Nuestra Jurisprudenc ia

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Comentarios de Doctrina y Jurisprudencia Civil

Jose María Requena

Sección 1a de nuestra AUD IENCIA PROVINCIAL, aborda en una Sentencia de 22 de septiembre, el otorgamiento de escritura pública de supuesta transmisión simulada de una finca pertenecien te a la sociedad de gananciales, y la posible concurrencia de ánimus donandi, admitiendo en el caso, que efectivamente existe una escritura de venta otorgada por D . Juan a favor de dos de sus hijos, que encubre un transmisión sin contraprestación , aunque la Sala entienda que la misma no puede ser conceptuada como auténtica donación, pues para que la transmisión instrumentada surtiera los efectos necesarios de una donación, hubiera sido necesario que respondiera a una voluntad de verificarla y aceptarla por causa distinta que, aún mantenida oculta o disimulada por acuerdo de ambas partes, fuera conocida y consentida por ellas, y además que no incu rriese en ilicitud y cumpliera los requisitos exigidos por la Ley. Y no rehuye para llegar a tal fallo la indicada resolución, que la propia j urisprudencia de nuestro T. Supremo ha sido muy a menudo vaci lante a la hora de determinar si la escritura pública de compraventa permite, una vez constatada su simulación, tener por cumplidas las exigencias legales propias de la donación de bienes inmuebles encubierta, pues mientras unas sentencias se inclinan por una resolución contraria a ello, fundamentando su decisión en que la escritura pública no refleja la voluntad de donar y aceptar la donación (SS. TS 2 de enero de 1978, 1 de octubre de 1991 , 20 de octu bre de 1992 y 28 de mayo de 1996), otras en cambio, mantienen la validez de la donación disimulada en ella (SS. TS 9 de mayo de

1988, 9 de noviembre de 1992, 29 de marzo de 1993 y 30 de septiembre de 1995, entre otras), pues si bien esta tesis se ha referido a las donaciones remuneratorias, es también segu ida para las donaciones simples, y que en conclusión no puede afirmarse que la donación disimulada bajo la compraventa otorgada en escritura pública haya de reputarse siempre válida por el hecho de acreditarse su carácter remuneratorio y nula por su sola condición de simple, pues to que uno de los requ isitos de las donaciones de bienes inmuebles m - - - - - - S A L A de TOGAS

Nuestra Jurisprudencia es que la misma se otorgue en escritura pública, requisito que se tiene por cumplido con el otorgamiento del contrato simu lado hecho en escritura pública, como es el que nos ocupa; pero además de dicho requisito, la Ley exige para la perfección de la donación que, en correspondencia al imprescindible ánimus donandi en el otorgante, concurra, como requisito intrínseco, la aceptación del donatario, bien en la misma escritura o en escr-itura sepamda . La jurisprudencia en sentencias de 20 de octubre de 1992 y 6 de octubre de 1994 ha manifestado que el descubrimiento de la simulación no transforma la compraventa simu lada en donación. al no poder presumirse el ánimus donandi , pues la falsa declaración de vender no es por sí misma reveladora de la voluntad de donar, como tampoco la fa lsa vo lun tad de comprar puede ser entendida como voluntad de aceptar el donatario el bien ficticiamente comprado. Por tanto, la voluntad de donar y de aceptar han de resultar patentes, tras la destrucción de la apreciación creada. Lógicamente la referencia al consentimiento prestado a la donación encubierta no tiene que ser explícita, pues de ser así quedaría al descubierto la voluntad real y nunca sería posible su válida disimulación , sino que es suficiente conque la volu ntad de aceptar llegue a eviden ciar la existencia de la liberalidad que supone la donación simple.

Y aplicando tal doctrina al supuesto enju iciado , nuestra Sala estima que, en tanto los otorgantes mantuvieron en la litis que su vol untad fue la de comprar y no la de recibir en donación el bien escriturado, o que la intención rea l fue la de escriturar por razones fiscales , y que en cua lquier caso, la voluntad de donar nunca podría haber abarcado a la totalidad del bien en cuestión , sino sólo a una mitad alícuota, dado su originario carácter ganancial y que la otra mitad pertenecía a los restantes herederos la madre premuerta, la escritura había de ser declarada nula por simula- ción absoluta. Qué difícil, qué inseguro y qué controvertible, es esto de adent rarse en el mundo de las in tencionalidades. es esto de aplicar justicia . Y para paradojas, -por humanamen te comprensibles que resu lten en sede de la siempre subjetiva justicia material de fondo-, la que ha presentado durante años la espinosa materia tratada por la sentencia de nuestra Audiencia de 3 de octubre de 1999 sobre la incompetencia de jurisdicción en materia de responsabi lidad por daños, cuando se demanda simultáneamente a la Administración y a particulares. En el supuesto, resulta alegada, expresa mente, por parte demandada la excepción de incompetencia de jurisdicción en primera ins tancia por una de las partes demandadas, invocación explícita que a mi entender, tampoco añade ningún matiz especia l, si tenemos en cuenta que la incompetencia de jurisd icción, por ser de derecho público, debe en todo caso ser trata y valorada ex officio (por todas S .T. Supremo 16 de Octubre de 1.986) . Pues bien, argumenta con loable precisión t écnica la resolución de la Sala, que antes de la Ley de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Adm inistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la jurisprudencia establecía la competencia de la jurisdicción civi l en aquellos supuestos en los que la Admin istración actuaba en relaciones de derecho privado, y que fue solo a parti r de aquella Ley, cuando se establece un sistema único en los casos de responsabi lidad de las Administraciones Públicas, tanto en sus relaciones de derecho público, como de derecho privado, proclamándolo así el preámbulo del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglament o de los Procedimientos de las Adm inis traciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, al señalar que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el sistema de la nueva Ley, la única procedente en materia de responsabi lidad patrimonial

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______________N_u_e_s-tr_a_J_u-ris-p-ru_d_e_n_c_ia. ------------- de las Administra-ciones Públicas, tanto en rela ción de derecho pú bli co como privado. El art. 144 de la Ley 30/92 viene a reconocer lo anteriormente indi cado cuando indi ca que "cuando las Adm ini st ra-ciones Públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio , considerándose las actuaciones del mismo, actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabi lidad se exigirá de conform idad con lo previsto en los artículos 142 y 143, segú n proceda" . Y que sentado e llo, ante la actua l normativa sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, en estos supuestos en los que, junto a dicha Administración se demanda a particulares, planteándose la cuestión de si en tales casos debe actuar la jurisdicción civil , en virtud de la vis atractiva , dicha cuestión debe analizar de acuerdo con lo señalado en el citado art. 144, conforme al que la Administración " ... responderá directa mente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerá ndose la actuación del mismo actos propios de la Adm inistración" , y como indica la sente ncia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1995, "es improcedente distinguir entre el funcionamiento anormal de di cho serv icio público y la posible negligencia del funcionario encargado del mismo, pues habien do de prestar la Administración su servicio público a t ravés de diversos medios persona les y materiales, resu lta inn egable que la negligencia de una persona o funcionario a q uien tiene encomendado el servicio público en cuest ión, entraña un evidente funciona mien t o anormal del mismo a cargo de la Adm inistración", correspondiendo, en tonces, a la jurisdicción contencioso-admini strativa, una vez agotada la vía administrativa, el conocimiento de las reclamac iones de los particulares sobre el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por ese anormal funcionamient o del se rvicio público.

En los casos en los que ese daño o perj uicio ha podido ser causado por un concesiona rio o contratist a de la Adm inistración, ha de señalarse, como indica la sentencia de 20 de junio de 1994 de la Sala de Confl ictos de Jurisdicción y el auto del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1996, que en tales supuestos e l particu lar "no actúa propiamente en su condición de tal particu lar, sino como age nte de la Adm inistración titu lar del servic io público en concepto de contratist a del en te adminis trativo codemandad o", de manera que tambié n en estos casos es competente la jurisdicción contencioso-admin ist rativa y únicament e lo sería la civi l, en virtud de la vis atractiva , cuando la Administra ción haya sid o demandada jun to a un sujeto privado que no se en cuentre vinculado con ella con una relación de dependencia.

La cuest ión pues, queda meridianamente clara y es obvio reconocer que con la actual Ley de la Jurisd icción de lo Contencioso Administra t ivo, a partir de diciembre de 1 .998, su tratami e nto problemático anterior -entiéndase el periodo comprendido entre 1 .992, en que se publicó la Ley de Rég imen Jurídico de las Administraciones Públicas y diciembre de 1.998 , en que entró en vigor la leg islación procesa l contenciosa, en el que, o había q ue demandar solo a la Administración y olvidarse de los part iculares posib les "corresponsa bles" o in clu so au to res directos del daño, (puesto que no t enían encaje en las previ siones de legitimación pasiva con la antigua Ley procesal conten ciosa, y la ju risd icción civil, como es de ver, ta mpoco admitía legitimación jurisdiccional sobre la Administración) , o bien había que demandar solo a los particulares en la jurisdicción civi l, y abandonar, dilapidar de forma abso lutoria, la acción frente a la Administrac ión, creándose co n ello un vacío leg al, negro como los abismos abisales- quedó por fin superado, aunque por el camino, queda ron sin duda multitud de residuos jurídicos sin reciclar, sin duda dolorosos, y siempre compara - m_ - - - - - - S A L A de TOGAS

Nuestra Jurisprudencia tivamente agraviantes, si tenemos en cuenta, basta consu ltar cualquier colección jurisprudencia ! del T Supremo, como hasta prácticamente hasta la fecha en que escribo esto, año 2.000, y a pesar de que, como decía anteriormente, la incompetencia de jurisdicción es excepción apreciable ex officio, la Sala primera de nuestro mas alto Tribunal, siga resolviendo en sede exclusivamente civi l, sobre supuestos de responsabilidad por daños en que interviene ia Administración junto con particu lares.

Por cierto, y siguiendo con otras jurisprudencias, aunque en este caso y por ahora, todavía no Suprema, resulta que el Tribunal de Defensa de la Competencia ha venido a opinar que los abogados pueden hacer publicidad como la realiza, de hecho o de derecho, cua lquier otra oferta comercial que concurra al mercado libre y asegura que limitarles al respecto , supone una grave limitación a la libre competencia . Y ello, argüye el citado Tribun al, porque los abogados son operadores económ icos que, como el resto, deben tener autonomía plena en sus actuaciones con trascendencia económ ica, sin ver limitadas, e incluso prohibidas, determi nadas formas o canales para darse a conocer y poder ofertar sus servicios a los potenciales usuarios de los mismos. En apoyo de su f allo, mantiene el Tribunal que la actual regulac ión reg lamentaria, actúa en perjuicio de los consumidores y supone una barrera de entrada para nuevos profesionales, limitando la posible expans ión de aque llos abogados que estén dispuestos a buscar formas más activas de darse a conocer, y que la prohibición de publicitar los precios de los servicios profesionales, constituye una restric- ción de la competencia puesto que los honorarios profesionales han perdido su carácter vinculante u obligatorio, de forma que de poco serviría la actual liberalización del precio de los servicios profesionales si no pueden darse a conocer a través de la publicidad. Asimismo asevera que la prohibición y limitación de los instrumentos típicos de la información, como publica ciones, rótulos y letreros luminosos, etc. supone una restricción injustificable a la libre iniciativa de los profesionales, instando a que se eliminen las limitaciones de la dimensión del texto en guías telefónicas y apoyando la iniciativa de los letrados de realizar mailing, o a pub li citarse en medios de comunicación como la televisión , la radio y el vídeo, sin necesidad de pedir una autorización previa al Consejo de la Abogacía. El Consejo General de la Abogacía , por su parte, multado al parecer con treinta millones de pesetas, ha anunciado que recurrirá la resolución ante la Audiencia Nacional, abogando que es necesario poner en relación el aspecto mercanti lista de la publicidad con los "principios deontológ icos", y considerando que el Tribunal se limita a resolver sobre un aspecto accesorio de la cuestión, y que la prohibición de hacer publicidad, viene establecida por el v igente Estatuto de la Abogacía aprobado por el Ministerio de Justicia. En Cataluña, si n embargo , donde tienen un Estatuto propio, la liberalización de la publicidad es un hecho, y la conducta de los abogados se rige por las mismas normas que cua lqui er otro sector. Será pues, cuesti ón de Estatutos.- m~ -SALA de TOGAS _ _ _ _ _ ~..!, Juristas Almeriense

JOSÉ MARÍA REQUENA

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D. Justo Tovar yTovar, primer Decano de los Abogados Almerienses

Nuestro Colegio ha cumplido 160 años de historia, de arraigo y de convivencia con la sociedad almeriense. Por este motivo la revista "Sala de Togas" ha querido unirse a esta celebración inaugurando esta nueva sección que pretende acercarnos a la in stitución colegial haciendo un recorrido por los litres. Decanos que a lo largo de este tiempo han dirigido la corporación.

Son pocas las fuentes documentales que tenemos de los primeros años de vida colegial. Sabemos que se creó en 1841 y su importancia ha ido creciendo hasta convertirse en un referente de la vida almeriense.

Justo Tovar y Tovar

Según la documentación obrante en los archivos colegiales, e l primer Decano fue D. Justo Tovar y Tovar, su incorporación a l Colegio se produjo el 13 de octubre de 1849, con el número 45. Sus inquietudes personales le hicieron acercarse a la política local . Justamente por su actividad política fue desterrado y regresa a la ciudad en 1868 participando en el com ité que controló las elecciones tras la Gloriosa. Diputado provincial por Canjáyar, Gérgal y Abla, fue e leg ido Decano por primera vez en 1877 al imponerse por cua tro votos a la otra candidatura encabezada por D. Alfonso Manuel Cano. Cargo que no abandonaría hasta su muerte acaecida en 1892. Militó en la Unión Liberal y constituye un ejemplo claro de la relevancia de la abogacía en la Política y sociedad almeriense. Fue Presidente de la Diputación en 1886 y 1891 , y en 1883 lo nom braron Gobernador Civil. El 18 de enero de 1892 muere, siendo activista de los grupos políticos dirigidos por Sagasta. *

M 8 ISABEL VICIANA MARTÍNEZ- LAGE Fuente.- El Colegio de Abogados de Almería y su historia (1841- 1996)