tales medidas que puede situarse incluso antes de formular la demanda. con lo que ya .se están dando algunos supuestos concretos en Almería, en que se ha condicionado la propia formulación del pleito principal, a la obtención del aseguramiento de la efectividad de la Sentencia que se propugna, porque de todos es conocido el enorme inte~és que representa al Abogado, analizar no sólo la viabilidad del pleito, sino la posibilidad de que la sentencia pueda luego ser efectiva. 5.- Por último no quisiera terminar estos apuntes cautelares sin dejar punteada una visión genérica del panorama de nuestros Juzgados al respecto, en la que nos encontramos resoluciones variadas, probablemente favorecidas por la escasez de antecedentes. la novedad de la reforma y por qué no, por los incesantes cambios de titularidad en los mismos.

Por un lado, y como primer factor común podemos señalar la existencia de justificaciones jurídicas breves y concisas en casi todas las resoluciones a las que hemos tenido acceso, en las que se limitan a una consideración objetiva del tipo de obligaci0n esgrimida, y la subjetiva de su concurrente apreciación por el r~sponsable de turno, sin en general nmguna referencia (o minima en algún caso) a la motivación que haya servido a cada cual para fijar una fianza concreta, lo que dada las notables diferencias existentes ent~e la~ mismas. según veremos, preCisana una justificación, ya que la "motivación tácita" de las variadas resoluciones, sólo es admisible cuando de la misma pueda inferirs~ "con alto grado de certeza", que el cambio es "consciente", y de él queda excluida tanto la arbitrariedad, como la inadvertencia (Ss. T. C. 166/1985, 63 y 64 de 1984, 49 de 1985 etc.).

. ~o gener~l. y salvo alguna excepc~on ~uy smgular, no ha generado nmgun problema la "pru eba por escrito" de la obligación . tanto si está suscrita directamente por el que soporta la reclamación o no, lo que nos parece encomiable. La mayor divergencia detectada. se refiere a la fijación de la cuantía de la fianza. aspecto que si tradicional~ente era el más pacífico, siendo cas1 automática la fijación del Diez por ciento de la cuantía embargada en la práctica forense hasta hace pocos años, resulta últimamente inexistente cualquier parámetro de referencia, (y lo que sí es preocupante, es que tales cambios se producen con demasiada frecuencia sin motivación explícita alguna en abierta contradicción con el Art. 120-3 de la C.E.). pues igual se mantiene '3n algún Juzgado la exigencia. de una contracautela oscilante entre un diez y un veinticinco por ciento de la cuantía reclamada, que se ha llegado por otros a fijar una fianza del cien por cien de la garantía tutelada, mientras que en las medidas vía Art. 1.428 LEC pero fundada en el Art. 127 de la L. Propiedad Intelectual, no se fija fianza alguna. Al margen de desear una mayor unificación de criterios para los casos de general analogía, por bien de la seguridad jurídico-procesal, m~ pa_rece oportuno recordar aquí el entena del T.C. en su Sentencia n2 202/1987, por la que enseña que: " EL JUEZ DEBE TENER UNA ACTUACION VALORATIVA AL FIJAR LA CAUCION PARA DESPACHAR LA

ANOT ACION PREVENTIVA, PUES DEBE PONDERAR EL PERJUICIO QUE PUEDA SUFRIR EL DEMANDADO, AUN MAS QUE LA CAPACIDAD ECONOMICA DEL ACTOR".