Las madres de alquiler T7 A la muerte de Joaquín Monterreal. DIRIGE: Jesús Ruiz Esteban REDACCION: Ramón Muñoz Sánchez, decano Gabriel Alcoba Salmerón, tesorero Jesús Ruiz Esteban, colegiado Emilio Esteban Hanza. colegiado Fausto Romero-Miura Giménez José Fernández Revuelta DISEÑO ESCUDO José María Molina EDITA Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Almería Palacio de Justicia Telf. 23 71 04 FOTOCOMPOSICION E IMPRESION Artes Gráficas ALEO Cl. Mármoles, 25 Depósito Legal: Al - 297 - 1988 El Consejo de Redacción no se responsabiliza de la opinión vertida en los artículos firmados por sus autores.

LAS MADRES DE ALQUILER

(•) Alberto Agüero

1.- Introducción

Desde que en el año 1978 nace en Inglaterra la niña LOUISE BROWN, primera persona humana fruto de las técnicas de reproducción, se produce una alteración en el sistema tradicional de la procreación humana, que ha~.ta entonces requería inexcusablemente la unión de los progenitores.

Surge, entonces, una realidad nueva. Ya es posible la procreación sin necesidad de relación sexual alguna. Puede ocurrir, además, que junto con el procedimiento artificial de fecundación, el hijo haya nacido de la unión de gametos ajenos a las personas que toman la decisión de que el hijo nazca, e incluso que la gestación se produzca en mujer diferente.

Esta nueva realidad ha provocado una quiebra de los principios de filiación, paternidad/maternidad tal como eran concebidos desde el derecho romano a nuestros días.

II.- Antecedentes históricos Aunque la aplicación de la Íngen iera genética y de la biomédica es propia de nuestros días, la posibilidad, ante la infertilidad, de acudir a mujeres intermedias o sustitutas ya era conocida desde antiguo, y al respecto algunos autores citan como antecedente de la maternidad subrogada (sin acudir, como es lógico a las técnicas de reproducción), dos pasajes del génesis. a) En uno se dice: "Y dijo SARAY a ABRAM: Ya que YA VE me ha hecho estéril, toma a mi esclava por mujer a ver si por medio de ella tendré algún hijo. Abram hizo caso de las palabras de su esposa. Y cuando llevaban diez años viviendo en Canaan, tomó SARAY a su esclava AGAR y se la dio por mujer a su esposo. el que la recibió como tal quedando embarazada'·. b) Y en el otro se dice: " RAQUEL viendo que no daba hijos a JACOB. se puso envidiosa de su hermana y dijo a JACOB: Dame hijos porque si no me muero. Entonces JACOB se enojó con RAQUEL y le dijo: ¿Acaso estoy yo en lugar de Dios que te ha negado los hijos?. Ella le contestó: Aquí tienes a mi esclava BILA, únete a ella para que de a luz sobre mis rodillas".

III.- Concepto y modalidades En un sentido amplio el mundialmente conocido informe ''WARNOCK .. define a la maternidad subrogada como ·'aquella práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca". En un sentido más extricto el grupo de trabajo creado en la Dirección General de los Registros y del Notariado. en España. definía al contrato de maternidad subrogada, como "supuesto de fecundación artificial con semen del marido en mujer distinta de su esposa, previo convenio de los tres (marido, mujer y madre alquilada) para que el hijo habido sea del matrimonio.

Por aplicación de las técnicas de reproducción son varias las MODALIDADES que pueden ofrecer la maternidad subrogada, pero las fundamentales y siguíendo al Profesor SILVA-RUIZ, son las siguientes: 1.- Una mujer es inseminada artificialmente in vivo con el semen de donante; nacida la criatura, la custodia se transfiere al donante del semen:

2.- El óvulo que ha sido extraído de una mujer se fertiliza in vitro; el embrión es trasplantado al útero de una mujer, distinta a la donante del óvulo, que puede gestarlo y procrear una criatura; al nacer la criatura. se entrega a la (mujer) donante del óvulo:

3.1a mujer es fertilizada in vivu. el embrión se remueve de ella T

(lavado del embrión) y se trasplanta en el útero de otra mujer que es capaz de gestar una criatura; al nacer el niño se entrega a la donante de óvulo; y

4.- El óvulo de una mujer es fertilizado en vitro o in vivo después de su obtención mediante lavado; es trasplantado en el útero de otra mujer, y nacido el niño es entregado a tercera(s) persona(s). tales como el donante del semen y su esposa. IV.- Régimen jurídico

El tratamiento de la maternidad subrogada presenta dos puntos de estudio, que hacen referencia en primer lugar a la validez de éstos contratos y en segundo lugar a la determinación de la filiación de los hijos nacidos de madres de alquiler. Por lo que respecta a la vahdez de los contratos de maternidad subrogada hemos de hacer las siguientes consideraciones: a.- En Esp aña

En grupo de trabajo creado en la Dirección General de los Registros y del Notariado propugnó la nulidad total de éstos contratos.- Algún autor dentro de éste grupo, como el profesor Díez Picazo apoyó la nuli- dad en base a que los mismos eran atentatorios a dignidad humana, y otros autores, como Puig Brutau, en base a la ilicitud de la causa y así se decía que en estos contratos la causa es ilícita y la prestación supuestamente debida por la madre de alquiler es incoercible, tanto por lo qué· se refiere a la obligación de dejarse inseminar, como a la posterior entrega del niño y renuncia de la patria potestad, y todo ello por aplicación del principio "MEMO AD PRECISE F ACTUM COGI POTEST" En el plano doctrinal la mayoría de los autores se oponen a la maternidad subrogada (Lacruz, Sancho Rebullida, Roca Trías, Lledó Y agüe, Vidal Martínez Gafo) y otros matizadamente (Montes Penedés, Calvera Gonsálvez, Hernández Ibáñez, Mreno-Luque Casariega) que admiten éstos pactos de subrogación en los casos de actuación altruísta. renuncia· a l a llliación materna a favor del contratante o de un tercero··.

La nulidad , pues, es absoluta. y afecta tantoaa subrogaciones en maternidad en las que haya mediado precio como a las que se hayan realizado a titulo gratuito y ambos casos la nulidad se extiende tanto a los supuestos en los que los beneficiarios sean los propios contratantes como a los casos en que se estipule la sustitución a favor de un tercero. _

En cuanto al segundo punto, o sea, la determinación de la filiación de los nacidos por gestación de sustitución, se plantea esta cuestión porque a pesar de que si los contratos de maternidad subrogada son nulos si acudiere a ellos el hijo nacido ha de tener una filiación o lo que es igual jurídicamente se la ha de asignar un padre y una madre. Tratamos pues de estudiar el problema que plantea la FILIACION DE LOS NACIDOS DE MADRES SUPLENTES. Tradicionalmente en esta materia regía el principio formulado por el c.- En nuestro derecho positivo Jurista PAULO de "MATER SEMEsta materia viene regulada en el PER CERT A EST"; la maternidad artículo 10 de la Ley 35/1988 de 22 de siempre es cierta y conocida. EviDiciembre, la llamada LEY DE dentemente este principio regia paREPRODUCCION ASISTIDA. ra los casos en los que una mujer En el párrafo primero del mencio- que pone su óvulo, fecundado en nado precepto se dice que "será nulo acto sexual y que luego gesta y de pleno derecho el contrato por er alumbra al hijo. Pero la aplicación que se convenga la gestación con-o de estas técnicas presenta una nuesin precio a cargo de una mujer que_ va realidad: b.-En el orden internacional También es general la oposición a ésta figura y a titulo de ejemplo cabe citar a los siguientes: RubellinDevichi, Labrusse-Riou, Hondius, Semizzi, Santosuosso, Auletta, Cester-Waltjen, Giesen. En el mismo sentido, las recomendaciones del Consejo de Europa (CAHBI-GT 87, principio 14) , el Informe Warnock (47), la Proposición de Ley italiana de 1985 (Comisión Santosuosso) .... En cambio, la Ley inglesa de Contratos de Subrogación, de 1985, sólo considera ilícita la intermediación interesada y los contratos onerosos de gestación de sustitución, más no aquellos en que no se actúa por interés económico o con finalidad comercial. En términos semejantes, la legalidad sueca (la Ley de 1984 no ha abordado directamente la cuestión ni propone cambio a la legalidad vigente).

La mujer que no busca ni desea un hijo y que no proporciona tampooo óvulo. ni hay acto sexual sino que sólo pone su útero (su organismo todo si se prefiere) para la gestación de un óvulo ajeno fecundado in vitro.

Puede ocurrir también que la mujer gestante haya puesto gameto propio.

En definitiva puede haber pues TRES MUJERES implicadas en el nacimiento del nuevo ser: La llamada ""Comitente" que es la que contrata los servicios, la que proporciona el óvulo, y la que lleva a cabo la gestación. A veces estas tres funciones recae sólo en dos mujeres en combinaciones distintas: a) La comitente pone su gameto y otra realiza la gestación; b) La gestante además de gestar pone su gameto.

- Coincide con el sistema del art. 47 de la L.R.C.

- Es congruente con la invalidez e ineficacia de cualquier convenio de gestación de sustitución. - Es solución disuatoria frente a quienes pretendan saltarse la Ley. Sabemos, pues, que el hijo es de la madre que pare ¿pero qué clase de hijo es? ¿y quién es el padre? ¿o no tiene padre?. Debemos, pues profundizar un poco más y hay que efectuar las siguientes distinciones: a) Que la madre gestante no esté casada y que la madre gestante esté casada.

"A) PRIMER SUPUESTO:

Madre gestante no casada

Del tenor literal del precepto que venimos examinando, se deduce que en el supuesto de que la madre ges_. tante no esté casada, el hijo se inscribirá como hijo NO MATRIMONIAL DE LA MADRE GESTANTE y ello aún en el supuesto de que el gameto femenino utilizado fuera de la mujer que contrató los servicios. Sabemos quien es la madre, y en este caso ¿quién .es el padre?.

Si una de estas tres mujeres o de las dos, ha de ser madre. lo único claro es que ninguna de ellas es la madre que PAULO deba siempre como cierta, ni l-a suya es la maternidad históri ca, clásica. esa categoría jurídica y social perfectamente acuñada y reconocida. Pero en todo caso al así nacido hay que darle Si el progenitor varón es el miemUNA MADRE, como decíamos antebro de la pareja que arrendó los serriormente. vicios, entendemos que el hijo poLos especialistas médicos y los dría inscribirse COMO HIJO NO juristas creen que la función que MATROMONIAL DE EL. más se acerca a la de madre, entre Si el progenitor varón es un las de aquellas tres participaciones mencionadas, es la de la mujer que donante anónimo, entendemos que durante nueve meses gesta y man- en esta caso, el hijo así nacido caretiene una larga comunicación (no cería de filiación paterna, o sea jurísólo biológica sino psíquica afec- dicamente no tendría padre. tiva, llena de emociones al parecer Pero para este supuesto dice al compartidas con el feto). La mayor Art. 10 "queda a salvo la posible parte de l as Leyes, proyectos e acción de reclamación de la paterniinformes hacen madre a la mujer dad respecto del padre biológico que gesta y para el nuevo ser, pro- conforme a las reglas generales", o ceda de quien proceda el gameto o sea que el padre biológico podría preembrión. reclamar la paternidad conforme a Tal es el criterio seguido en nues- lo que establece el Código Civil; sin tra Ley Especial al decir el art. 10 embargo nosotros entendemos que que ""la filiación de los hijos nacidos esta posible reclamación de la papor gestación de sustitución será ternidad por parte del padre biolódeterminada por el parto''. gico tiene poco sentido, por dos Entendemos, desde el plano es- razones fundamentales: trictamente jurídico, que nada hay a) En primer lugar porque conque objetar al criterio seguido por la forme a las reglas generales del C. C. Ley por las suguíentes .razones: -el posible reclamante carece de - Es el sistema más seguro y acción para reclamar la filiación paterna extramatrimonial si no aceptado. existe la posesión de estado, así se desprende del art. 133 del C.C., y b) En segundo lugar porque según la Ley de Reproducción asistida que venimos comentando, en los arts. 5 y 8 de la misma se establece que el "donante de gametos" carece de vinculo parentesco con el hijo cuya herencia genética lleva.

B) SEGUNDO SUPUESTO:

Madre gestante casada

Para el supuesto de que la madre gestante estuviere casada, "prima facie", el hijo podría inscribirse como HIJO MATRIMONIAL DE LA PAREJA GESTANTE, en virtud de la presención de paternidad del art. 116 del C. C., puesto que según la Ley se presume que el padre es el marido.

Sin embargo esta filiación matrimonial podría ser impugnada por el marido de la gestante, lo cual seria sumamente fácil ya que desde el primer momento existe una certeza indubitada y prueba positiva de la no paternidad del cónyuge de la gestante a la vista del pertinente expediente médico. Como explica Bercovitz "el hecho de la inseminación artificial equivaldría, en éste caso, a una separación de hecho a los efectos de la procreación y consiguienteme-nte la misma inseminación destruye la presunción legal de paternidad".

En consecuencia con lo anterior, parece que cuando la mujer está casada aunque en principio el hijo podría inscribirse como matrimonial de la pareja gestante, lo normal es que se inscriba como hijo no matrimonial de la madre gestante y sin filiación paterna.

(*)Notario